孫運梁 中外法學(xué) 2017-11-06

本文原載于《中外法學(xué)》2017年第5期。此處為節(jié)選

引言

如果行為人的某一行為引起了發(fā)生法益侵害結(jié)果的危險，那么法律就會賦予該人防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。質(zhì)言之，行為人制造了一個風(fēng)險，該風(fēng)險的后續(xù)發(fā)展就使行為人處于保證人地位上，即一種基于先行行為(Ingerenz, Vorhandlung, vorangegangenes Tun)的保證人地位。[1]我國已有學(xué)者對先行行為的核心特征作出適當(dāng)?shù)拿枋觯绮蛔鳛榉傅南刃行袨槭沟媚骋缓戏?quán)益面臨受到嚴(yán)重?fù)p害的危險狀態(tài)，[2]先行行為是一種制造侵害法益危險的行為。[3]按照傳統(tǒng)觀點，先行行為之所以能夠引起不作為犯罪的成立，關(guān)鍵在于這種先行行為將某種法益置于危險境地，通常來說，應(yīng)當(dāng)賦予行為人義務(wù)去排除該危險狀態(tài)，但行為人未采取措施，導(dǎo)致了法益損害結(jié)果發(fā)生，這種不履行義務(wù)的不作為該當(dāng)了作為犯的構(gòu)成要件，從而成立犯罪，也就是行為人未履行排除危險的義務(wù)成為判斷的關(guān)鍵。

19世紀(jì)下半葉實證主義哲學(xué)在各個科學(xué)領(lǐng)域占有主導(dǎo)地位，它認(rèn)為刑法領(lǐng)域歸責(zé)的依據(jù)存在于可以證明的因果概念之中，從而發(fā)展出一種不同于以往的不作為犯理論。以往的觀點認(rèn)為不作為犯中只存在準(zhǔn)因果關(guān)系，但此時學(xué)者們嘗試發(fā)現(xiàn)不作為的真正因果聯(lián)系，認(rèn)為其存在于行為人從事的行為之中，同時行為人沒有去避免該行為所引起的某種后果。緊隨行為人的這種先前的危險行為，其后的不作為就構(gòu)成了一種不純正的不作為犯，這便產(chǎn)生了來源于先行行為的保證人地位。由此，立足于因果一元論的先行行為理論，以及費爾巴哈的法律義務(wù)理論在不作為教義學(xué)研究中占有了主導(dǎo)地位，二者的支持者展開了曠日持久的論爭。德國帝國法院沒有偏愛某一方，而是將法律和合同上的義務(wù)、先行行為帶來的法律義務(wù)并列視為不作為等價于作為的根據(jù)。但這二種法律義務(wù)在邏輯上是相互對立的，前者屬于來自于刑法之外的形式上的法律義務(wù)，后者是為了解決刑法上某一類不作為案件而提出來的，超出刑法的范疇無存在的余地。[5]后來德國聯(lián)邦法院認(rèn)為，如果行為人違反義務(wù)地創(chuàng)設(shè)了某種接近構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的危險狀態(tài)，他就應(yīng)具有一種作為義務(wù)，[6]從而產(chǎn)生先行行為類型的不作為犯。

在我國的不純正不作為犯理論中，關(guān)于作為義務(wù)來源的“形式四分說”占有通說地位，即認(rèn)為不作為的作為義務(wù)產(chǎn)生于法律明文規(guī)定、法律行為(如合同)、職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求，還有就是先行行為。[7]在這些作為義務(wù)來源之中，先行行為類型的作為義務(wù)比較特殊，也存在很大的爭議。由于傳統(tǒng)的形式四分說只是從形式上把握先行行為，缺乏認(rèn)定先行行為的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，在先行行為性質(zhì)、范圍的認(rèn)識上比較籠統(tǒng)，導(dǎo)致司法實務(wù)中對先行行為保證人類型的不純正不作為犯在認(rèn)定上有擴(kuò)大化、恣意化的趨勢。我國學(xué)界和司法實務(wù)界對先行行為的限定不是漠視，就是誤解，為了正確把握先行行為引起的不作為犯，我們有必要首先明確先行行為本身的性質(zhì)，然后探討限定先行行為的可行路徑。

