民法上的注意義務(wù)是指民事主體為自己的行為對(duì)他人所負(fù)擔(dān)的謹(jǐn)慎法律義務(wù)，其核心內(nèi)容包括行為致害后果預(yù)見義務(wù)和致害后果避免義務(wù)。在民商事案件審判中，注意義務(wù)的判斷及認(rèn)定對(duì)民事責(zé)任的承擔(dān)具有重要意義，民事主體法律上應(yīng)盡到的注意義務(wù)程度越高，其違反時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任就越重。當(dāng)前，盡管關(guān)于注意義務(wù)的理論體系繁冗復(fù)雜、分類眾多，但司法實(shí)務(wù)中沒有一個(gè)確定的量化標(biāo)準(zhǔn)，自由裁量的空間很大。本文在闡明注意義務(wù)的法律地位和基本法理的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)考量民商事案件審判中注意義務(wù)的判定因素，以期為自由裁量提供指引和限定自由裁量的尺度。

一、注意義務(wù)的法律地位

盡管學(xué)理和司法上都將注意義務(wù)作為民事責(zé)任承擔(dān)的重要標(biāo)準(zhǔn)和參考依據(jù)，但包括民法總則、侵權(quán)責(zé)任法、合同法在內(nèi)的我國現(xiàn)行民商事立法中并沒有關(guān)于注意義務(wù)的一般規(guī)定，只是散見于一些特別法中，如《保險(xiǎn)法》中保險(xiǎn)人的注意義務(wù)、《公司法》中董事的注意義務(wù)等。但這些規(guī)定大多只是提及了注意義務(wù)這個(gè)概念，并沒有就注意義務(wù)的內(nèi)容及認(rèn)定作出明確細(xì)化的規(guī)定。

在侵權(quán)責(zé)任法上，注意義務(wù)的重要性最初體現(xiàn)在對(duì)侵權(quán)行為違法性的認(rèn)定上。侵權(quán)行為的違法性是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成“四要件說”的必備要件之一，學(xué)理和司法中一般認(rèn)為，“違法性”中的“法”應(yīng)作最廣義的理解，不僅應(yīng)包括各個(gè)層級(jí)的制定法，還應(yīng)包括各種行業(yè)規(guī)范、習(xí)慣和慣例。但即使作最廣義的理解，仍然無法涵蓋侵權(quán)行為的全部，需要引入注意義務(wù)作為侵權(quán)行為違法性認(rèn)定的尺度；只要沒有盡到一般人或善良管理人應(yīng)盡到的注意義務(wù)，即可認(rèn)定侵權(quán)行為具有違法性。

隨著過錯(cuò)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)日趨客觀化，注意義務(wù)在過錯(cuò)認(rèn)定中占據(jù)日益重要的地位。在一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成“三要件說”中，過錯(cuò)的認(rèn)定對(duì)于是否構(gòu)成侵權(quán)至關(guān)重要。但過錯(cuò)是一個(gè)主觀范疇，要探尋每一個(gè)具體侵權(quán)行為人行為時(shí)的主觀心理狀態(tài)并非易事。因此，在現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法中，隨著侵權(quán)案件數(shù)量的增加和侵權(quán)種類的增多，出于對(duì)確定性和可操作性的追求，對(duì)于過錯(cuò)的界定和解釋越來越趨于客觀化和確定化，在判定當(dāng)事人是否盡到注意義務(wù)時(shí)，理論界與實(shí)務(wù)界普遍將違反注意義務(wù)作為過錯(cuò)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，從實(shí)際效果而言，“四要件說”和“三要件說”并沒有本質(zhì)區(qū)別；只要違反了注意義務(wù)，既可認(rèn)定侵權(quán)行為具有違法性，也同時(shí)確定了侵權(quán)行為具有過錯(cuò)。

在合同法上，注意義務(wù)對(duì)違約責(zé)任的認(rèn)定同樣重要。我國合同法總則部分規(guī)定適用無過錯(cuò)責(zé)任，但分則部分則規(guī)定有些有名合同適用過錯(cuò)責(zé)任；也就是說，我國合同法在違約責(zé)任的認(rèn)定上，以無過錯(cuò)責(zé)任為原則，過錯(cuò)責(zé)任為例外。在適用過錯(cuò)責(zé)任的合同中，注意義務(wù)對(duì)于過錯(cuò)認(rèn)定的重要性與侵權(quán)責(zé)任法上完全相同，不再贅述。在適用無過錯(cuò)責(zé)任的合同中，雖然不需要考慮過錯(cuò)，但在判斷合同當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)，仍然需要從一般人應(yīng)盡到的注意義務(wù)視角或善良管理人應(yīng)盡到的注意義務(wù)視角，來判斷合同當(dāng)事人是否履行了法定或約定的注意義務(wù)。

