【破產(chǎn)是市場經(jīng)濟資源配置前提下的必然結果，也是當今社會常見的經(jīng)濟現(xiàn)象。不論是企業(yè)法人、自然人或是其他非法人組織，作為市場經(jīng)濟的共同參與者，都應當受到破產(chǎn)法的平等保護】

□代策

內(nèi)陸個人破產(chǎn)制度的構建

1.立法模式的選擇

縱觀破產(chǎn)法立法的歷史沿革，絕大多數(shù)民商分立的國家在個人破產(chǎn)立法上選擇商人破產(chǎn)主義，而民商合一的國家則基本上采用一般破產(chǎn)主義。然而，隨著社會的變革，諸如英國、法國和日本，也將其個人破產(chǎn)立法由商人破產(chǎn)主義演變?yōu)橐话闫飘a(chǎn)主義，這說明了一般破產(chǎn)主義能夠更好地實現(xiàn)立法目的，也具有更強的實踐能力。此種模式所發(fā)揮的作用是非常值得肯定的，因此，筆者認為，中國內(nèi)陸的個人破產(chǎn)制度應當遵從立法潮流，選擇一般破產(chǎn)主義作為立法指導思想。

就立法的組織模式而言，香港依據(jù)《公司條例》而確立有限責任公司和股份有限公司的破產(chǎn)規(guī)定。在《公司條例》中的清盤相關章節(jié)中，其所針對的只是個人破產(chǎn)，因此，香港的破產(chǎn)立法是將公司與個人區(qū)別開來在不同的法律中予以規(guī)定。而中國內(nèi)陸由于已經(jīng)頒布實施了《企業(yè)破產(chǎn)法》，企業(yè)的破產(chǎn)規(guī)則沒有體現(xiàn)在《公司法》中，而是以單行法的形式公布，因此，中國內(nèi)陸就沒有必要照搬香港的立法組織模式——將個人破產(chǎn)單獨立法，而是應該通過合并修訂的方式將個人破產(chǎn)的相關規(guī)定納入破產(chǎn)法中。

2.個人破產(chǎn)制度的程序構建

（1）破產(chǎn)申請和條件

考察其他國家的立法，破產(chǎn)程序的啟動主要有兩種，一是依當事人申請，二是依職權認定。由于破產(chǎn)法屬于私法范疇，私法的主要特征就是尊重當事人意思自治和私權自處，因此，絕大多數(shù)國家破產(chǎn)程序的啟動采用的是依申請啟動的模式，香港的個人破產(chǎn)亦是如此，中國內(nèi)陸《企業(yè)破產(chǎn)法》同樣采用申請主義模式。

香港的個人破產(chǎn)申請人不僅包括自然人，還包括個人合伙，由于中國內(nèi)陸經(jīng)濟制度的特殊性，非法人組織的民事主體除自然人和個人合伙外，還包括獨資企業(yè)主、個體工商戶、家庭承包經(jīng)營戶等。從民事主體應受到平等保護的角度考量，內(nèi)陸的個人破產(chǎn)申請人不應當僅僅局限于自然人，亦應包括上述所有與個人密切相關的組織形式。

根據(jù)申請人角色的不同，個人破產(chǎn)的類型劃分為由債權人提出的破產(chǎn)和由債務人提出的破產(chǎn)。但是，不論是何種破產(chǎn)類型，個人破產(chǎn)的申請應當滿足下列條件：首先，申請人應當具有完全民事行為能力，被申請的債務人亦應當具有完全民事行為能力；其次，申請人應當向具有管轄權的人民法院提出，并提交能夠證明債務人具有破產(chǎn)原因的初步證據(jù)；再次，申請人應當預交部分破產(chǎn)費用；最后，應當設定申請個人破產(chǎn)時的最低債務數(shù)額，防止因小額債務而濫用破產(chǎn)申請，造成司法資源的浪費。