一、先行行為的性質(zhì)及其限定

先行實施的行為帶來的保證人義務(wù)，是以禁止侵害他人的法律原理為基礎(chǔ)的，任何人都有合理控制自己行為，不去損害他人的一般義務(wù)，先行危險行為人必須控制自己創(chuàng)設(shè)的危險，排除后續(xù)結(jié)果的發(fā)生。[8]不管是作為形式的作為義務(wù)，作為實質(zhì)的作為義務(wù)，還是作為機能說中的作為義務(wù)，先行行為都伴生著制止結(jié)果發(fā)生的保證人義務(wù)，但是此種義務(wù)類型的成立前提條件以及存在范圍都有待精確界定。除了先行行為有產(chǎn)生義務(wù)的能力這一點理論上廣泛贊同，大量的細(xì)節(jié)問題還存在較大爭議，學(xué)者們一直未能找到說明先行行為保證人義務(wù)的簡單且令人信服的理由。

在先行行為的研究上，德國學(xué)界關(guān)注其是否違反義務(wù)，早期常使用違法一語，后來為了將一些違反秩序法的違反義務(wù)行為也包括進(jìn)來，就開始使用違反義務(wù)一語。將先行行為限定為違反義務(wù)行為的觀點在德國學(xué)界上可以稱為多數(shù)說，實務(wù)見解也基本將先行行為限于違反義務(wù)的行為。[10]在20世紀(jì)80年代以前，多是專著主張無需將先行行為限制為違反義務(wù)行為，后來陸續(xù)出版的一些教科書也贊同不限制的看法。[11]伴隨這種不限制的學(xué)說，就會出現(xiàn)一種現(xiàn)象，即先行行為保證人類型與其他保證人類型之間的區(qū)隔越來越松弛。一旦放松了對先行行為的限制，其適用范圍自然會擴(kuò)大，從而出現(xiàn)與其他保證人類型交錯、重疊的局面。例如，阿茨特(Arzt)認(rèn)為購買惡犬的行為是危險的前行為，它會使行為人處于保證人地位；[12]邁瓦爾德(Maiwald)認(rèn)為在建筑工地安放機器設(shè)備的行為亦為危險前行為，會產(chǎn)生保證人地位；[13]在雅科布斯(Jakobs)看來，購買房屋、建橋修路、壟斷市場、收養(yǎng)流浪動物等，都是行為人組織管轄領(lǐng)域內(nèi)的危險前行為。

這些不主張對先行行為予以限制的學(xué)說，稱為因果關(guān)系說。該說認(rèn)為，不應(yīng)將先行行為局限于違反義務(wù)行為，如果一個行為根據(jù)因果流程造成了發(fā)生結(jié)果的臨近而又相當(dāng)?shù)奈ｋU，則行為人就有義務(wù)保證結(jié)果不發(fā)生。任何人實施行為包括合法行為時都有某種責(zé)任感，即對違背其愿的行為影響擔(dān)當(dāng)責(zé)任，據(jù)此，設(shè)立法律上義務(wù)時不能漠視此責(zé)任感，也不以行為違反義務(wù)為前提。法所容許的風(fēng)險性行為亦可產(chǎn)生先行行為保證人地位，[15]否則就與一般的責(zé)任感相悖。該說還認(rèn)為，由先行行為引發(fā)的保證人地位，同時也能由保護(hù)功能的自愿接管或者對危險源的實際控制而導(dǎo)出，然而后者往往沒有違反義務(wù)，所以也不應(yīng)以違反義務(wù)限定先行行為。例如，某人購買了一條惡犬，其具有了對危險源的實際控制。先前的購買行為要求行為人承擔(dān)看護(hù)惡犬以免傷及他人的義務(wù)，同時其對危險源的實際控制也要求承擔(dān)該義務(wù)。因為實際控制惡犬沒有違反義務(wù)，所以視為先行行為的購買行為也不會違反義務(wù)。

張明楷教授明確支持因果關(guān)系說，并從以下方面批評了義務(wù)違反說。首先，先行行為只是作為義務(wù)的來源，而不是不作為犯的處罰根據(jù)，將先行行為限定為違反義務(wù)行為并沒有充分的理由。有些合法行為，比如阻卻違法的緊急避險，也會帶來作為義務(wù)。其次，判斷義務(wù)違反的標(biāo)準(zhǔn)并不清楚，即使是德國理論界也尚未找到確定的答案。再次，正當(dāng)防衛(wèi)不違法，所以不引起作為義務(wù)，這是義務(wù)違反說堅守陣地的有力理由，然而在正當(dāng)防衛(wèi)有過當(dāng)之虞時，也會引起作為義務(wù)。[17]最后，我國法律規(guī)定中存在有關(guān)適例，即使先行行為未違反義務(wù)，也產(chǎn)生了保證人地位。例如道路交通安全法即規(guī)定，發(fā)生了交通事故之后駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)救助受傷人員，但是并沒有明確以違反交通運輸管理法規(guī)為前提。

