2012年至2016年間，被告人朱某在擔(dān)任某醫(yī)院骨二科主任期間，因其為骨科患者手術(shù)治療使用骨科耗材，而多次收受骨科耗材供應(yīng)商楊某等人給予的返點(diǎn)回扣合計(jì)42萬(wàn)余元。

［析案］對(duì)該案如何定性存在兩種不同意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人朱某身為擔(dān)任一定行政職務(wù)的國(guó)家工作人員，收受他人賄賂，影響其職務(wù)行為的廉潔性，其行為構(gòu)成受賄罪。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人朱某身為醫(yī)生利用開(kāi)處方的職務(wù)便利，非法收受醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方賄賂，其行為構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。筆者同意第二種觀點(diǎn)，被告人朱某的行為構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。理由如下：

1、被告人朱某在本案中利用的是醫(yī)生開(kāi)處方的職務(wù)便利，而非行政職權(quán)。首先，被告人朱某在該院具有雙重身份：一是從事診療活動(dòng)的醫(yī)生，二是從事行政管理活動(dòng)的科室主任，而涉案醫(yī)院均是通過(guò)衛(wèi)生行政主管部門集中招標(biāo)采購(gòu)醫(yī)藥產(chǎn)品。朱某作為業(yè)務(wù)科室主任，對(duì)于醫(yī)藥產(chǎn)品的引進(jìn)、采購(gòu)均無(wú)決定權(quán)和建議權(quán)。其次，在該院已確定涉案廠家為供應(yīng)商的情況下，朱某以醫(yī)生身份在對(duì)病人做手術(shù)時(shí)，僅能從單位已確定的供應(yīng)商名單中自行選擇某一廠家的某一品牌予以使用，而不能在名單之外另行選擇。最后，正是基于影響醫(yī)生選擇、擴(kuò)大本品牌使用量的目的，涉案行賄人才會(huì)分別給予相關(guān)醫(yī)生回扣。

2、根據(jù)最高法院、最高檢察院制定的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第四條的規(guī)定精神，區(qū)分的關(guān)鍵是看在醫(yī)藥產(chǎn)品采購(gòu)活動(dòng)中，利用的是醫(yī)藥產(chǎn)品采購(gòu)的決定權(quán)等行政職權(quán)，還是醫(yī)務(wù)人員開(kāi)處方的職務(wù)便利。本案中朱某收受醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方回扣，主要是基于其處方權(quán)而使用了涉案廠家的骨科耗材，而非在先前的醫(yī)藥產(chǎn)品采購(gòu)中給予幫助，現(xiàn)有證據(jù)也無(wú)法證明其利用行政職權(quán)影響了其他醫(yī)生對(duì)于骨科耗材的使用。

綜上，對(duì)既具有專業(yè)身份又具有國(guó)家工作人員身份的醫(yī)生等雙重身份主體收受賄賂行為的認(rèn)定上，應(yīng)結(jié)合其權(quán)力行使的依據(jù)、過(guò)程及與專業(yè)身份的聯(lián)系等因素綜合判斷，才能準(zhǔn)確界定是基于行政職權(quán)的受賄罪，還是基于專業(yè)身份的非國(guó)家工作人員受賄罪。魯陽(yáng)東