本文原載《法學(xué)研究》2018年第4期第121-138頁。

電子數(shù)據(jù)證據(jù)是2012年刑事訴訟法增加的一種法定證據(jù)形式。其實(shí)，在2012年刑事訴訟法作出明確規(guī)定之前，電子證據(jù)在司法實(shí)踐中已經(jīng)存在并運(yùn)用多年。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“死刑案件證據(jù)規(guī)定”）針對電子證據(jù)的審查判斷作了規(guī)定。從證據(jù)法的角度看，電子證據(jù)的收集、審查判斷面臨的核心問題是真實(shí)性問題?！八佬贪讣C據(jù)規(guī)定”第29條規(guī)定了審查電子證據(jù)的基本內(nèi)容和思路，其中列舉的大部分內(nèi)容都是針對真實(shí)性問題。2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“刑事訴訟法解釋”）第93條列舉了大體相似的審查條款；第94條規(guī)定了不得作為定案根據(jù)的電子證據(jù)的兩種情形，也是針對真實(shí)性無法得到有效保障的電子證據(jù)。2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“電子數(shù)據(jù)規(guī)定”）第22條集中列舉了電子證據(jù)真實(shí)性審查的詳細(xì)要求；第28條規(guī)定了三種非法證據(jù)排除情形，均是針對真實(shí)性存在問題的電子證據(jù)。

關(guān)于電子證據(jù)真實(shí)性的具體指向，上述規(guī)范性文件均要求審查電子證據(jù)的內(nèi)容是否真實(shí)，是否存在增加、修改、刪除等問題，這意味著電子證據(jù)的真實(shí)性包括內(nèi)容是否真實(shí)。與此同時，上述規(guī)定還列舉了法官審查時需要關(guān)注的重點(diǎn)事項(xiàng)，例如存儲介質(zhì)是否提交，電子證據(jù)的形成和制作情況是否有筆錄記載，電子證據(jù)的提取、保存、使用程序是否合法、可否重現(xiàn)，相關(guān)人員是否簽名、蓋章等。顯然，這些規(guī)則與電子證據(jù)的真實(shí)性相關(guān)，卻并非指向證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性，而是屬于存儲介質(zhì)問題。另外，根據(jù)“刑事訴訟法解釋”第93條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，“在原始存儲介質(zhì)無法封存、不便移動或者依法應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門保管、處理、返還時，提取、復(fù)制電子數(shù)據(jù)是否由二人以上進(jìn)行，是否足以保證電子數(shù)據(jù)的完整性，有無提取、復(fù)制過程及原始存儲介質(zhì)存放地點(diǎn)的文字說明和簽名”，是應(yīng)當(dāng)著重審查的內(nèi)容。這一規(guī)定顯然也是為了保障電子證據(jù)的真實(shí)性，但其中的“電子數(shù)據(jù)”與電子證據(jù)的儲存介質(zhì)不同，與電子證據(jù)的內(nèi)容也有差異。由此可見，雖然上述規(guī)定都與電子證據(jù)的真實(shí)性問題有關(guān)，但其指向的真實(shí)性卻處于不同層面。