雖然贊成因果關(guān)系說的基本觀點，但雅科布斯也意識到因果關(guān)系說有使先行行為濫用的危險，為此他主張以特殊風(fēng)險的概念限定先行行為。他認(rèn)為，先行行為引起作為義務(wù)的前提條件是，創(chuàng)設(shè)了和侵害法益結(jié)果關(guān)聯(lián)的、逼近的、足夠的危險，但是具備這一條件的不限于違法行為。可見違法這一標(biāo)準(zhǔn)并非有效，先行行為的本質(zhì)要素更可能是特殊風(fēng)險。如果某一行為包括合法行為比必要的日常行為創(chuàng)設(shè)了更高的危險，那么也會生發(fā)作為義務(wù)。他具體解釋說，有些行為對于社會生活來說是不可缺少的，所以法律才準(zhǔn)許行為人實施。因為行為人受到法律的特別允許，獲得了超過一般人的權(quán)利和自由，相應(yīng)地，也比一般人負(fù)有更多的義務(wù)。當(dāng)然，判斷特殊風(fēng)險的具體標(biāo)準(zhǔn)為何，雅氏沒有詳細(xì)說明。但他認(rèn)為，在皮革噴霧劑案[19]這種合法生產(chǎn)銷售產(chǎn)品引起傷害的案件中，還有緊急避險、正常駕駛等行為，都會產(chǎn)生高于日常生活普通行為的特殊風(fēng)險，盡管得到法律特別準(zhǔn)許，行為人也有義務(wù)防止對他人的侵害。

義務(wù)違反說則主張，創(chuàng)設(shè)一定程度危險的行為只有是違反義務(wù)的或者是違法的，才會產(chǎn)生先行行為類型的保證人地位。該說反駁了因果關(guān)系說的觀點。首先，不同的人會有不同程度的責(zé)任感，而且一般人的責(zé)任感只存在于日常生活中，用其解釋刑法領(lǐng)域的教義學(xué)問題并不適當(dāng)。其次，按照因果關(guān)系說的界定，先行行為的范圍就會失之過寬，而且不存在那種同時產(chǎn)生于先行行為和其他情形的保證人地位。例如，雖然購買惡犬之后存在對危險源的控制地位，但這是危險的接管產(chǎn)生了保證人地位，并非購買行為作為先行行為產(chǎn)生保證人地位。

我國學(xué)者姚詩博士認(rèn)為，在先行行為性質(zhì)的限定上，義務(wù)違反說更有優(yōu)勢，并認(rèn)為先行行為原則上是違法行為。第一，如果一個行為得到法律的認(rèn)可，卻又要求行為人履行由該行為所產(chǎn)生并伴隨刑罰后果的作為義務(wù)，則是有違法律邏輯的，相反地，義務(wù)違反說更加合理。第二，雖然義務(wù)違反的內(nèi)容有待進(jìn)一步確定，但其已對先行行為做出了類型化的限縮，更接近先行行為的本質(zhì)。[22]雖然義務(wù)違反說有細(xì)化適用標(biāo)準(zhǔn)的問題，但是因果關(guān)系說也有必要提出限定先行行為的具體標(biāo)準(zhǔn)。第三，除了緊急避險這種例外情況，大多數(shù)合法行為均不引起作為義務(wù)。[23]另外，我國法律法規(guī)里規(guī)定了一些宣示性義務(wù)，并沒有針對違反該義務(wù)的行為規(guī)定相應(yīng)的罰則，如消防法規(guī)定公民遇見火警有報告的義務(wù)，但即使不報告，也不會構(gòu)成不作為犯罪。類似地，我國道路交通安全法中規(guī)定車輛駕駛?cè)藨?yīng)在發(fā)生交通事故后立即搶救傷者，但并沒有規(guī)定合法駕駛?cè)瞬蝗绱俗鳛榈牧P則，[24]可見這對合法駕駛?cè)藖碚f僅是一種宣示性義務(wù)，合法的駕駛行為不會產(chǎn)生先行行為保證人地位。

