前田雅英  著

賴正直  譯

第I節(jié)  刑法學與刑事政策

一、最近刑法學的傾向

（一）從教義學脫離——向刑事政策接近

最近，從60年代開始的我國刑法學的變化，正在變得更加顯著。其中一個變化，就是單純的介紹和輸入外國特別是德國的研究已經(jīng)難以獲得良好的評價了，這也是很重要的。根據(jù)我國的判例和學說的積累，旨在解決我國問題的刑法理論，這一認識在70年代穩(wěn)固地確立起來了。但是，比這更重要的地方，在于最近刑法理論內(nèi)容的變化。用標語化語言來表達這種變化，就是“重視實證的討論，從教義學脫離”，從另一個角度來看，也可以說是“刑法學向刑事政策接近”。

這一變化，首先直接表現(xiàn)為重視犯罪原因和對策的刑法教科書登場。福田和大塚兩教授認為，沒有政策論的刑罰論是空洞的，重視理論與政策的有機結(jié)合。

但是，關(guān)于刑法學與刑事政策的聯(lián)系，更重要的是，犯罪論自身的內(nèi)容如果脫離刑罰效果的視角就無法討論。

（二）違法論與責任論的實質(zhì)化

在違法論領(lǐng)域，這是決定處罰范圍的標準之一，既然如此，在形式上討論有無“違反法律規(guī)范”或“違反法律秩序”都是沒有意義的。最終要確定的，是需要刑罰這一嚴厲制裁的程度的違法性存在與否，這一認識已經(jīng)基本確立了。最近，“可罰的違法性”這一概念在實務(wù)中幾乎已經(jīng)銷聲匿跡，但違法性判斷和刑罰效果的密切聯(lián)系依然沒有變化。甚至，“不值得處罰的一般違法性的存否”與“可罰的違法性的存否”這種違法判斷中的二重構(gòu)造的消失，更加明確了犯罪論上使用的違法性本來就內(nèi)在于“值得處罰”這一觀點之中。

在責任領(lǐng)域，與過去的以“非難可能性”為核心的規(guī)范責任概念相對，考慮了預防效果的“實質(zhì)責任概念”乃至“可罰的責任概念”逐漸確立。進而，如果基于刑罰的法益保護不能發(fā)揮作用，并且行為人的再社會化也不需要，即使是可能實施其他行為的場合，也應(yīng)當否定責任，這一見解在實踐中已經(jīng)得到主張?！跋蛐淌抡叩慕咏币呀?jīng)深入到了犯罪論的內(nèi)部。

所謂刑事政策，一般大多與以犯罪現(xiàn)象和犯罪原因為對象的社會學和心理學為中心的研究的“犯罪學”明確相區(qū)別，僅指對犯罪的對策活動，但是，近來也逐漸把兩者統(tǒng)合起來了。在此，以這種廣義的刑事政策為前提進行討論。

二、過去的刑法學與刑事政策的關(guān)系

（一）規(guī)范學與事實學

在刑法學中，刑罰論自不必說，犯罪論也是值得處以刑罰的行為，也就是合理確定犯罪行為范圍的理論，既然如此，對犯罪現(xiàn)象本身以及包含法院在內(nèi)的司法機關(guān)的應(yīng)對的實證研究就具有重要意義，這是任何人也不會否定的。因此，整體刑法學的必要性歷來在理念上得到高唱。并且，刑法學者同時也研究刑事政策。

但是，盡管如此，廣義上的刑事政策學和刑法學的有機聯(lián)系未必是很充分的，其有意識的展開也是最近的事情。甚至，在過去，刑法學與刑事政策學的關(guān)系被理解為規(guī)范學與事實學的關(guān)系，屬于異質(zhì)的學問，雖然不是毫無關(guān)系但完全被作為不同的事物來對待。

支撐著兩者的這種關(guān)系的有若干情況。首先，伴隨著鄰接諸學科對犯罪現(xiàn)象和刑罰效果的研究的進步，犯罪學和刑事政策學的專業(yè)分化也在推進。結(jié)果，刑法解釋學者不但不直接進行社會學和心理學的研究，而且除一部分學者外，還存在不重視這些研究成果，不打算將其納入自己的犯罪論中的傾向。在屬于德國型的刑事法學框架中，刑事政策學最終只是刑法學的“輔助學科”，只是被作為一種小規(guī)模的存在來對待，而且，這種傾向正在加劇。

