最近，筆者承某單位委托，請(qǐng)求對(duì)該單位所屬的正處于施工過程中的一客房樓裝修改造項(xiàng)目新增全安處置問題是否需要重新招標(biāo)事宜進(jìn)行咨詢，并受邀出具書面意見。筆者通過對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律的梳理，并對(duì)建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)后施工過程中新產(chǎn)生的一些設(shè)計(jì)變更施工工程是否需要重新招標(biāo)問題進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)不同地區(qū)不同單位的處理辦法千差萬別。不過實(shí)務(wù)中，確有不少單位為證明自己已經(jīng)進(jìn)行了所謂的重新招標(biāo)而虛構(gòu)村料存檔以備查驗(yàn)的案例。筆者認(rèn)為，對(duì)施工過程中新出現(xiàn)的具體設(shè)計(jì)變更情況需要具體分析，只有通過具體方可得出是否要要重新招標(biāo)的結(jié)論，之所以會(huì)出現(xiàn)各吹各打的現(xiàn)象，完全是出于各自不同的利益主體對(duì)法律的不同理解或典解所致。

　　一、案例客房樓裝修改造項(xiàng)目的基本情況

　　2014年元月，某客房樓裝修改造項(xiàng)目經(jīng)申請(qǐng)并依法審批，招標(biāo)人委托一具有招標(biāo)代理資格的某有限公司代理公開招標(biāo)，A裝飾工程有限責(zé)任公司與B建筑工程有限責(zé)任公司組成聯(lián)合體投標(biāo)，牽頭人A裝飾工程有限責(zé)任公司和B建筑工程有限責(zé)任公司組成的聯(lián)合體中標(biāo)，招標(biāo)人于2014年元月13日與中標(biāo)人訂立了政府采購(gòu)合同書：《裝修工程施工合同》，合同標(biāo)的人民幣400多萬元。

　　合同訂立后中標(biāo)人依約定依法依規(guī)開始施工，當(dāng)施工人將原裝飾裝修材料拆出后，發(fā)現(xiàn)該建筑工程的原主體建筑存在重安全問題，于是以書面形式向建設(shè)方（招標(biāo)人）匯報(bào)，建設(shè)方、設(shè)計(jì)方、監(jiān)理方、施工方當(dāng)即對(duì)原建筑房屋進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)會(huì)珍并查閱該主體建筑工程檔案，發(fā)現(xiàn)該建筑房屋的原竣工圖與實(shí)際情況不符，該主體建筑系1988年建成，由于當(dāng)時(shí)的建筑施工標(biāo)準(zhǔn)較低，按現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，該建筑房屋存在全安隱患。若按本次招標(biāo)時(shí)的設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行施工，工程完工后無法達(dá)到預(yù)期的安全標(biāo)準(zhǔn)。后經(jīng)建設(shè)方研究決定委托具有合法資質(zhì)的某建筑工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站對(duì)該建筑的主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行檢測(cè)，質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站于2014年4月24日作出檢測(cè)報(bào)告。該報(bào)告檢測(cè)安全性結(jié)論：安全性不符合標(biāo)準(zhǔn)對(duì)Asu級(jí)的要求，應(yīng)采取措施，有少數(shù)構(gòu)件必須立即采取措施（詳見報(bào)告），并提出了處理意見。

　　建設(shè)單位接到檢測(cè)報(bào)告后，與監(jiān)理單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位進(jìn)行會(huì)商，達(dá)成一致意見，由設(shè)計(jì)單位對(duì)本次施工方案進(jìn)行重新設(shè)計(jì)，對(duì)原主體結(jié)構(gòu)采用圈梁構(gòu)造柱包鋼加固處理、墻體掛鋼筋網(wǎng)加固處理。后經(jīng)建設(shè)方報(bào)請(qǐng)領(lǐng)導(dǎo)同意后，于2014年5月31日與本次中標(biāo)人A裝飾工程有限責(zé)任公司、B建筑工程有限責(zé)任公司訂立了《客房樓裝修改造項(xiàng)目施工合同》補(bǔ)充合同（工程內(nèi)容：圈梁構(gòu)造柱包鋼加固處理、墻體掛鋼筋網(wǎng)加固處理），造價(jià)總額人民幣80多萬余元。