由上可見，是否要求先行行為必須違反義務(wù)，學(xué)界觀點甚為分歧。長期以來沒有澄清的是，先行行為違反義務(wù)是否為成立先行行為保證人義務(wù)的關(guān)鍵因素，還是應(yīng)當(dāng)從其他角度進(jìn)行考察。學(xué)者們提出了很多分析的視角，比較重要的有，行為人是否超越了一般的行為空間侵犯了他人權(quán)益；[25]客觀上進(jìn)行了作為犯罪的行為；[26]與日常行為相比具有重大危險的先行行為創(chuàng)設(shè)了危險。[27]通過這些看法能夠得出一個基本結(jié)論，即若能成立先行行為類型的保證人義務(wù)，則先行行為必然產(chǎn)生了不能由更高級利益為之辯護(hù)的危險，否則危險就是被允許的，也產(chǎn)生不了保證人義務(wù)。

倘若先行行為制造了侵犯法益的危險，則先行行為人應(yīng)當(dāng)保證這種危險不發(fā)生構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，但這里有必要摒除先行行為的因果論思維，單純危險的原因并不簡單地導(dǎo)致制止結(jié)果的義務(wù)。有效限定先行行為的性質(zhì)，確保先行行為保證人地位處于合理范圍，理論上作了上述的不懈探索，但依然為有待解決的難題。德國司法判例與學(xué)界在該問題上堅持義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn)。該說經(jīng)過眾多判例的充實調(diào)整，逐漸形成了限定先行行為的三個條件：第一，要求先行行為屬于違反義務(wù)行為，若為適法行為就不會產(chǎn)生基于先行行為的作為義務(wù)。第二，要求先行行為不但造成了構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的危險，而且與其之間存在緊密的關(guān)聯(lián)，以避免對先在行為的無限回溯。[28]任何人以其作為或不作為對他人法益形成緊迫危險的，須承擔(dān)采取積極措施以防止結(jié)果的義務(wù)。[29]第三，要求先行行為與侵害結(jié)果之間具有義務(wù)違反關(guān)聯(lián)，亦即保護(hù)被侵害法益的規(guī)范目的正是先行行為所違反的規(guī)范所包含的。

雖然義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn)在判例與理論上成為強勢學(xué)說，但仍欠缺可操作的具體標(biāo)準(zhǔn)，也缺乏嚴(yán)密的規(guī)則體系。后來羅克辛(Roxin)將客觀歸責(zé)理論適用于不作為犯領(lǐng)域，尤其是在先行行為的限定上發(fā)展了一套教義學(xué)規(guī)則體系與判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、以客觀歸責(zé)理論限定先行行為：一般規(guī)則

(一)先行行為引起的后果應(yīng)當(dāng)對行為人在客觀上是可歸責(zé)的

人們承認(rèn)先行行為可以引起保證人地位時，便會有這樣的提問：具有何種規(guī)范質(zhì)量，先行行為才能成為保證人義務(wù)的根據(jù)。一直以來都有學(xué)說與判決認(rèn)為只要有因果關(guān)系就夠了，可以說19世紀(jì)的因果思想深深影響著先行行為保證人地位的成立。然而純粹的因果聯(lián)系無法承擔(dān)刑法上規(guī)范評價的任務(wù)，具體到不作為犯的評價來說，它無法說明為什么行為人負(fù)有避免結(jié)果的義務(wù)。例如，甲邀請乙來家里做客，乙在途中遭遇車禍，在條件理論(等值理論)的意義上，甲的邀請行為就是這場車禍的原因。如果據(jù)此將甲視為救援車禍傷者的保證人，則就是對甲的過分要求，也有違常理。倘若認(rèn)為與后續(xù)結(jié)果有關(guān)的眾多先在行為均能產(chǎn)生作為義務(wù)，那么就只是在自然意義上條件關(guān)系層面的認(rèn)識。按照羅克辛的觀點，在且只有在先行行為引起的后果可以歸責(zé)于行為人時，才會形成先行行為保證人地位。例如，某人出于過失撞傷了他人，他就處于保證人地位。被害人陷于需救助的狀況，正是其作品，他應(yīng)承擔(dān)制止進(jìn)一步后果的責(zé)任。若行為人只是對后果有因果性關(guān)聯(lián)，這個后果并非是他制造的在法上有重大意義的風(fēng)險所實現(xiàn)的，則該事件對他來說僅為意外事件，并不能發(fā)生刑法上的保證人義務(wù)。