當然，我國的刑事政策學也受到了美國犯罪社會學的強烈影響。在與這種犯罪社會學的關(guān)系上，刑法學不得不保持一定距離。因為謝林和薩瑟蘭所代表的犯罪學理論將犯罪的定義完全從刑法和刑罰中解放了出來。確實，關(guān)于未觸犯刑法規(guī)范的逸脫行為的社會學分析的意義是不能否定的。但是，刑法學最終的問題是可以科處刑罰的行為，因此不能不產(chǎn)生分歧。

（二）刑法是刑事政策不可逾越的防線

將刑法學和刑事政策進行分離，并且區(qū)別開來論述，具有積極的價值。最近經(jīng)常被引用的李斯特的名言“刑法是刑事政策不可逾越的防線”就是象征。李斯特認為，刑事政策受到根據(jù)經(jīng)驗科學如何有效防止犯罪行為以及如何對待犯罪人等目的性的支配，這種刑事政策與在體系上、概念上整理犯罪成立要件并使其明確化的刑法學是完全對立的。過度考慮前者，將會產(chǎn)生人權(quán)侵害，要通過后者來加以防止，將刑法確立為犯罪人的人權(quán)壁壘，展開客觀主義犯罪論。正如其所言，刑法是犯罪人的大憲章。

但是，這一理論在我國并未得到正面的主張。牧野博士和李斯特一樣主張根據(jù)合目的性充分考慮刑事政策的刑罰理論，但和李斯特不同，牧野博士的犯罪論是與刑事政策直接聯(lián)系的，也就是貫徹了徹底的主觀主義刑法理論。在他那里看不到用刑法理論來限定刑事政策的過度前行。

戰(zhàn)后我國刑事法的整體狀況，接近于李斯特所描繪的構(gòu)圖。也就是在刑法理論領(lǐng)域，牧野博士的主觀主義理論沒有得到多少支持，與報應(yīng)刑論相聯(lián)系而主張的客觀主義犯罪理論在學說上占據(jù)壓倒性的優(yōu)勢。在以行刑實務(wù)為中心的刑罰理論和刑事政策領(lǐng)域，牧野博士和正木博士的目的刑論不斷浸透，而客觀主義的報應(yīng)刑論失去了支持。這種犯罪論與刑事政策的跛行關(guān)系，結(jié)果是很不自然，但同時也和李斯特的“刑法理論與刑事政策的對置”形成了平行關(guān)系。至少可以說，不包含犯罪防止和被告人的再社會化等實質(zhì)考慮在內(nèi)的客觀的犯罪概念對犯罪人來說具有一定的保障機能。

三、刑法學與刑事政策接近的意義

（一）刑事法研究者的任務(wù)分擔的變化

那么，最近刑法學與刑事政策的接近存在著怎樣的背景呢？并且，對其應(yīng)該如何評價？

首先應(yīng)當確認一點，在刑法總論中的刑罰理論領(lǐng)域，實際上很早以前刑法和刑事政策的界線就已經(jīng)消滅了。以犯罪人處遇論為中心的刑事政策學的積累，逐漸令人感到形式的刑罰論的內(nèi)容空洞。作為刑法總論，越是詳細地寫刑罰論，與刑事政策教科書的重復就越多。如果將前述的福田、大塚編的《刑法總論》與新近出版的柳本正春的《刑事政策讀本》相互比較就知道了。在上述《刑法總論》的筆者中，就有很多以犯罪學為主要研究領(lǐng)域的學者以及具有矯正實務(wù)經(jīng)驗的人。

作為大學講義的刑法與刑事政策的關(guān)系，刑法總論框架內(nèi)詳細地講解刑罰論幾乎是不可能的?，F(xiàn)狀上這一部分只能委之于刑事政策學的講義。于是，這一情況與其說是刑法學與刑事政策學的接近，不如說是刑事法研究者內(nèi)部的任務(wù)分工的變化。這一時期，我們應(yīng)當自覺地意識到，我們既要謙虛地接受學問進步和發(fā)展帶來的專業(yè)分化，同時也需要貪婪且合理地吸收各領(lǐng)域的成果。