上述電子證據(jù)真實(shí)性的不同層面，在具體案例中也有體現(xiàn)。比如，在廣州順亨汽車配件貿(mào)易有限公司等走私普通貨物案中，部分被告人提出，該案據(jù)以認(rèn)定犯罪數(shù)額的電子證據(jù)證明力弱。法官認(rèn)為，該案中證據(jù)方面的最大爭議是電子數(shù)據(jù)的證據(jù)資格認(rèn)定問題。對于該問題，需要從真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性角度進(jìn)行分析。對于真實(shí)性，該案中的認(rèn)定思路是，偵查機(jī)關(guān)現(xiàn)場固定電子證據(jù)時采用了“封存—扣押”方式：召集見證人——切斷電源及接口——封存介質(zhì)——拍照、錄像固定——制作搜查筆錄和扣押清單——送有資質(zhì)部門鑒定。對于計算機(jī)中未被刪除的數(shù)據(jù)，在其他證據(jù)足以佐證的前提下，采用“打印—確認(rèn)”方式。最終固定、提取涉案電腦100多臺，一批U盤、移動硬盤、手機(jī)卡等存儲介質(zhì)。偵查機(jī)關(guān)在獲得上述電子數(shù)據(jù)材料后即提交給電子數(shù)據(jù)鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行鑒定，鑒定意見均在法庭審理時予以出示并進(jìn)行質(zhì)證。同時，在不破壞數(shù)據(jù)的情況下，偵查機(jī)關(guān)對扣押的100多臺電腦中的現(xiàn)有數(shù)據(jù)進(jìn)行提取、分析，對已刪除數(shù)據(jù)進(jìn)行恢復(fù)后提取。所有提取、固定的電子證據(jù)材料，在偵查和審查起訴階段均打印成文字件，并交由相關(guān)犯罪嫌疑人、被告人及證人進(jìn)行簽認(rèn)。另外，偵查機(jī)關(guān)通過電子郵件所屬服務(wù)商確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的地址，向服務(wù)商調(diào)取了30個涉案郵箱中的20萬封電子郵件，經(jīng)過篩選后將其中與本案有關(guān)聯(lián)的部分作為電子數(shù)據(jù)材料提交法庭。同時，向第三方取證的數(shù)據(jù)材料均由第三方單位存儲在只讀光盤里，從而保證了電子數(shù)據(jù)材料的真實(shí)性。

在該案例中，法官詳細(xì)分析了審查電子證據(jù)真實(shí)性的基本思路，主要是對偵查取證中采取技術(shù)措施、遵守程序規(guī)則的情況予以確認(rèn)。具體來說，法官在該案中審查電子證據(jù)，主要針對五個問題：一是偵查取證中固定電子證據(jù)的方式；二是處理未被刪除的電子數(shù)據(jù)的方式；三是對存儲介質(zhì)的提?。凰氖请娮訑?shù)據(jù)的提取、鑒定；五是對電子郵件的調(diào)取。如果以電子證據(jù)真實(shí)性的不同層面為標(biāo)準(zhǔn)，上述措施可以分為三大類：第一類，固定電子證據(jù)的方式、對存儲介質(zhì)的提取，這主要是對電子證據(jù)載體真實(shí)性的審查；第二類，處理未被刪除的電子數(shù)據(jù)的方式，電子數(shù)據(jù)的提取、鑒定等問題，這些與證據(jù)載體的真實(shí)性無關(guān)，而是指向電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性；第三類，“其他證據(jù)佐證”的問題，這涉及電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性。由此可見，該案例中對電子證據(jù)真實(shí)性的審查，涉及電子證據(jù)真實(shí)性的三個層面。

從對規(guī)范性文件和典型案例的分析可知，電子證據(jù)的真實(shí)性有三個不同的層面：電子證據(jù)載體的真實(shí)性、電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性和電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性。針對上述三個層面，應(yīng)建立相應(yīng)的審查判斷規(guī)則，本文就此問題展開研討。

電子證據(jù)載體的真實(shí)性，是指存儲電子數(shù)據(jù)的媒介、設(shè)備在訴訟過程中保持原始性、同一性、完整性，不存在被偽造、變造、替換、破壞等問題。電子證據(jù)具有高科技性、無形性等特點(diǎn)，因此，其存儲、展示、解讀等需要借助一定的介質(zhì)、設(shè)備；離開了存儲介質(zhì)和設(shè)備，電子證據(jù)將無法被有效認(rèn)知、理解和運(yùn)用。從電子證據(jù)真實(shí)性的角度來說，以存儲介質(zhì)、設(shè)備為表現(xiàn)形式的證據(jù)載體，在分析電子證據(jù)的真實(shí)性時具有獨(dú)立價值。