由此羅克辛主張用客觀歸責(zé)理論考察先行行為，[31]申言之，先行行為人要對與先在行為有關(guān)的后續(xù)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，真正的根據(jù)并非先行行為與后續(xù)結(jié)果之間的事實上的因果關(guān)系，而是規(guī)范論的歸責(zé)關(guān)系?？陀^歸責(zé)理論雖然發(fā)端于限縮客觀構(gòu)成要件的實體標(biāo)準(zhǔn)，但其也有教義學(xué)分析工具的方法論意義，它可以轉(zhuǎn)用到先行行為上。首先，先行行為有導(dǎo)致侵害結(jié)果發(fā)生的潛在風(fēng)險；其次，在侵害結(jié)果中實現(xiàn)了潛在風(fēng)險，但是如果有因果流程的異常發(fā)展、被害人或者第三人行為介入等異常情形，則會有新的風(fēng)險替換原先行行為制造的風(fēng)險，這時由創(chuàng)設(shè)新風(fēng)險的人而不是原先行行為人對侵害結(jié)果負(fù)責(zé)。只有在未發(fā)生新風(fēng)險的情況下，未防止的結(jié)果才能歸責(zé)于先行行為人。

羅克辛適用客觀歸責(zé)理論通過以下標(biāo)準(zhǔn)來限定先行行為。第一，先行行為是否創(chuàng)設(shè)或增高了不被允許的風(fēng)險。正是由于行為人已有一個危險的先行行為，制造了一個本不存在的風(fēng)險，因此才確定行為人有控制風(fēng)險的義務(wù)，簡言之，創(chuàng)設(shè)風(fēng)險之人須控制風(fēng)險，其對于風(fēng)險的控制具有保證人地位。先行行為也是一種危險源，在其啟動了面向法益損害的因果流程時，行為人為避免損害發(fā)生必須切斷該因果流程。例如，在道路交通中，甲違規(guī)駕駛撞傷行人乙，就是對乙的生命法益創(chuàng)設(shè)了法所不容許的風(fēng)險，甲必須切斷其行為開啟的此危及生命的因果流程，制止死亡的發(fā)生。羅克辛指出，先行行為屬于違法行為，但是違法這一表述有待明確，主張以創(chuàng)造了不被容許的危險來指代先行行為的違法性。他認(rèn)為，刑法賦予先行行為人結(jié)果避免義務(wù)，是立足于對先行行為的譴責(zé)，正是先行行為創(chuàng)設(shè)了或增高了損害風(fēng)險才具備了這種譴責(zé)的基礎(chǔ)。如果先行行為與損害結(jié)果間只有條件關(guān)系而欠缺歸責(zé)關(guān)系，那么刑法進(jìn)行譴責(zé)所要求的無價值就不存在。[32]第二，先行行為與最終的法益損害結(jié)果之間須具有規(guī)范保護(hù)目的關(guān)聯(lián)性，即先行行為產(chǎn)生的危險正好在構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果中實現(xiàn)，否則應(yīng)排除保證人地位的成立。第三，先行行為創(chuàng)設(shè)的危險處于被害人或第三人答責(zé)范圍時，排除保證人地位的成立。

我們將上述理論應(yīng)用于楊某某故意傷害案[33]的分析。被告人楊某某與被害人張某某就讀于同一中學(xué)，二人因戀愛發(fā)生糾紛，楊某某從校外購買硫酸盛入水杯，并帶至學(xué)校。2004年10月23日21時40分許，二人在操場見面后再次爭吵，楊某某手執(zhí)內(nèi)裝硫酸的水杯對被害人說“真想潑到你臉上”，同時試圖打開杯蓋，但沒有擰開。被害人以為杯子中裝的是清水，為了穩(wěn)定本人的情緒，他想將水倒在自己頭上，結(jié)果拿過水杯打開之后，將硫酸潑在身上，造成頭、面、頸、軀干四肢被嚴(yán)重灼傷，經(jīng)鑒定其傷情是重傷，且為一級傷殘。法院以楊某某犯故意傷害罪判處有期徒刑十年。本案中，被告人攜帶硫酸到學(xué)校，在與被害人爭執(zhí)時手拿裝有高度危險品的水杯，并有“真想潑到你臉上”的說辭，楊某某的上述行為使被害人的人身安全處于一種極度危險的狀態(tài)。之后被害人將盛有硫酸的杯子拿過來，誤將硫酸當(dāng)做清水淋澆在自己身上，導(dǎo)致重傷，被告人先行行為制造的危險也就實現(xiàn)了。盡管是被害人本人將杯中硫酸倒在身上，但由于被害人并不知道自己面臨的危險，這并不屬于被害人自我答責(zé)的范疇。此時，楊某某負(fù)有因其先行行為而產(chǎn)生的告知被害人真相、防止危險實現(xiàn)的義務(wù)。但被告人僅因戀愛生發(fā)矛盾，就既不告訴被害人實情，亦未采取措施加以阻止，反而放任被害人將水杯接走并朝自己身上傾倒硫酸，致人重傷造成嚴(yán)重殘疾。被告人沒有積極主動地去實施傷害他人身體的行為，不屬于作為犯罪；其處于先行行為保證人地位卻未能阻止危害結(jié)果的發(fā)生，構(gòu)成不作為的故意傷害罪。