（二）刑事政策限定處罰范圍

在犯罪論領(lǐng)域又如何呢？當然，在我國的犯罪論中，也存在著法律解釋學爭論的影響，在戰(zhàn)后早期，占據(jù)著大部分刑法解釋論的形而上學的討論以及“自我目的化的藝術(shù)式教義學”的空洞性得到反省。并且，實證性討論的必要性也被意識到了。但是，能夠直接有用于刑法解釋論的實證研究成果不是一朝一夕就可以取得的。而且，只要以既已確立的傳統(tǒng)解釋學的犯罪論體系為前提，即使采納了實證的成果，也不會取得特別豐富的果實。

而且，說到實證研究，確實有很多是“將現(xiàn)實的斷片套入僵硬的公式，用無法想象是人類所寫的難以理解的表述和圖表，在科學的名義之下大肆宣揚意識形態(tài)化的狹隘見解?！?/span>

但是，犯罪論體系并不是要解明犯罪的本質(zhì)，只是為了合理確定犯罪也就是需要處以刑罰的行為的工具。刑罰效果的分析是必須的。刑法解釋論進行的是值得處罰的行為的甄別工作。如果脫離刑罰的效果，也就是通過防止犯罪來保護國民利益，使犯罪人再社會化的效果，就不可能討論是否值得處罰的問題。

因此，不論外觀形式上怎樣符合犯罪要件，只要是不具有科處刑罰的實質(zhì)必要性的行為，就不應(yīng)處罰。犯罪論也應(yīng)該根據(jù)這種形式進行修正。雖然作為教育刑來說明，但刑罰對犯罪人來說是重大害惡，對社會來說也是必要的惡。在將實質(zhì)觀點導入犯罪論之際，不妨把李斯特的刑法是刑事政策的防線的說法反過來，認為把刑事政策視角理解為對根據(jù)形式犯罪論解釋的不必要的處罰化的防線。

（三）標簽理論

與刑法解釋論向刑事政策接近相對，標簽理論成為刑事政策學向犯罪論接近的最重要契機。這一理論在60年代盛行于美國，席卷了近來我國的狹義犯罪學，其主張犯罪是針對越軌行為的社會反作用，也就是通過適用刑法貼上標簽所作出的定義。結(jié)果，犯罪就是以刑法為核心的司法機關(guān)的活動所創(chuàng)造的，受到司法機關(guān)活動量的左右。也就是說，犯罪的定義由刑法決定。這樣，就填補了犯罪論與犯罪學中犯罪定義的裂痕。

更重要的是，從標簽理論出發(fā)的具體研究，對刑法解釋學具有相當程度的直接影響。也就是按照標簽理論，犯罪學的研究對象是有關(guān)刑法的司法機關(guān)的全部活動，結(jié)果，刑法運用的全部過程就都納入了視野之內(nèi)。

四、犯罪論與實質(zhì)化

（一）形式犯罪論的界限

刑法解釋學正在向?qū)⑿淌抡呒{入視野的實質(zhì)化方向發(fā)展，此時，不免讓人產(chǎn)生疑問是否會失去李斯特所主張的“用刑法理論來阻止犯罪防止等刑事政策的一意孤行”的機能？在我國，如前所述，作為限制過于追求犯罪防止目的的客觀犯罪理論并沒有像李斯特所主張的那樣得到自覺的展開，考慮到這一點，在犯罪論中輕率地導入刑罰效果的視角就更加危險了。

但是，如果不考慮實質(zhì)論，建構(gòu)出形式上沒有矛盾的犯罪論體系，就能防止過度的處罰化嗎？并且，將一定的行為論設(shè)定為公理，根據(jù)由這一公理在邏輯上演繹出來的理論體系，能防止過度處罰嗎？答案是否定的。正如前面反復提到的，犯罪論只是確定處罰范圍的工具，既然如此，一概脫離效果的反饋來討論犯罪成立要件就存在無理之處。進而言之，既然將犯罪定義為“可能科處刑罰的行為”，李斯特所主張的“完全獨立于刑事政策的刑法理論”這一觀念本身就可以說只是一種幻想。