電子證據(jù)載體的真實(shí)性，主要包括兩方面的要求：一是電子證據(jù)載體來源的真實(shí)性。具體來說，法官審查電子證據(jù)時往往會關(guān)注：提交的電子證據(jù)是否包括原始存儲介質(zhì)，原始存儲介質(zhì)的收集程序、方式是否符合法律規(guī)定和有關(guān)規(guī)范；如果無法提取原始存儲介質(zhì)，如何確保其他存儲介質(zhì)能夠保障電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性。這是對電子證據(jù)載體原始性和同一性的審查。二是電子證據(jù)載體在訴訟流轉(zhuǎn)中的真實(shí)性。刑事案件經(jīng)過偵查、審查起訴、審判等程序，電子證據(jù)也要隨之移送、流轉(zhuǎn)。在此過程中需要考察：電子證據(jù)載體在移送、流轉(zhuǎn)中是否保持同一性，是否符合鑒真的要求；電子證據(jù)載體是否保持完整性，沒有被改變、破壞等。從法官審查電子證據(jù)的角度來說，審查庭審中出示的電子證據(jù)載體與偵查時固定、封存、提取的電子證據(jù)載體是否同一，該證據(jù)載體在訴訟過程中的保管鏈條是否完整，以及證據(jù)載體本身的完整性，都是為了確保電子證據(jù)載體的真實(shí)性。

在“死刑案件證據(jù)規(guī)定”、“刑事訴訟法解釋”、“電子數(shù)據(jù)規(guī)定”、2012年最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱“刑事訴訟規(guī)則”）、2005年公安部《計算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》（以下簡稱“公安部規(guī)則”）等規(guī)范性文件中，均對電子證據(jù)載體的真實(shí)性規(guī)定了取證和審查規(guī)則。概括而言，主要包括以下幾個方面：

第一，在偵查過程中，偵查人員采取技術(shù)措施、遵守程序規(guī)則，保障電子證據(jù)載體的完整性、真實(shí)性、原始性。

為保障電子證據(jù)載體的真實(shí)性，“公安部規(guī)則”規(guī)定了取證時應(yīng)當(dāng)采取的技術(shù)措施、需要遵守的程序規(guī)則。例如，封存電子證據(jù)的存儲介質(zhì)時，應(yīng)當(dāng)采用能夠保障封存效果的方法，并通過拍照、制作封存電子證據(jù)清單的方式，保障電子證據(jù)載體的真實(shí)性，防止電子證據(jù)的存儲介質(zhì)發(fā)生變化；固定電子數(shù)據(jù)的存儲介質(zhì)時，可以通過完整性校驗(yàn)、備份和封存等方式，保障電子證據(jù)存儲介質(zhì)的完整性；在對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行檢查前，對于以封存方式保護(hù)的電子設(shè)備或存儲媒介，檢查人員應(yīng)當(dāng)比對封存的照片與當(dāng)前封存的狀態(tài)是否一致。

從程序規(guī)則的角度看，偵查機(jī)關(guān)主要通過制作封存筆錄、清單、拍照、錄像、見證人在場等方式，保障電子證據(jù)存儲介質(zhì)的真實(shí)性。例如，根據(jù)“刑事訴訟規(guī)則”的相關(guān)規(guī)定，對于查獲的電子數(shù)據(jù)及其存儲地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)拍照，并用文字說明有關(guān)情況，必要時可以錄像；對于電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)，應(yīng)當(dāng)制作說明、筆錄，對相關(guān)情況進(jìn)行詳細(xì)記載，妥為保管。另外，對于電子證據(jù)的搜集、提取，要求見證人在場并在筆錄上簽名。