（2）破產(chǎn)宣告及其法律效力

當破產(chǎn)申請人的申請符合受理條件時，人民法院應當作出受理裁定，并指定破產(chǎn)管理人。裁定受理后，正式進入破產(chǎn)審理階段，在審理過程中，應當對債務人的破產(chǎn)原因進行審查，如果債務人的財產(chǎn)確實不足以清償債務，則人民法院應當裁定宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)。債務人被宣告破產(chǎn)后，其所產(chǎn)生的法律效力可以借鑒香港《破產(chǎn)條例》的有關規(guī)定，為破產(chǎn)人設定一定的破產(chǎn)期間，在破產(chǎn)期間內(nèi)享有破產(chǎn)保護的權利，免受債權人的索債。但同時，破產(chǎn)人亦應當履行相關義務，如將除去滿足其生活必需的開支以外的所有收入上交給破產(chǎn)管理人，隨時向管理人報告其個人財產(chǎn)狀況；參加管理人召集的債權人會議，作出清償方案決議；在未經(jīng)過管理人的同意之前，不得進行個別清償，保證所有的債權人都能得到平等清償?shù)取?/span>

（3）破產(chǎn)終結

中國內(nèi)陸《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定破產(chǎn)程序的終結包括破產(chǎn)財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用、財產(chǎn)分配完畢、破產(chǎn)和解協(xié)議達成、破產(chǎn)重整完成。在構建個人破產(chǎn)制度時，應當采取與《企業(yè)破產(chǎn)法》相一致的立法模式，將破產(chǎn)的程序作出區(qū)分，將破產(chǎn)程序分為破產(chǎn)清算、破產(chǎn)和解和破產(chǎn)重整。其中破產(chǎn)清算是破產(chǎn)的核心程序，在進入破產(chǎn)清算后，管理人執(zhí)行破產(chǎn)人的個人破產(chǎn)財產(chǎn)，使其全部債權人得到公平受償，在清算結束后，所有的債權債務歸于消滅，破產(chǎn)程序也予以終結。在破產(chǎn)和解的程序中，則需要破產(chǎn)人與債權人就清償債務達成和解協(xié)議，或采取減免債務的方式或分階段償還債務，各方在簽訂協(xié)議后，嚴格遵照協(xié)議約定執(zhí)行，則最終破產(chǎn)程序也歸于終結。最后，在破產(chǎn)重整中，破產(chǎn)人通過各方認可的重整計劃而再生，以將來的收入償還各方債務。

3.個人破產(chǎn)的特殊制度

（1）自由財產(chǎn)制度

自由財產(chǎn)制度是個人破產(chǎn)制度的特有制度。為了保護債務人基本的生存權和發(fā)展權，在債務人的破產(chǎn)財產(chǎn)中，基于法律規(guī)定或者法院的決定，當由債務人保留而不得用于分配清償?shù)呢敭a(chǎn)，即為自由財產(chǎn)。如《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定，如果被執(zhí)行人沒有按照人民法院下達的執(zhí)行通知履行其義務，人民法院可以依法對被執(zhí)行人的部分或全部財產(chǎn)進行強制執(zhí)行，但被執(zhí)行人及其家庭成員的日常用品應當除外。該條法律規(guī)定體現(xiàn)了中國法律對債務人生存權的保護，同時也與自由財產(chǎn)制度內(nèi)在精神相契合。香港《破產(chǎn)條例》中所列舉的不納入破產(chǎn)財產(chǎn)的例外情形，也是自由財產(chǎn)制度的具體體現(xiàn)。

由于自由財產(chǎn)涉及破產(chǎn)人的基本生存，屬于重大事項，中國的個人破產(chǎn)制度中，應當允許債權人、債權人會議和財產(chǎn)管理人對債務人提出的自由財產(chǎn)申請?zhí)岢霎愖h，以免損害債權人的權益。對于法院作出的自由財產(chǎn)的裁定，也應當賦予債權人、債權人會議和財產(chǎn)管理人異議權，提出異議的人應當就其主張承擔證明責任。

（2）個人破產(chǎn)免責制度

免責制度是指債務人在管理人的監(jiān)督下結束破產(chǎn)程序后，對于仍未清償?shù)膫鶆?，依照法律?guī)定，在符合一定條件的情況下予以免除繼續(xù)清償責任的制度。免責制度同樣是個人破產(chǎn)制度中所專有的，原因在于企業(yè)在經(jīng)過破產(chǎn)清算后，應當在工商登記機關注銷登記，其法人人格歸于消滅，所以對企業(yè)法人不需要再予免責；但是個人的破產(chǎn)程序終結后，個人的民事主體資格仍然存在，為了保證破產(chǎn)人在復權后還能繼續(xù)發(fā)展，對于個人應當規(guī)定破產(chǎn)可免責，此為個人破產(chǎn)法設立的核心價值。