認為如果追求刑事政策效果就存在無限擴大處罰范圍的危險，這一前提本身也有問題。這忽略了犯罪防止也只能在對社會秩序的維持和穩(wěn)定的范圍內(nèi)進行。刑罰本身是重大害惡，如果可以不科處就盡量不科處，這一要求一直在發(fā)揮著作用。并且，科處刑罰的場合也不見得就會有一般預防和特別預防的效果。加重處罰也不見得就能提升效果。如果沒有國民的規(guī)范意識作保障，效果就會減少，甚至沒有效果。從這里可以導出正義、罪刑均衡的要求。違反這些要求的刑罰，將會導致國民對刑罰制度的不信任。

（二）可罰性判斷的重要性

這種限定在犯罪論中發(fā)揮著特別重要的作用。首先，構(gòu)成要件的機能在于“甄別值得處罰的法益侵害行為”，這最終不能超過法律事先規(guī)定的范圍。即使存在重大的法益侵害，如果對沒有事先在目錄中加以規(guī)定的行為進行處罰，就會損害國民的行動自由和行動時的安心感，一般認為這一害惡比放任相關(guān)的法益侵害行為還要大。

違法論的機能，就是在法益侵害行為具有一定價值的場合，也就是價值沖突的場合進行調(diào)整。但不是積極地判定行為是否正當，而是斟酌行為是否達到要用刑罰來禁止的程度。

責任論的主要問題，是對一個人科處刑罰能不能達成刑事政策效果。在這里，實質(zhì)的犯罪概念似乎包含一些問題。也就是，只要有效果，即使違反責任主義也要科處刑罰，對此有一種不安。

但是，違反責任主義的處罰，例如對無過失行為的處罰，其效果具有三重意義上的疑問。第一，即使處罰這個人，也不能對行為的回避產(chǎn)生動機，其本人也會想“只是因為不走運才受到處罰的”。第二，因為處罰了不值得非難的行為，就會使一般人行動時失去預測可能性，從而也就失去了一般預防效果。第三，處罰了不可能非難的人，不會得到國民對刑罰制度的信賴。這一點，在不能實施其他合法行為的場合也大體相同。但是，雖說是刑事政策的考慮，卻未必能夠得到實證。刑事政策的效果已經(jīng)得到了廣泛的討論，但實際上，我們所掌握的可靠的實證成果并不多。這一點必須謙虛地承認。對此，必須努力擴大成果，對現(xiàn)狀進行合理的說明，考慮妥當?shù)奶幜P范圍。此時，最重要的指針是，在效果不可能實證的領(lǐng)域，進行走向處罰方向的討論必須保持十二分的慎重。當然，如果認為既然效果完全不能實證，就一概不能加以處罰的話，刑事制度就無法維持了，社會也將陷入混亂。這仍然需要在與過去刑事政策上的成果不相抵觸的范圍內(nèi)，以符合國民規(guī)范意識的形式，將用刑罰來保護國民利益作為目標。此時，必須時刻將刑罰的負面效果置于念頭，追求將刑罰抑制到最低限度的解釋理論。

第Ⅱ節(jié)  刑事訴訟法與刑法學

一、通過刑事訴訟實現(xiàn)刑法目的

刑事訴訟法是實現(xiàn)實體刑法的手段。作為一般理論，手段是由目的決定的。實體刑法的目的，是防止犯罪對國民權(quán)利和利益的重大侵害，使犯罪人回歸社會，使社會安定，由此實現(xiàn)更好的國民生活。關(guān)于刑法目的和機能的詳細含義，在刑法學中存在激烈的對立，但幾乎所有的學說都考慮了一般預防和特別預防，這一點沒有爭議。如果這樣認為，對刑法目標的實現(xiàn)來說，刑事訴訟法也應(yīng)該符合這一目標。對犯罪防止的課題而言，最必要的是迅速而廣泛地揭發(fā)犯罪，準確地進行處罰。而且，這種處罰應(yīng)該采用盡量有利于犯罪人回歸社會的形態(tài)。