第二，在審查起訴時，檢察官通過多種方式審查電子證據(jù)載體的真實(shí)性。根據(jù)“刑事訴訟規(guī)則”的規(guī)定，檢察官審查起訴時，對電子數(shù)據(jù)的勘驗(yàn)、檢查筆錄存在疑問，可以要求偵查人員提供獲取電子數(shù)據(jù)的相關(guān)情況，必要時可以詢問筆錄制作人、見證人，對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行技術(shù)鑒定。電子證據(jù)載體的相關(guān)筆錄是保障證據(jù)載體真實(shí)性的一種重要手段，通過上述方式確認(rèn)筆錄的真實(shí)性，實(shí)際上是為了保障電子證據(jù)載體的真實(shí)性。

第三，庭審中，需要提交電子證據(jù)的存儲介質(zhì)，法官從技術(shù)措施和程序規(guī)則兩個方面進(jìn)行審查，確認(rèn)其真實(shí)性?！半娮訑?shù)據(jù)規(guī)定”第22條、“死刑案件證據(jù)規(guī)定”第29條、“刑事訴訟法解釋”第93條，均對審查電子證據(jù)載體作了規(guī)定。概括來說，與電子證據(jù)載體相關(guān)的審查規(guī)則主要針對以下三方面問題：一是相關(guān)筆錄中是否載明電子證據(jù)形成的時間、地點(diǎn)、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況等；對電子證據(jù)的形成、制作情況進(jìn)行審查，包括對電子證據(jù)載體的形成和制作進(jìn)行審查，以確定其原始性和同一性。二是制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環(huán)節(jié)是否合法，這是對電子證據(jù)載體的保管鏈條進(jìn)行審查，以確認(rèn)電子證據(jù)載體在移送、流轉(zhuǎn)過程中是否保持同一性、完整性。三是取證人、制作人、持有人、見證人等是否簽名或者蓋章；通過相關(guān)主體的簽名、蓋章來證明程序的合法性，從而證明電子證據(jù)載體的真實(shí)性。

需要明確的是，應(yīng)當(dāng)對電子證據(jù)載體的真實(shí)性和電子證據(jù)載體的原始性加以區(qū)分。由于很多電子證據(jù)是在網(wǎng)絡(luò)、計算機(jī)系統(tǒng)中生成，導(dǎo)致無法判斷認(rèn)定哪臺計算機(jī)、哪個存儲設(shè)備是電子證據(jù)的原始載體。因此，在判斷電子證據(jù)載體的真實(shí)性時，首先要審查是否存在電子證據(jù)的原始存儲介質(zhì)。如果能夠確認(rèn)，則通過原始存儲介質(zhì)來認(rèn)定電子證據(jù)載體的真實(shí)性；如果沒有收集到原始存儲介質(zhì)，則需要通過技術(shù)措施、程序規(guī)則來確認(rèn)電子證據(jù)載體的同一性。這意味著，電子證據(jù)載體的真實(shí)性和原始性并不相同，真實(shí)性的判斷并不要求載體必須具備原始性，而具備原始性的載體也不一定是真實(shí)的。從這一角度看，“電子數(shù)據(jù)規(guī)定”和“刑事訴訟法解釋”的規(guī)定更為細(xì)致，既強(qiáng)調(diào)應(yīng)移送原始存儲介質(zhì)，又明確規(guī)定在無法提交原始存儲介質(zhì)時，應(yīng)如何保障電子數(shù)據(jù)的完整性。

關(guān)于電子證據(jù)載體真實(shí)性的規(guī)則包括技術(shù)措施和程序規(guī)則兩個方面。其中，技術(shù)措施主要是在偵查中進(jìn)行封存、固定、檢查時使用的措施，以及在訴訟過程中電子證據(jù)移送、流轉(zhuǎn)時采取的措施。程序規(guī)則則是在訴訟過程中為了保障電子證據(jù)載體的真實(shí)性，以及為電子證據(jù)載體真實(shí)性問題提供證據(jù)，而需要遵守的程序規(guī)則。根據(jù)上述規(guī)范性文件的規(guī)定，通常的程序規(guī)則包括制作筆錄，對電子證據(jù)的提取、固定、保存、傳遞、獲得、出示等過程作詳細(xì)記載，由取證人、制作人、持有人、見證人等在筆錄上簽名或者蓋章，以及拍照、錄像等。在庭審過程中，法官主要是對筆錄、簽名和蓋章以及照片、錄像等進(jìn)行審查，相關(guān)人員很少出庭作證。除此之外，為了確認(rèn)電子證據(jù)載體的真實(shí)性，在特定情況下可以進(jìn)行鑒定。