(二)創(chuàng)設(shè)了可容許風(fēng)險時不構(gòu)成先行行為保證人地位

雖然一個先在行為產(chǎn)生了發(fā)生結(jié)果的風(fēng)險，但若該風(fēng)險是法所允許的，則該先在行為不是不作為犯的先行行為。[34]例如，正常地將一把便攜式小折刀借給別人，但該人竟然用這把刀傷害他人，成為問題的是，出借人是否對被害人承擔(dān)救助義務(wù)，回答是這里并不存在刑法上的歸責(zé)。德國聯(lián)邦法院查明的案件基本事實是，甲把小刀借于乙使用，沒想到乙卻用此刀將丙捅成重傷，有生命危險，甲沒有救助丙而離開。聯(lián)邦法院認(rèn)為甲處于保證人地位，“先不考慮被告人有責(zé)地還是無責(zé)地對被害人制造了現(xiàn)有的危險，他都負(fù)有義務(wù)制止結(jié)果的發(fā)生”。[35]羅克辛認(rèn)為，這種分析思路出現(xiàn)了偏差。本案的關(guān)鍵不是先在行為是有責(zé)的還是無責(zé)的，而是這個先在的作為是完全合法的，連過失行為都不是。按照信賴原則，任何人都被允許信任他人不去故意犯罪，除非能觀測到他人有實施犯罪構(gòu)成行為的傾向。由于在上述案件中一般人看不出乙有故意犯罪的傾向，因此后來出現(xiàn)的死亡結(jié)果不能歸責(zé)給甲，這不是因為甲的行為不具備罪責(zé)，而是因為他沒有制造不被允許的危險。[36]又如，丁原計劃去劇院看戲，但戊勸說丁一起去看電影，在去電影院路上丁遭遇車禍，此時戊并非居于保證人地位。勸說他人看電影的行為沒有制造法不允許的風(fēng)險，前往電影院與前往劇院時發(fā)生交通事故的風(fēng)險沒有區(qū)別。

我國刑法理論在講述先行行為引起的不作為犯時，經(jīng)常舉出的一個例子是：甲帶領(lǐng)鄰居家的小孩乙去游泳，乙發(fā)生危險時甲不予救助，乙被水淹死，此時甲成立不純正不作為犯，作為義務(wù)來源于甲帶孩子去游泳的先行行為。[37]按照客觀歸責(zé)理論來檢驗，甲帶乙去游泳的行為并沒有制造法所不允許的危險，因此不會產(chǎn)生先行行為保證人義務(wù)。實際上，這種情形屬于自愿承擔(dān)行為引起的保證人義務(wù)，[38]甲帶孩子外出游泳，就接管了對孩子安全的保護(hù)義務(wù)，其不履行該保護(hù)義務(wù)，就構(gòu)成了不作為犯罪。

先在行為人創(chuàng)設(shè)容許風(fēng)險也畢竟是創(chuàng)設(shè)了風(fēng)險，正是基于利益的衡量，法律容許它而不認(rèn)定其違法，并不是法律對一定法益置之不管。若風(fēng)險被容許，須存在一個假設(shè)的前提，即事前與事后行為人皆能將風(fēng)險控制在合理范圍。倘若行為人不會去管制風(fēng)險，則該風(fēng)險將是不可控的，也不會得到法律的容許。比如行政機關(guān)早就知道經(jīng)營者懸掛招牌后不再管護(hù)，不會顧及路人的安全，那么是不會準(zhǔn)許經(jīng)營者懸掛的。事后的風(fēng)險控制是風(fēng)險被容許的同時設(shè)定的一個基本義務(wù)，不然就會出現(xiàn)不公平的局面，一方面準(zhǔn)許一些人獲得較多權(quán)利，享受更多生活利益；另一方面其他人會面臨更多的風(fēng)險，隨時可能受到法益侵害。魯?shù)婪?Rudolphi)舉例說明，行政機關(guān)工作人員給企業(yè)發(fā)放廢水排放許可之后，還必須注意觀察其后的情況，若因為事后狀況的變化，廢水排放在實質(zhì)上不具備許可條件，則主管人員應(yīng)撤銷該許可，否則就有可能成立不作為犯罪。