但是，在刑事訴訟法中，對“程序正義”的重視超過了上述所說的目標。強調(diào)的是“包含犯罪人在內(nèi)的國民的人權(quán)不能在犯罪防止的名義之下遭到不必要的蹂躪”這一要求。但是，這一點實際上可以作為“刑法目標的實現(xiàn)”的一部分來說明。沒有造成法益侵害的無辜者不應(yīng)受到處罰，這是理所當然的。為了迅速地發(fā)現(xiàn)和處罰犯罪而在刑事程序中發(fā)生不合理的人權(quán)侵害，這也不可能實現(xiàn)“更好的國民生活”。雖然犯罪很少，但國民的行動經(jīng)常處于秘密警察監(jiān)控之下的社會也不是良好的社會。另外，“是否是犯罪人，只有神才能作出終極判斷”這一觀點也不能忽視。在刑事司法制度中必須慎重對待犯罪嫌疑人和被告人。在刑事訴訟中，以犯罪防止為中心的“犯罪防止要求”，和以國民的人權(quán)保護為中心的“正當程序要求”之間存在著矛盾。

二、法院的刑事訴訟理論

過去的觀點認為，基于社會防衛(wèi)論的新派刑法學對危險犯罪人無一遺漏地進行處罰的意識很強，采取了只重視犯罪防止要求的糾問主義刑事訴訟法觀，相反，基于報應(yīng)刑論的舊派刑法學與當事人主義相聯(lián)系。但這只是簡單的公式化，在現(xiàn)在可以說沒有太大意義?，F(xiàn)在刑法學中新舊對立的形勢已經(jīng)發(fā)生巨大變化，即使采用目的刑論和社會防衛(wèi)論，也是在不會導致不當?shù)娜藱?quán)侵害的范圍內(nèi)進行犯罪抑止。至于如何在“犯罪防止”和“正當程序”之間保持平衡，與刑法理論沒有直接聯(lián)系。

這種存在于刑事訴訟法基礎(chǔ)之中的平行的緊張關(guān)系，以“具體妥當性（處罰的必要性）和法的安定性（罪刑法定主義）”的形式也存在于實體刑法領(lǐng)域。只是，對這種緊張關(guān)系的應(yīng)對方式，刑法學和刑事訴訟法學之間有相當大的差異。刑法學試圖探求“最合理的調(diào)和點”，而刑事訴訟法學考慮的是“更重視哪一個要求”。當然，兩者之間的差異是相對的。差異是由兩法的基礎(chǔ)部分所產(chǎn)生的。在現(xiàn)在的我國，當事人主義刑事訴訟法下，不存在一種正確的刑事訴訟法解釋，而是有“檢察的刑訴理論”、“律師的刑訴理論”、“法院的刑訴理論”，分別存在微妙的差異。檢察的刑訴理論追求以犯罪抑止為目的的合理處罰，律師的刑訴理論首先考慮的是嫌疑人和被告人的權(quán)利保護，并且必須如此。相對而言，刑法理論通?？梢哉f是意味著“站在法院的視角來判斷犯罪是否成立”。

三、刑事訴訟與判例

確實，刑事訴訟程序包含著濫用的危險，這是經(jīng)驗事實，不論時代和體制如何均是如此。刑事訴訟法學說特別重視正當程序，可以說是理所當然的。但也不能否定“法官探求緊張關(guān)系的調(diào)和點的刑訴理論”的存在。于是，體現(xiàn)了“法官的刑訴理論”的判例，就構(gòu)成了現(xiàn)實的鮮活的刑事訴訟法實體。但因此也可能產(chǎn)生刑訴學說與判例乖離的現(xiàn)象。

我國刑事訴訟法的實體，可以說在于由判例對刑事訴訟法規(guī)定的框架進行了極大的充實。今后，判例的重要性還會越來越大。此時也就需要追問刑事訴訟法學說的作用與機能。判例中的法律解釋，本身是法律制定機關(guān)內(nèi)部的法律生成過程，學說中的法律解釋，是從外部對這種生成過程進行批判的活動，如果不把推動判例納入射程距離，這一工作至少可以說沒有現(xiàn)實意義。因此，學說或進一步，或退一步，必須具有引導判例的力量。但是，這是一個越來越困難的課題。

四、刑法學與刑事訴訟法學的相互關(guān)系

戰(zhàn)后刑法學在很多地方意識到了刑事訴訟程序，并對理論進行了修正和發(fā)展。例如，刑事審判所處理的犯罪，只是犯罪中的一部分，這一點在實體法領(lǐng)域已經(jīng)得到充分的意識，值得處罰的程度這一視角對違法論和責任論來說也是不可避免的。并且，在犯罪理論中導入認定論的視角，認為構(gòu)成要件應(yīng)從刑事訴訟中對“構(gòu)成犯罪的事實”的處理來逆推形成的主張也變得更加強有力。過失犯的實行行為的內(nèi)容，訴訟中對訴因的理解也具有重要意義。