需要說明的是，對于電子證據(jù)載體的真實(shí)性而言，實(shí)質(zhì)性的保障和審查措施應(yīng)當(dāng)是技術(shù)性的，但法官、檢察官、律師等通常不具備相應(yīng)的專業(yè)知識，因此難以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查、質(zhì)證。在審判過程中，法官對技術(shù)問題的審查主要采取兩種方式：一是依靠鑒定意見，通過審查鑒定意見的方式對電子證據(jù)載體的真實(shí)性進(jìn)行審查認(rèn)定；二是將技術(shù)問題轉(zhuǎn)化為法律程序問題，通過審查遵守程序規(guī)則的相關(guān)證據(jù)是否完備，從法律形式上確認(rèn)電子證據(jù)載體的真實(shí)性。

電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性問題，是指作為電子證據(jù)信息在技術(shù)層面的存在形式的電子數(shù)據(jù)是否真實(shí)，是否與原始數(shù)據(jù)保持一致，是否存在被修改、刪除、增加等問題。例如，作為電子證據(jù)的電子郵件，雖然從內(nèi)容上說是文字、圖片、符號等表現(xiàn)出來的信息，但在技術(shù)層面，其是按照編碼規(guī)則處理而成的0、1數(shù)字組合；同時，電子郵件內(nèi)容的相關(guān)附屬信息，如郵件的收發(fā)時間、收發(fā)地址等，也是以電子數(shù)據(jù)形式在技術(shù)層面存在。如果電子數(shù)據(jù)被修改、刪除、增加，則電子郵件的文字、圖片、符號等內(nèi)容信息，以及收發(fā)時間、收發(fā)地址等附屬信息也會發(fā)生變化。因此，電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性是電子證據(jù)內(nèi)容保持原始性、同一性、完整性的技術(shù)前提，其對于電子證據(jù)真實(shí)性的審查判斷具有基礎(chǔ)性意義。

根據(jù)所包含的內(nèi)容、所發(fā)揮的作用不同，電子證據(jù)可分為數(shù)據(jù)電文證據(jù)、附屬信息證據(jù)和關(guān)聯(lián)痕跡證據(jù)。數(shù)據(jù)電文證據(jù)是數(shù)據(jù)電文之正文本身，即記載法律關(guān)系發(fā)生、變更與滅失的數(shù)據(jù)，如電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)絡(luò)聊天記錄的正文。附屬信息證據(jù)，是指在數(shù)據(jù)電文生成、存儲、傳遞、修改、增刪時發(fā)生的記錄，如電子系統(tǒng)的日志記錄、電子文件的屬性信息等，其作用主要是證明電子數(shù)據(jù)的來源和形成過程。關(guān)聯(lián)痕跡證據(jù)，是指因生成、存儲、傳遞、修改、增刪數(shù)據(jù)電文而導(dǎo)致的電子環(huán)境更新產(chǎn)生的相關(guān)痕跡，其對于判定數(shù)據(jù)電文的真實(shí)性具有特別的價值。由此可見，電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性既包括數(shù)據(jù)電文的真實(shí)性，也包括附屬信息證據(jù)和關(guān)聯(lián)痕跡證據(jù)的真實(shí)性。由于電子數(shù)據(jù)在技術(shù)方面的特殊性，附屬信息證據(jù)和關(guān)聯(lián)痕跡證據(jù)對于保障、證明電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性具有特殊意義。