個人破產(chǎn)免責的獲取方式主要有三種：一是當然免責主義，二是許可免責主義，三是混合免責主義。當然免責主義是指破產(chǎn)財產(chǎn)清算分配結束后，破產(chǎn)人無須提出申請，依照法律規(guī)定自動獲得免責的法律效力。香港《破產(chǎn)條例》采取的便是這種方式。許可免責主義是指法院預先規(guī)定免責的條件，如果破產(chǎn)人認為自己符合破產(chǎn)法規(guī)定的免責條件時，可以向破產(chǎn)法院提出免責申請，由法院決定是否免責。日本破產(chǎn)法采用的是許可免責方式。另外，還有一部分國家，如澳大利亞，其破產(chǎn)法采用了混合免責主義，既規(guī)定了當然免責，也規(guī)定了許可免責。就中國應采取的免責方式而言，筆者認為，應當立足于中國當前國情，采取許可免責和當然免責相結合的立法方式。

按照各國破產(chǎn)法的規(guī)定，獲得免責后的破產(chǎn)人對未清償?shù)膫鶆詹辉俪袚鍍斬熑?，債權人也不能對未清償債務提起訴訟或申請強制執(zhí)行。但是，破產(chǎn)免責的效力也不是完全絕對的，各國都存在不予免責的規(guī)定，綜合來看，主要包括以下幾種情形：一是破產(chǎn)人具有破產(chǎn)欺詐或涉嫌破產(chǎn)欺詐的行為、偏頗不當?shù)販p少財產(chǎn)的行為以及在破產(chǎn)程序中有惡意不合作的行為；二是即使是對于誠實的債務人，如果在法定期間內(nèi)該債務人已經(jīng)被宣告過破產(chǎn)，并曾獲得過一次免責的，也不能繼續(xù)得到免責。因此，中國的免責制度也應當借鑒其他國家經(jīng)驗，確定不予免責的范圍。

（3）個人破產(chǎn)失權與復權

失權制度是規(guī)定破產(chǎn)宣告后，對破產(chǎn)人擔任某些職務的資格、行使某些權利的限制制度。復權制度則是規(guī)定對失權的債務人取消前述限制的制度。在當代個人破產(chǎn)制度中，失權制度和復權制度應當是完整的一套制度，不能人為割裂。

在失權內(nèi)容方面，筆者認為，應當對不同的失權債務人予以不同的限制。在當事人沒有履行法定義務之前，應當嚴格限制其變更企業(yè)、注冊新公司、置產(chǎn)置業(yè)、出境入境等；當事人在征信系統(tǒng)中有不良記錄時，就要受到金融機構貸款的限制。而對于有不當行為尤其有詐騙犯罪的債務人，可以考慮根據(jù)實際情況，課以比一般債務人更加廣泛的失權限制。關于復權的條件，從其他國家和地區(qū)的個人破產(chǎn)案例實踐中，不難發(fā)現(xiàn)極少有破產(chǎn)人可以清償所有的破產(chǎn)債務，絕大多數(shù)的破產(chǎn)人都是破產(chǎn)程序開始后，在滿足規(guī)定的期限時申請復權，因此中國內(nèi)陸的個人破產(chǎn)制度中應當考慮復權的期限。

結語

破產(chǎn)是市場經(jīng)濟資源配置下的必然結果，也是當今社會常見的經(jīng)濟現(xiàn)象。不論是企業(yè)法人、自然人還是其他非法人組織，作為市場經(jīng)濟的共同參與者，都應當受到破產(chǎn)法的平等保護。2018年是中國《企業(yè)破產(chǎn)法》實施11周年，筆者期冀，立法者能夠立足于中國的實際國情，借鑒其他國家和地區(qū)有益的立法經(jīng)驗，將個人破產(chǎn)制度納入立法計劃。