對此，廣義刑法理論對刑訴法的影響，例如強調(diào)特別預防，在行刑階段徹底采用治療教育模式，調(diào)查被告人人格和環(huán)境的必要性增加，徹底的當事人主義訴訟構(gòu)造也不得不進行修正。但是，犯罪論對刑事訴訟法理論的重大影響并不多。當然，實體刑法中有一些刑事訴訟的規(guī)定也是正常的。令狀必須記載犯罪事實，起訴狀必須明確記載訴因和公訴事實。在審判過程中訴因的重要性也是不言而喻的。但是，實體刑法理論的變動對刑事訴訟理論的影響確實是非常少。雖然有“刑法理論客觀化，證據(jù)法中自白的價值定位應(yīng)當降低”之類的討論，但很少。相反，“根據(jù)戰(zhàn)后刑事訴訟的變化，實體刑法的主觀要件應(yīng)當客觀化”之類的討論倒是不時散見。

五、精密刑事司法與精密刑法

因此，可以說刑法學受到了刑事訴訟法學的巨大影響。在這一意義上，現(xiàn)行刑事訴訟法的修改，具有給刑法學帶來巨大沖擊的可能性。受德國刑法學影響的精致的刑法理論，是與奉德國刑訴法為規(guī)范的舊刑訴理論相對應(yīng)而發(fā)展起來的。但現(xiàn)行刑訴法受美國影響更強，刑法解釋也不得不有所變化。打個比方，德國式的“寶石匠的精細活兒”，要靠美國式的“石匠的大錘”來完成，那是很困難的。

但是，戰(zhàn)后刑事訴訟法的修改并沒有給實體刑法理論帶來巨大的沖擊。刑法學基本上繼承了戰(zhàn)前的理論，繼續(xù)發(fā)展德國式的精致刑法理論。之所以出現(xiàn)這一狀況，是因為“實際上，戰(zhàn)后的刑事訴訟，雖然理念上接受了美國法，但幾乎沒有浸透到現(xiàn)實中。”日本戰(zhàn)后40多年間，發(fā)展了與德國不完全相同的獨特的精密刑事訴訟實務(wù)和理論。在刑事訴訟法的英美法化之際，沒有導入陪審制，這一點是特別重要的〔在預想全部由國民參與的陪審制中，就像為了讓從沒工作過的學生也能做好快餐店的工作一樣，詳細地制定從業(yè)人員手冊，形式上連鞠躬的角度和站在壁爐前雙腳的位置也要細致地規(guī)定好，卻有不太重視內(nèi)容之嫌。這樣一來，或許可以提供口味均質(zhì)的面包，但也可能無法期待職業(yè)廚師的美味大餐了。選擇哪一種方式，還是應(yīng)該由國民來決定〕。對實體刑法理論來說，具有實質(zhì)影響的“英美法因素”就是陪審制。

在這一意義上，最近最高法院關(guān)于導入陪審制度的動向，從實體刑法的觀點來看也值得給予重大關(guān)注。晚近不斷得到明確意識的“脫離德國影響的、在獨特的實務(wù)和理論基礎(chǔ)上構(gòu)筑的我國刑法理論”得到了素質(zhì)非常高的專業(yè)實務(wù)家的支持。當然，刑法解釋最終必須扎根于國民的規(guī)范意識，對國民參與審判的期待，是任何人也不能否定的。但是，陪審制度的導入，需要從包含對實體刑法的影響在內(nèi)的各種觀點出發(fā)，進行慎重的模擬實驗。從實體刑法的角度來說，這也可以說是重新評價德國式“精密刑法”功罪的絕好機會。

（2004年，日本國會通過了《關(guān)于裁判員參與刑事審判的法律》，即《裁判員法》，于2009年施行，建立了日本特色的參審制度。這在很大程度上也是前田雅英“國民的規(guī)范意識”、“國民參與審判”等理論主張的一種現(xiàn)實化。）