從法律規(guī)則來說，電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性主要包括兩方面要求：一是電子數(shù)據(jù)來源的原始性、同一性。由于電子數(shù)據(jù)存儲于網(wǎng)絡(luò)、服務(wù)器等介質(zhì)之中，在訴訟過程中使用電子數(shù)據(jù)，必須進(jìn)行提取，因此在提取環(huán)節(jié)應(yīng)確保電子數(shù)據(jù)來源的原始性、同一性。二是電子數(shù)據(jù)在訴訟過程中保持同一性、完整性。在訴訟過程中，存儲于介質(zhì)內(nèi)的電子數(shù)據(jù)會隨著訴訟進(jìn)程的發(fā)展而流轉(zhuǎn)，因此應(yīng)防止電子數(shù)據(jù)在流轉(zhuǎn)過程中被修改、刪除或者增加。

“刑事訴訟法解釋”第93條第1款列舉了審查判斷電子證據(jù)的五個重點(diǎn)問題。該款第3項(xiàng)明確指出，應(yīng)當(dāng)著重審查“電子數(shù)據(jù)內(nèi)容是否真實(shí)，有無刪除、修改、增加等情形”。根據(jù)司法解釋起草者的分析，該條規(guī)定主要針對電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容和制作過程進(jìn)行審查，判斷有無刪除、修改、增加等情形。筆者認(rèn)為，該規(guī)定對“內(nèi)容”的界定比較模糊，而且“有無刪除、修改、增加等情形”的表述也沒有明確“內(nèi)容”的具體指向。結(jié)合司法實(shí)踐現(xiàn)狀進(jìn)行分析，該規(guī)定中的“內(nèi)容”所指較為寬泛，既包括電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性問題，也包括電子證據(jù)內(nèi)容所包含的信息能否與其他證據(jù)內(nèi)容所包含的信息相互印證。

為保障電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，現(xiàn)行規(guī)范性文件確立了一些規(guī)則，其中既包括技術(shù)措施，也包括程序規(guī)則。例如，在偵查過程中，偵查機(jī)關(guān)對電子數(shù)據(jù)的固定，可以采取完整性校驗(yàn)、備份和封存等方式，在遠(yuǎn)程勘驗(yàn)過程中應(yīng)計算完整性校驗(yàn)值。同時，對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行檢查，原則上在復(fù)制的存儲介質(zhì)上進(jìn)行，復(fù)制、備份過程應(yīng)符合法律要求；在特殊情況下，如果需要直接在原始存儲介質(zhì)上進(jìn)行檢查，應(yīng)當(dāng)已計算存儲媒介的完整性校驗(yàn)值，檢查過程能夠保證不修改原始存儲媒介所存儲的數(shù)據(jù)。另外，“電子數(shù)據(jù)規(guī)定”第22條第2項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)審查“電子數(shù)據(jù)是否具有數(shù)字簽名、數(shù)字證書等特殊標(biāo)識”，這其實(shí)是對保障電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的技術(shù)措施的審查。這些技術(shù)規(guī)則的適用，就是為了使電子數(shù)據(jù)在提取、使用過程中保持完整性、同一性。

對于電子數(shù)據(jù)的提取、固定、保存等，也有相應(yīng)的程序規(guī)則。例如，在原始存儲介質(zhì)無法封存、不便移動或者依法應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門保管、處理、返還時，對電子數(shù)據(jù)的審查應(yīng)當(dāng)關(guān)注提取、復(fù)制電子數(shù)據(jù)是否由二人以上進(jìn)行，是否足以保證電子數(shù)據(jù)的完整性，有無提取、復(fù)制過程及原始存儲介質(zhì)存放地點(diǎn)的文字說明和簽名；在遠(yuǎn)程勘驗(yàn)過程中，應(yīng)采用錄像、照相、截獲計算機(jī)屏幕內(nèi)容等方式，記錄提取、生成電子證據(jù)等關(guān)鍵步驟，并制作相關(guān)筆錄。