(三)欠缺對后續(xù)結(jié)果的預(yù)見可能性排除先行行為保證人地位

學(xué)界基本上承認(rèn)一個規(guī)則，若要先行行為產(chǎn)生保證人地位，則要求行為時能夠預(yù)見到法益侵害的危險，只有可以預(yù)見的危險才能歸責(zé)于先行行為人。[40]例如，駕駛?cè)诵熊嚂r有摩托騎者違規(guī)而突然沖進(jìn)道路，其撞傷騎者的行為并不是不作為犯中的先行行為，若駕駛?cè)藳]有救助騎者而任其死亡，也不構(gòu)成不作為故意殺人罪。又如，雖然點火之人必須考慮并控制其行為產(chǎn)生的危險，但對于不可預(yù)見的可能事件并不承擔(dān)保證人義務(wù)，如馬可能受驚而摔傷騎者，小孩騎車觀看火勢而未注意前方道路發(fā)生事故受傷。如果行為人對救援傷者不作為，不會構(gòu)成不純正不作為犯。

根據(jù)刑事政策的要求，德國法院傾向于不要求先行行為人對造成的法益侵害具有預(yù)見可能性，其在一些案件的判決中適用因果關(guān)系說認(rèn)定了先行行為保證人義務(wù)。例如，上文所述案例，甲借刀給乙，根本沒有預(yù)見到乙會用其刺殺丙，導(dǎo)致丙生命垂危，甲沒有予以救助。法院認(rèn)為，甲能否預(yù)見到危險不是重點，認(rèn)定甲出借刀的行為與丙的死亡之間有因果關(guān)系，就能判定甲有防止丙死亡的義務(wù)。[41]羅克辛提出了不同看法：雖然存在因果關(guān)系，但甲對乙的刺殺行為無預(yù)見可能性，未違反主觀上的注意義務(wù)，甲的行為不是違法行為，因此甲不承擔(dān)避免結(jié)果義務(wù)。[42]多數(shù)學(xué)者肯定了羅克辛的意見，現(xiàn)在德國學(xué)界基本贊同先行行為只應(yīng)為它所引起的可以預(yù)見的危險承擔(dān)責(zé)任這一規(guī)則。[43]倘若在特定情況下甲已經(jīng)知道乙會用這把刀去傷人，則此時甲還把刀借于乙就超越了可容許風(fēng)險的范圍，甲就有阻止結(jié)果的保證人義務(wù)。施特雷(Stree)說，違反武器法的規(guī)定向成年人出售槍支的，賣者對買者的行為并不承擔(dān)責(zé)任，也不會承擔(dān)不作為的責(zé)任，他對阻止被買者槍擊的人遭受進(jìn)一步損害并不承擔(dān)保證人義務(wù)。[44]違反武器法出售槍支行為可能會受到刑事處罰，然而出售行為本身并沒有對他人生命法益制造不被容許的風(fēng)險。當(dāng)然，在賣者向買者交付槍支時，已經(jīng)察覺了買者購槍的犯罪意圖時，賣者就處于保證人地位上。

我們可以根據(jù)上述理論考察我國的莫兆軍玩忽職守案：[45]2001年9月27日，原告李兆興向四會市法院狀告張坤石夫婦等四人借款一萬元未還，原告持有被告寫的借條，但被告辯稱是在被持刀威逼之下寫的借條。獨任法官莫兆軍經(jīng)過審理，認(rèn)為沒有證據(jù)證明被告在遭受威逼之下書寫借條，因此認(rèn)定該借條有效，判決被告償還欠款。11月14日，敗訴的張坤石夫婦在法院外喝下農(nóng)藥自殺而死。次日，公安機關(guān)傳喚李兆興等人，他們承認(rèn)其持刀逼迫張坤石夫婦等人書寫該借條，后來李兆興等人被判處搶劫罪。2002年10月22日，檢察機關(guān)將法官莫兆軍刑事拘留，后又逮捕，以玩忽職守罪向法院公訴。一審法院審理認(rèn)為，張坤石夫婦自殺身亡超出莫兆軍的主觀意志之外，莫審理案件行為與死亡結(jié)果無直接關(guān)系，莫不應(yīng)當(dāng)對死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，其不構(gòu)成犯罪。之后檢察機關(guān)提出抗訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，莫兆軍作為民事訴訟中的獨任法官，依照法定程序行使司法工作人員的職責(zé)，在根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則認(rèn)定案件事實后依法做出判決，其沒有不履行或者不正確履行工作職責(zé)，不存在致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的玩忽職守行為，其從事的職務(wù)行為與客觀上發(fā)生的當(dāng)事人自殺身亡之間缺乏刑法上的必然因果關(guān)系。而且莫兆軍不可能預(yù)見到張坤石夫婦超出正常的自殺后果，主觀上也不存在過失。因此，莫兆軍的行為不符合玩忽職守罪的構(gòu)成要件，檢察機關(guān)指控其玩忽職守罪不成立。筆者認(rèn)為，被告人在審理民事案件過程中，對敗訴一方自殺身亡是沒有預(yù)見可能性的，不能認(rèn)為自殺結(jié)果歸責(zé)于被告人先前的案件審理行為，被告人并不承擔(dān)避免當(dāng)事人自殺身亡的保證人義務(wù)。二審法院也認(rèn)為，當(dāng)事人“雖經(jīng)法官指引仍沒有循合法途徑尋求保護(hù)，毫無先兆突然自殺的情況已超出法官的正常預(yù)見”。因此，法院判決被告人無罪是值得肯定的。