　　2017年底該工程全部完工，并驗(yàn)收合格?！犊头繕茄b修改造項(xiàng)目結(jié)算書》經(jīng)建設(shè)單位、施工單位、造價(jià)評(píng)估單位三方共同確認(rèn)。由于合同標(biāo)的內(nèi)容新增圈梁構(gòu)造柱包鋼加固處理、墻體掛鋼筋網(wǎng)加固處理，導(dǎo)致合同總工程款額在原預(yù)算基礎(chǔ)上增加人民幣80多萬余元。

　　二、問題：新增的加固處理工程是否應(yīng)重新招標(biāo)

　　由于合同標(biāo)的內(nèi)容新增了加固處理工程，使得合同總工程款額在原預(yù)算基礎(chǔ)上增加人民幣80多萬余元。2018年當(dāng)施工單位向建設(shè)單位請(qǐng)求支付變更新增的上述80多萬余元工程尾款時(shí)，出現(xiàn)了兩種不同的觀點(diǎn)：

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為：該項(xiàng)目使用的資金全部為財(cái)政資金即全部使用國(guó)有資金投資，圈梁構(gòu)造柱包鋼加固處理、墻體掛鋼筋網(wǎng)加固處理工程不是工程漏項(xiàng)，不是簡(jiǎn)單的變更修正，不符合《XX省招標(biāo)投標(biāo)條例》第八條 “有下列情形之一不適宜進(jìn)行招標(biāo)的，可以不招標(biāo)：（五）在建工程追加的合同金額不超過原合同金額10%且不超過200萬元的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標(biāo)人仍具備承包能力的”的規(guī)定?，F(xiàn)追加的合同金額盡管不超過200萬元，但該加固工程不是附屬小型工程，不是加層工程，是新增項(xiàng)目，且合同金額遠(yuǎn)超過原合同金額10%的比例，高達(dá)20%以上。所以，此項(xiàng)目應(yīng)上報(bào)審批，重新招標(biāo)。《客房樓裝修改造項(xiàng)目施工合同》補(bǔ)充合同（工程內(nèi)容：圈梁構(gòu)造柱包鋼加固處理、墻體掛鋼筋網(wǎng)加固處理）是未經(jīng)招標(biāo)、未經(jīng)審核的前提下訂立的，屬無效合同，建議暫付尾款，補(bǔ)辦招標(biāo)手續(xù)。

　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：該項(xiàng)目資金確實(shí)全部使用國(guó)有資金投資，是新增項(xiàng)目。但《裝修工程施工合同》是依法依規(guī)訂立的合法有效的合同。根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十九條：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成”。該加固工程是主體結(jié)構(gòu)施工工程，所以該加固工程只能由《裝修工程施工合同》約定的總承包單位自行完成。該行為符合《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條“除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：（四）需要向原中標(biāo)人采購(gòu)工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求”規(guī)定。同時(shí)也符合《XX省招標(biāo)投標(biāo)條例》第八條“第八條 有下列情形之一不適宜進(jìn)行招標(biāo)的，可以不招標(biāo)：（八）需要向原中標(biāo)人采購(gòu)工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要”規(guī)定?！犊头繕茄b修改造項(xiàng)目施工合同》補(bǔ)充合同（工程內(nèi)容：圈梁構(gòu)造柱包鋼加固處理、墻體掛鋼筋網(wǎng)加固處理）是合法有效的合同，不需要重新招標(biāo)，應(yīng)按合同約定支付該尾款。

　　該加固項(xiàng)目不需要重新招標(biāo)

　　筆者認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，可以不招標(biāo)，理由是：

　　首先、《裝修工程施工合同》的訂立程序完全符合我國(guó)現(xiàn)行的招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)規(guī)定，符合《中華人民共和國(guó)合同法》規(guī)定，是合法有效的合同，其法律權(quán)威性不容質(zhì)疑?？偝邪薃裝飾工程有限責(zé)任公司及聯(lián)合體成員已經(jīng)對(duì)承包項(xiàng)目進(jìn)行了實(shí)際施工。盡管《客房樓裝修改造項(xiàng)目施工合同》補(bǔ)充合同（工程內(nèi)容：圈梁構(gòu)造柱包鋼加固處理、墻體掛鋼筋網(wǎng)加固處理）是新增項(xiàng)目，但是在總承包人已經(jīng)進(jìn)行施工過程中才發(fā)生。若圈梁構(gòu)造柱包鋼加固處理、墻體掛鋼筋網(wǎng)加固處理由其他施工單位進(jìn)行施工，必然對(duì)總承包人的施工造成影響，給建設(shè)方造成損失。因此該新增項(xiàng)目只能由原總承包人完成。符合上位法《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十九條：“建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成”的規(guī)定。

