一、案情簡介

張某經(jīng)人介紹到王某的理發(fā)店做學(xué)徒工,剛到理發(fā)店的當(dāng)晚9點(diǎn)多,王某要教張某做足療,便帶張某到三樓的一間房子內(nèi),王某見張某穿牛仔褲,以衣服太緊、無法教其做足療為由讓其換上寬松的睡衣,然后讓張某躺在按摩床上。王某撫摸張某腿部、腹部、背部并按摩,張某昏昏然。之后,王某趁機(jī)脫去張某衣服,撫摸、親吻張某乳房。張某感覺暈乎乎的,渾身沒有力氣反抗。后王某趁機(jī)與張某發(fā)生了性關(guān)系。幾分鐘后，張某恍然醒悟，大罵王某是色狼,并打電話給其父母說明此事,其父母當(dāng)即報(bào)警。（犯罪嫌疑人王某,男,40歲,理發(fā)店老板,被害人張某,農(nóng)村女孩,15周歲,生活經(jīng)歷簡單、無性經(jīng)歷,與王某的妻子有親戚關(guān)系）

二、爭議觀點(diǎn)

第一種觀點(diǎn) ：王某不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，因?yàn)橥跄持皇墙o張某做足療，是生活中常規(guī)行為，張某因?yàn)楸话茨Φ壬眢w接觸產(chǎn)生性欲后，并未昏迷也未喪失控制能力和辨識能力，不符合強(qiáng)奸中的暴力、脅迫以及“其他手段”。

第二種觀點(diǎn)：王某構(gòu)成強(qiáng)奸罪，因?yàn)橥跄呈褂脫崦茨Φ刃袨槭沟媚陜H15周歲的無經(jīng)歷年少無知的張某因?yàn)樯碓蚨鴨适Х纯鼓芰?，結(jié)合其事后的表現(xiàn)，認(rèn)為當(dāng)時(shí)張某生理上是處于無法反抗的情況，王某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪中的“其他手段”。

三、王某是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪需要進(jìn)一步查明一些事實(shí)

強(qiáng)奸罪中的“其他手段”是強(qiáng)奸罪中規(guī)定的除“暴力”、“脅迫”之外的“兜底手段”，有觀點(diǎn)認(rèn)為“其他手段”是指客觀上違背女性意志的一切手段。筆者認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)容易將是否違背婦女意志過于“被害人化”，容易受事后被害人的表現(xiàn)所影響。而根據(jù)1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》，“其他手段”是指犯罪分子用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒。例如：利用婦女患重病、熟睡之機(jī)，進(jìn)行奸淫；以醉酒、藥物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法對婦女進(jìn)行奸淫。有學(xué)者認(rèn)為，“其他手段，是指采用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知反抗、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同的強(qiáng)制性。暴力、脅迫與其他手段都必須達(dá)到使婦女明顯難以反抗的程度?！惫P者同意該觀點(diǎn)。

“不知反抗”具體指二種情況：

（1）是意識不清楚，比如睡著了、昏迷了等

（2）意識清楚的，但被騙奸。比如認(rèn)為是自己的男友或者丈夫，或者被利用迷信騙奸，這里的騙奸是需要婦女對發(fā)生性關(guān)系的實(shí)質(zhì)性質(zhì)認(rèn)識錯(cuò)誤，比如跟丈夫發(fā)生性關(guān)系是天經(jīng)地義的事，發(fā)生性關(guān)系能夠治病等。如果婦女對發(fā)生性關(guān)系的實(shí)質(zhì)性質(zhì)未認(rèn)識錯(cuò)誤，則不能認(rèn)為是騙奸，比如以次日會跟婦女結(jié)婚登記為名發(fā)生性關(guān)系。

“不敢反抗”主要是指一些處境對女人非常不利，包括工作中、生活中等，行為人也沒有明確的“脅迫”手段，但即便沒有“脅迫”手段，由于女人處于一種不利的境地，認(rèn)為“不從”他可能會遭受很大的傷害和損失，進(jìn)而“不敢反抗”。

“不能反抗”是指意識清楚的，但是因?yàn)樯眢w原因讓人無法抗拒。比如重病等無法反抗，醉酒后無力反抗，只會輕輕的說“不要，不要”。還有一些藥物刺激，比如春藥等，即便有意識，生理上也抗拒不了。

本案中，如果要認(rèn)定為“其他手段”，一般只能歸類在因?yàn)樯碓颉安荒芊纯埂被蛘摺安恢纯埂边@類，一種是因?yàn)榘茨Α崦却碳?，讓被害人生理上產(chǎn)生無法抗拒的刺激，在實(shí)務(wù)中對這類認(rèn)定非常嚴(yán)苛，需要證實(shí)按摩的穴位是否有異常，按摩的穴位在醫(yī)學(xué)上需要鑒定是否足以讓人生理上產(chǎn)生無法控制的機(jī)理，類似于“春藥”。另外一種是否存在按摩某些穴位后足以讓人產(chǎn)生幻覺、昏迷、催眠等生理狀態(tài)，而“不知反抗”。這些都有賴于醫(yī)學(xué)鑒定。你比如實(shí)踐中有些利用毒品等藥物實(shí)施強(qiáng)奸的案件，一般都很難以認(rèn)定，吸食毒品后產(chǎn)生了一定興奮感，是否足以讓人產(chǎn)生幻覺“不知反抗”或者產(chǎn)生興奮感“不能反抗”，在證明方面存在困難。因此，本案在查明這些細(xì)節(jié)之前就得出認(rèn)定強(qiáng)奸罪的結(jié)論顯然是不符合實(shí)務(wù)操作的。而如果只是因?yàn)榘茨Χ屓伺d奮提高性欲，那一般是不可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的。實(shí)踐中，只有論證一些按摩穴位能導(dǎo)致人短暫的昏睡或者產(chǎn)生幻覺、意識不清楚才可以認(rèn)定，因?yàn)槲覀兛催^一些人對動(dòng)物某些部位的按摩，能讓動(dòng)物短暫的昏睡，像被點(diǎn)穴了一般，相信人體也存在這種機(jī)理，但需要科學(xué)的鑒定。但如果認(rèn)為被害人只是15周歲，認(rèn)為接近14周歲，人生閱歷又簡單去論證容易“被強(qiáng)奸”的話，這種論證方式是不正確的。