關(guān)于庭審中電子數(shù)據(jù)的審查方式，司法解釋的起草者認(rèn)為，審判人員應(yīng)通過聽取控辯雙方意見、詢問相關(guān)人員等多種方式進(jìn)行審查，必要時可以進(jìn)行庭外調(diào)查。由于電子數(shù)據(jù)技術(shù)性較強(qiáng)，對其真實(shí)性的審查往往需要輔助手段，即通過鑒定意見，或者采取偵查機(jī)關(guān)檢驗(yàn)與司法機(jī)關(guān)認(rèn)定相結(jié)合的方式。對于采取檢驗(yàn)方式的，經(jīng)法院通知，檢驗(yàn)人應(yīng)當(dāng)出庭作證。

考慮到法官、檢察官和辯護(hù)人等大多不具備專業(yè)知識，對相關(guān)技術(shù)措施不具備實(shí)質(zhì)審查、判斷、質(zhì)證能力，因此庭審中審查保障電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的技術(shù)措施的方式主要包括以下四種：一是從形式上審查偵查人員是否采取了必要的技術(shù)措施。司法解釋的起草者認(rèn)為，在審判過程中，應(yīng)當(dāng)審查偵查機(jī)關(guān)是否采取了記錄電子數(shù)據(jù)完整性校驗(yàn)值等方式來保證電子數(shù)據(jù)的完整性。二是審查保障電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的程序規(guī)則是否得到遵守。司法實(shí)踐中，對電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的審查和認(rèn)定，在某種程度上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為對電子數(shù)據(jù)提取、固定等程序規(guī)則的審查。三是鑒定、檢驗(yàn)等方式。通過專業(yè)技術(shù)人員的鑒定、檢驗(yàn)，可以為法官確認(rèn)電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性提供技術(shù)支持，從而確保電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性。四是審查電子數(shù)據(jù)的收集、提取過程是否可以重現(xiàn)，以間接審查保障電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的技術(shù)措施是否得到了合適的運(yùn)用。

需要明確的是，雖然法官在審判過程中可以通過審查偵查人員是否采取了必要的技術(shù)措施、是否遵守了程序規(guī)則等方式，從形式上確認(rèn)電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，但是，對電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的實(shí)質(zhì)審查仍然需要通過技術(shù)手段。因此，電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性本質(zhì)上是技術(shù)問題而非法律問題。對于電子數(shù)據(jù)是否具備原始性、同一性、完整性，即電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的判斷，需要由專業(yè)技術(shù)人員通過鑒定等方式提供意見，輔助法官進(jìn)行認(rèn)定。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，審判中應(yīng)提交原始數(shù)據(jù)，而原始數(shù)據(jù)都存在于特定的可移動存儲介質(zhì)之中，故在司法實(shí)踐中，電子數(shù)據(jù)的原始數(shù)據(jù)泛指包含原始數(shù)據(jù)的可移動存儲介質(zhì)。筆者認(rèn)為，不能將原始數(shù)據(jù)與包含原始數(shù)據(jù)的可移動存儲介質(zhì)相等同，不能將電子證據(jù)載體真實(shí)性的保障措施視為對電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的保障措施。因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，電子數(shù)據(jù)的變化并不會在電子證據(jù)載體層面表現(xiàn)出來；另一方面，電子證據(jù)載體雖然沒有變化，但載體內(nèi)存儲的電子數(shù)據(jù)卻可能已經(jīng)面目全非。

電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性，是指電子證據(jù)所包含的信息與案件中其他證據(jù)所包含的信息能夠相互印證，從而準(zhǔn)確證明案件事實(shí)。電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性是電子證據(jù)真實(shí)性的核心問題，司法實(shí)踐中所說的電子證據(jù)的真實(shí)性，往往也是指電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性。比如，“刑事訴訟法解釋”第93條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的“電子數(shù)據(jù)內(nèi)容”，既包括電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，也包括電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性。