還有一些共同犯罪案件，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述原則來判斷是否成立不作為犯的保證人地位。在此類案件中，一個共同正犯制造了通常是侵害被害人身體或生命法益的風(fēng)險，而其他的共同正犯未去阻止這種風(fēng)險，即存在對救助被害人的不作為。倘若有證據(jù)支持，能夠察覺共同正犯有實施犯罪構(gòu)成行為的傾向，則其他共同正犯就處于制止同案犯制造的危險發(fā)展的保證人地位，即使這已經(jīng)逾越了共同犯罪計劃。相反地，在不能預(yù)見到共同正犯會實施犯罪構(gòu)成過限行為的場合，例如，二人共同搶劫，其中一人出乎預(yù)料地對被害人又實施了強奸，[46]另一人沒有阻止，他并沒有避免過限結(jié)果的保證人義務(wù)。易言之，最先計劃并實施的共犯行為所制造的危險，并不能使一個共同正犯對同案犯的不可預(yù)見的過限行為及結(jié)果承擔(dān)保證人義務(wù)。

我國學(xué)者姚詩博士贊同義務(wù)違反說，同時又認(rèn)為雖然一般情況下先行行為人要對損害結(jié)果有預(yù)見可能性，但基于我國的理論傳統(tǒng)和現(xiàn)實需要，應(yīng)修正義務(wù)違反說，不要求具有預(yù)見可能性。其認(rèn)為在違法性理論上，我國與德國有區(qū)別，德國理論上主張違法性二元論，當(dāng)然要求存在預(yù)見可能性。自從韋爾策爾(Welzel)開始倡導(dǎo)目的行為論，不法不再只是立足于法益損害結(jié)果，而是同時取決于行為無價值與結(jié)果無價值。故意與過失不再只屬于責(zé)任階層，也成為違法性要素。因為義務(wù)違反說認(rèn)為先行行為是違法行為，所以既要此行為產(chǎn)生了法益損害的危險，也要求行為人的反規(guī)范態(tài)度，即具有主觀上的規(guī)范違反性。如果先行行為人不可能預(yù)見到結(jié)果發(fā)生，那就缺乏主觀違法性，從而不成立違法行為，不會形成先行行為作為義務(wù)。與此不同，目的行為論在我國刑法理論上尚未產(chǎn)生根本性影響，我國關(guān)于違法性理論的通說也不是二元論。我國刑法理論上所講的違法性一般指客觀違法性，并不包含主觀違法性。多數(shù)學(xué)者的違法性主張是根基于結(jié)果無價值，認(rèn)為行為在客觀上造成了法益侵害結(jié)果時便具備了不法，應(yīng)將故意與過失作為責(zé)任要素來對待?；谖覈壳暗睦碚撗芯繝顩r，形成先行行為作為義務(wù)毋須要求預(yù)見可能性。[47]筆者認(rèn)為，第一，在我國刑法理論不斷借鑒德國教義學(xué)理論的背景下，很難說我國的違法性理論不受到德國主觀違法性理論的影響，承認(rèn)預(yù)見可能性屬于主觀違法要素的觀點日漸有力；第二，先行行為人對侵害結(jié)果沒有預(yù)見可能性的場合，就不能說先行行為創(chuàng)設(shè)了發(fā)生該侵害結(jié)果的不容許的風(fēng)險，根據(jù)這種先在行為使行為人處于保證人地位是沒有說服力的；第三，即使對后續(xù)結(jié)果沒有預(yù)見可能性也能產(chǎn)生先行行為保證人地位，是因果關(guān)系說的主張，與論者的義務(wù)違反說立場是相悖的。