二、注意義務(wù)的法理基礎(chǔ)

過錯(cuò)包括故意和過失，而過失一般分為重大過失和一般過失。從歸責(zé)意義分析上，過錯(cuò)的核心在于行為人違反了對(duì)他人的注意義務(wù)，并造成對(duì)他人的損害。注意義務(wù)的違反和過失程度整體上形成一個(gè)反向?qū)α⒌年P(guān)系：法律要求盡到善良管理人的注意義務(wù)，而義務(wù)主體沒有盡到善良管理人的注意義務(wù)，只盡到一般注意義務(wù)，則應(yīng)認(rèn)定為一般過失，如果連一般注意義務(wù)都沒有盡到，則應(yīng)認(rèn)定為重大過失；法律要求盡到一般注意義務(wù)，而義務(wù)主體沒有盡到一般注意義務(wù)，則認(rèn)為是一般過失。

“善良管理人的注意義務(wù)”和“一般注意義務(wù)”是對(duì)注意義務(wù)進(jìn)行程度上的細(xì)化。關(guān)于細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，也就是注意義務(wù)的法理基礎(chǔ)，需論及羅馬法中“善良家父”這一起源。早期羅馬法具有嚴(yán)格的形式主義特征，要求行為人要盡到善良家父的勤謹(jǐn)注意義務(wù)，“善良家父”標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)具有知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的人誠實(shí)地處理事務(wù)所應(yīng)具備的最基本的注意，只有盡到善良家父的勤謹(jǐn)義務(wù)，才不需要為相應(yīng)行為帶來的損害后果承擔(dān)過失責(zé)任。英美侵權(quán)法在這一基礎(chǔ)上擬制出“合理人標(biāo)準(zhǔn)”，“合理人”是符合公眾期待的客觀化理性人標(biāo)準(zhǔn)，他不是腦力超群的智者，也不是社會(huì)經(jīng)驗(yàn)豐富的家長，其行為方式和注意程度是社會(huì)大眾所能接受的。筆者認(rèn)為，“合理人標(biāo)準(zhǔn)”符合目前理論界普遍認(rèn)可的“一般注意義務(wù)”的基本條件，在這一雛形上面附加其他特定條件，就成了“善良管理人的注意義務(wù)”。

三、注意義務(wù)的判定因素

在民商事審判中，注意義務(wù)是判定行為人是否承擔(dān)責(zé)任及責(zé)任承擔(dān)多少的重要?jiǎng)澐忠罁?jù)。如前文所述，注意義務(wù)是過失的客觀外化，在司法實(shí)踐中，法官在進(jìn)行責(zé)任劃分時(shí)，避免不了對(duì)注意義務(wù)的綜合考量。筆者在審理有關(guān)違反注意義務(wù)的相關(guān)民商事案件中，形成了內(nèi)在審判邏輯：有注意義務(wù)的主體，應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見損害后果，或者預(yù)見了行為可能的損害后果而沒有采取有效的避免措施，即違反了注意義務(wù)，需承擔(dān)過失責(zé)任。如何判斷義務(wù)主體是否承擔(dān)注意義務(wù)，或者如何劃分注意義務(wù)，需要從以下幾方面進(jìn)行綜合性判定：

第一，民事主體的法定職責(zé)。判斷民事主體是否負(fù)擔(dān)注意義務(wù)，首先需要明確其法定職責(zé)，法定職責(zé)直接決定了民事主體負(fù)擔(dān)義務(wù)的屬性和內(nèi)容，是注意義務(wù)的正當(dāng)來源。如，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條規(guī)定賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人和群眾性活動(dòng)的組織者負(fù)有安全保障義務(wù)。第五十七條規(guī)定醫(yī)務(wù)人員負(fù)有與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)。上述規(guī)定根據(jù)該民事主體特定的工作內(nèi)容和法定職責(zé)，強(qiáng)制其負(fù)有與之相關(guān)的特定義務(wù)。無論是安全保障義務(wù)還是診療義務(wù)，都應(yīng)理解為廣義上的注意義務(wù)。民事主體的法定職責(zé)，是判定注意義務(wù)承擔(dān)的首要考量因素。

