近日，祥源文化（原萬家文化）發(fā)布公告稱，公司收到證監(jiān)會行政處罰及市場禁入事先告知書，證監(jiān)會擬決定對黃有龍、趙薇給予警告，并分別處以30萬元罰款，采取五年證券市場禁入措施。據(jù)了解，祥源文化、龍薇傳媒等涉嫌信披違法違規(guī)案已調(diào)查完畢，證監(jiān)會依法擬對龍薇傳媒、萬家文化、黃有龍、趙薇、趙政、孔德永作出行政處罰和市場禁入。

　　在證監(jiān)會的這個(gè)決定中，似乎“證券市場禁入”不屬于行政處罰，二者反而屬于并列的關(guān)系。事實(shí)上，自1996年底引入“證券市場禁入”制度開始，對其性質(zhì)就一直存在爭議。

　　雖然早在1996年就已制定行政處罰法，但對于何為行政處罰的爭論不僅未曾消弭，反而有愈演愈烈的跡象。其原因在于，措施的性質(zhì)不同，就會受到不同的規(guī)范。在各個(gè)具體行政領(lǐng)域，存在著種種行政管理措施，有法律、法規(guī)、規(guī)章等多種載體，也有五花八門的名稱，立法者之間未必有一致的認(rèn)識，而且措施之間也有重疊或相近之處。故而，在行政實(shí)務(wù)中，常常對某種行政管理措施是否屬于行政處罰產(chǎn)生爭議。

　　2005年，修改后的證券法第233條第1款規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的有關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對有關(guān)責(zé)任人員采取證券市場禁入的措施”。

　　“證券市場禁入”并非行政處罰法上列舉的行政處罰種類。有人認(rèn)為它屬于行政監(jiān)管措施，而非行政處罰。但從兩個(gè)概念的關(guān)系上來說，行政管理措施或監(jiān)管措施是行政處罰的上位概念，說是監(jiān)管措施未必排除行政處罰的性質(zhì)。

　　從所在章節(jié)來看，證券法第233條屬于第十一章“法律責(zé)任”部分，所以更有可能屬于行政處罰。當(dāng)然，這種體系解釋有時(shí)未必適當(dāng)，因?yàn)榱⒎ㄕ咭灿锌赡軐⒎切姓幜P者規(guī)定在法律責(zé)任一章中。所以，還需要進(jìn)一步認(rèn)定，某行政措施是否具有直接的制裁性？

　　按照行政處罰法第3條的規(guī)定，行政處罰應(yīng)當(dāng)針對的是“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為”。從功能上說，行政處罰是行政對相對人的這種違法行為所施加的一種制裁。而所謂“制裁”，是指將違法者置于比違法行為前更為不利的狀態(tài)。這與刑罰、民事領(lǐng)域的懲罰性賠償具有相似性。如果只是課予當(dāng)事人守法的義務(wù)，就不是行政處罰。

　　例如，行政處罰法第23條規(guī)定的“責(zé)令（限期）改正”就不是行政處罰。糾正違法行為、恢復(fù)到合法狀態(tài)，是當(dāng)事人原有的義務(wù)，責(zé)令其履行這一義務(wù)，對其并不構(gòu)成不利，故而不構(gòu)成行政處罰。“責(zé)令停止違法行為”、“責(zé)令停止非法執(zhí)業(yè)”、“責(zé)令采取限期治理措施”等只是“責(zé)令改正”的另一種表達(dá)而已。

　　而“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”則是行政處罰法第8條明確規(guī)定的一種處罰，既然生產(chǎn)經(jīng)營的許可證并未被吊銷，原本就是可以生產(chǎn)經(jīng)營的，但因生產(chǎn)經(jīng)營中發(fā)生事故等原因而被責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，當(dāng)事人會遭受人工成本、維持成本等損失，而且已不能通過生產(chǎn)經(jīng)營獲得利益，故而“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”是對當(dāng)事人的一種制裁。

　　如果回到證券法第233條的“證券市場禁入”，它“是指在一定期限內(nèi)直至終身不得從事證券業(yè)務(wù)或者不得擔(dān)任上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的制度”（證券法第233條第2款）。它是禁止從事某種業(yè)務(wù)或擔(dān)任某種職務(wù)，有關(guān)責(zé)任人員本來是有資格從事或者正在從事該業(yè)務(wù)的，但因證監(jiān)會的禁入而不再能從事，剝奪了有關(guān)責(zé)任人員原有的相應(yīng)資格，構(gòu)成比從事違法行為前更為不利的狀態(tài)。因而，“證券市場禁入”應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰，屬于資格或能力罰，與“暫扣或者吊銷許可證、執(zhí)照”相當(dāng)。

　　應(yīng)當(dāng)說，現(xiàn)實(shí)中諸如此類的行政監(jiān)管措施不在少數(shù)，有的措施性質(zhì)的確難以辨別。在辨別上，關(guān)鍵因素是直接的制裁性。行政機(jī)關(guān)以制裁為目的作出的監(jiān)管措施能直接產(chǎn)生制裁效果，造成相對人合法權(quán)益的減少、義務(wù)的增加或者法律地位、資格的喪失，就屬于行政處罰。

　　如果屬于行政處罰，就應(yīng)當(dāng)接受行政處罰法的規(guī)范。根據(jù)行政處罰法第8條第7項(xiàng)規(guī)定，只能由“法律、行政法規(guī)規(guī)定”處罰種類，如此，地方性法規(guī)和規(guī)章新設(shè)的處罰種類也就不具有合法性。在處罰的管轄上，如果法律、行政法規(guī)沒有另作規(guī)定時(shí)，就要由“違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄”。在處罰的時(shí)效上，除法律另有規(guī)定外，“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰”。在處罰的適用上，就要遵循過罰相當(dāng)、公正公開等原則。