　　其次，該工程的圈梁構(gòu)造柱包鋼加固處理、墻體掛鋼筋網(wǎng)加固處理只能向總承包人A裝飾工程有限責(zé)任公司進(jìn)行采購(gòu)。符合《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條、《XX省招標(biāo)投標(biāo)條例》第八條（八）的規(guī)定，否則造成工期拖延、成本上升的損失。

　　第三、根據(jù)XX省人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)XX省2018年政府集中采購(gòu)目錄及標(biāo)準(zhǔn)的通知，《XX省2018年政府集中采購(gòu)目錄及標(biāo)準(zhǔn)》（二）規(guī)定，工程類公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)200萬元。工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購(gòu)的，按照《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例的規(guī)定實(shí)施；采用其他方式采購(gòu)的，按照《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》及其實(shí)施條例的規(guī)定實(shí)施。達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)及以上的工程建設(shè)項(xiàng)目采用政府采購(gòu)非招標(biāo)方式采購(gòu)的，應(yīng)由項(xiàng)目審批或核準(zhǔn)部門出具不招標(biāo)意見。

　　《客房樓裝修改造項(xiàng)目施工合同》補(bǔ)充合同（工程內(nèi)容：圈梁構(gòu)造柱包鋼加固處理、墻體掛鋼筋網(wǎng)加固處理）標(biāo)的金額，達(dá)不到公開招標(biāo)200萬元數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，故筆者認(rèn)為該項(xiàng)目無需項(xiàng)目審批或核準(zhǔn)部門再出具不招標(biāo)意見書。

　　根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！犊头繕茄b修改造項(xiàng)目施工合同》補(bǔ)充合同（工程內(nèi)容：圈梁構(gòu)造柱包鋼加固處理、墻體掛鋼筋網(wǎng)加固處理）是雙方的真實(shí)意思表示，無需批準(zhǔn)，登記，故是合法有效的合同。同時(shí)需要注意的《XX省招標(biāo)投標(biāo)條例》屬地方政府規(guī)章，階位較低，當(dāng)個(gè)別條文規(guī)定與上位法規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)適有上位法的規(guī)定。

　　所以，筆者認(rèn)為該加固項(xiàng)目不需要重新招標(biāo)，且工程全部完工驗(yàn)收合格，結(jié)算書經(jīng)建設(shè)單位、施工單位、造價(jià)評(píng)估單位三方共同確認(rèn)，訂立程序合法、實(shí)體合法，所以應(yīng)按合同約定及時(shí)支付尾款。

　　分析與建議：

　　本案之所以對(duì)新增的加固工程是否需要重新招標(biāo)問題出現(xiàn)了兩種不同的觀點(diǎn)，根本原因還是當(dāng)事人主體地位的不同，有人權(quán)重行政法規(guī)、地方規(guī)章，有人權(quán)重民事法律。權(quán)重行政法規(guī)的人會(huì)以《XX省招標(biāo)投標(biāo)條例》第八條 “有下列情形之一不適宜進(jìn)行招標(biāo)的，可以不招標(biāo)：（五）在建工程追加的合同金額不超過原合同金額10%且不超過200萬元的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標(biāo)人仍具備承包能力的”為由緊扣不放，否則就追究責(zé)任，成本或效率都是次要的。權(quán)重民事法律規(guī)定的人員則多是法律工作者和建設(shè)工程實(shí)務(wù)人員，他們考慮的是合法合規(guī)、成本與效率優(yōu)先。所以，筆者建議不宜過于拘泥于個(gè)別條款的規(guī)定，要縱觀整個(gè)民法體系、行政法體系的規(guī)定，通過系統(tǒng)的法律分析就能作出正確的理解，否則就有可能出現(xiàn)理解上的偏頗。故建議當(dāng)出現(xiàn)類似爭(zhēng)議時(shí)，多向?qū)I(yè)法律人士咨詢，以免作出不當(dāng)?shù)男袨椤?/div>