第二，民事主體的社會(huì)責(zé)任。在確定注意義務(wù)時(shí)，很多情況下還需要考察民事主體的社會(huì)責(zé)任。從社會(huì)管理學(xué)的角度看，社會(huì)責(zé)任是社會(huì)主體包括個(gè)人、組織等對(duì)社會(huì)應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的責(zé)任，社會(huì)組織是介于個(gè)人與國家之間的中間力量，個(gè)人權(quán)利進(jìn)行自由選擇之后賦予組織一種源自于契約的權(quán)力，這種權(quán)力區(qū)別于國家權(quán)力，同時(shí)也接受國家公權(quán)力的授權(quán)去管理和維護(hù)私權(quán)的行使。因此社會(huì)組織應(yīng)以一種有利于社會(huì)的方式進(jìn)行經(jīng)營，這就使組織負(fù)有一種出于自愿的社會(huì)責(zé)任，也就是本文提及的注意義務(wù)。社會(huì)責(zé)任不同于法律責(zé)任，是內(nèi)化于道德的強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，例如企業(yè)的社會(huì)責(zé)任就包括持續(xù)發(fā)展責(zé)任，符合行業(yè)準(zhǔn)則、規(guī)范和正確的價(jià)值觀等。社會(huì)責(zé)任越重的組織，其注意義務(wù)也就越大。從法律的角度看，一般情形下，社會(huì)組織的注意義務(wù)應(yīng)大于自然人的注意義務(wù)。

第三，利益取得。這一因素相比于前兩種因素更加直觀，在確定民事責(zé)任時(shí)，可以通過行為的違法性來劃分責(zé)任，也可以通過結(jié)果的違法性來判定。利益取得就是通過損害結(jié)果來考量的，當(dāng)損失難以認(rèn)定時(shí)，獲利的一方應(yīng)該承擔(dān)更多的注意義務(wù)，或者是在利益取得方面，更容易獲利的一方應(yīng)負(fù)有更加勤勉、謹(jǐn)慎的義務(wù)。

第四，交易環(huán)境。交易環(huán)境實(shí)際上是一個(gè)不可或缺的背景因素，例如，金融機(jī)構(gòu)與自然人之間的儲(chǔ)蓄合同關(guān)系實(shí)際上就存在著一個(gè)狹義的交易環(huán)境問題。在“伊立軍與工商銀行盤錦分行銀行卡糾紛”一案中，法院論述如下：銀行對(duì)儲(chǔ)戶存款具有安全保障的法定義務(wù)，隨著信息化高度發(fā)展，社會(huì)公眾對(duì)專業(yè)化的依賴程度越來越高?，F(xiàn)代商業(yè)銀行作為專門的金融機(jī)構(gòu)，不僅具有傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)職能，而且承擔(dān)了大量的社會(huì)職能，普通儲(chǔ)戶到銀行辦理儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)，營業(yè)的環(huán)境、規(guī)范的服務(wù)、科技的手段，一方面讓缺乏金融知識(shí)的普通客戶獲得了安全感，相應(yīng)的注意義務(wù)也會(huì)降低；另一方面普通客戶在繁瑣的流程、專業(yè)化術(shù)語和復(fù)雜的程序性服務(wù)面前，多數(shù)情況下只能是被動(dòng)地聽從銀行工作人員的安排，按照銀行工作人員指示的流程辦理業(yè)務(wù)。更多的義務(wù)意味著更大的責(zé)任，銀行應(yīng)該盡到更多的注意義務(wù)。在該案中，法院對(duì)于儲(chǔ)戶在交易時(shí)所處的環(huán)境背景在注意義務(wù)的判定上予以了考量。

第五，主體優(yōu)勢地位。民事主體在法律關(guān)系中的地位是綜合考量劃分注意義務(wù)的重要因素，通常情況下，具有交易優(yōu)勢地位的一方應(yīng)負(fù)擔(dān)更多的注意義務(wù)。占據(jù)優(yōu)勢地位就意味著占據(jù)更多的社會(huì)資源，獲取信息的途徑就更加通暢，這就可能造成雙方信息不對(duì)稱的局面，為了平衡雙方的利益，就需要由居于優(yōu)勢的一方承擔(dān)更多的注意義務(wù)。交易規(guī)則的制定者、提供者、執(zhí)行者作為優(yōu)勢一方，相比于被動(dòng)接受規(guī)則的主體需要更加勤勉、謹(jǐn)慎，需要承擔(dān)更多的注意義務(wù)。如，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定用人單位有與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的提醒義務(wù)；《合同法》規(guī)定格式合同提供方對(duì)非格式合同提供方的提示和說明義務(wù)。

綜上，筆者認(rèn)為，是否違反注意義務(wù)是判定行為人是否承擔(dān)過失責(zé)任的前提和基礎(chǔ)。注意義務(wù)的認(rèn)定需要有客觀統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不僅對(duì)民事責(zé)任劃分具有實(shí)質(zhì)化的意義，也對(duì)民商事案件審判統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)具有重大的影響。