關(guān)于證據(jù)內(nèi)容真實(shí)性的審查方式，主要包括兩種：鑒定和證據(jù)相互印證。對于在證據(jù)載體方面不存在異議的實(shí)物證據(jù)，現(xiàn)行規(guī)范性文件強(qiáng)調(diào)交由鑒定人運(yùn)用科學(xué)知識、技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)和設(shè)備制作鑒定意見，從而揭示那些足以證明案件事實(shí)的真實(shí)信息。同時，為避免采納孤證可能帶來的認(rèn)識錯誤，刑事證據(jù)法反復(fù)強(qiáng)調(diào)證據(jù)相互印證的重要性。

上述審查方法同樣適用于電子證據(jù)內(nèi)容真實(shí)性的審查?！八佬贪讣C據(jù)規(guī)定”第29條第3款規(guī)定，“對電子證據(jù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件其他證據(jù)，審查其真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性?！边@意味著，法官在審查電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性時，應(yīng)當(dāng)審查證據(jù)的內(nèi)容信息之間能否相互印證，是否存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；如果能夠相互印證，且不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問，則可以認(rèn)定電子證據(jù)的內(nèi)容為真。

基于電子證據(jù)所具有的特點(diǎn)，對其內(nèi)容的真實(shí)性進(jìn)行審查判斷，在有些情況下需要借助鑒定的方式。有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于電子證據(jù)具有很高的科學(xué)技術(shù)含量，很難通過常規(guī)手段審查內(nèi)容的真實(shí)性；當(dāng)事人在法庭上提交的電子證據(jù)通常表現(xiàn)為打印件，由于法庭不具備專門知識，也不具備專門儀器設(shè)備，不可能在法庭上使用高科技手段檢驗(yàn)電子證據(jù)的可采性，因此，如果對電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性存在疑問，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定。對電子證據(jù)進(jìn)行鑒定，主要是為了確認(rèn)電子證據(jù)的內(nèi)容信息，并在個別情況下展示電子證據(jù)的內(nèi)容信息，對各類存儲介質(zhì)、設(shè)備中存儲或者已刪除數(shù)據(jù)的內(nèi)容，以及加密文件數(shù)據(jù)的內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)定，以之作為與其他證據(jù)信息相互印證的基礎(chǔ)。例如，對于電子數(shù)據(jù)交換、電子簽名、域名等電子證據(jù)，判斷其內(nèi)容是否真實(shí)，一個重要的前提是展示電子證據(jù)所包含的信息；由于特定的電子證據(jù)是字母、數(shù)字、符號的結(jié)合，對其中包含的信息，無法通過直接閱讀、查看的方式了解，而必須借助鑒定的方式。在某些情況下，作為電子證據(jù)的短信、郵件等被刪除，若要判斷該電子證據(jù)的內(nèi)容是否真實(shí)，需要首先恢復(fù)被刪除的短信、郵件，這同樣需要鑒定等技術(shù)手段。當(dāng)然，這些鑒定活動的主要目的是恢復(fù)、展示電子證據(jù)的內(nèi)容信息，這是確認(rèn)電子證據(jù)內(nèi)容真實(shí)性的基礎(chǔ)。

在司法實(shí)踐中，鑒定意見、證據(jù)相互印證是確認(rèn)電子證據(jù)內(nèi)容真實(shí)性的主要方式，有些情況下二者還會同時使用。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，對電子證據(jù)的審查，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)聽取電子證據(jù)制作者、提取者、見證人的證言，同時結(jié)合電子證據(jù)的鑒定意見、被告人供述和被害人陳述，綜合評斷電子證據(jù)的真?zhèn)魏妥C明價值。這一觀點(diǎn)既涉及審查電子證據(jù)真假的基本思路，也包含了評斷電子證據(jù)證明價值的基本方法，其提出的審查方式就是相互印證和鑒定意見的結(jié)合。

上文對電子證據(jù)真實(shí)性的三個層面逐一作了分析和討論。概括而言，電子證據(jù)載體的真實(shí)性，是針對作為電子證據(jù)載體的存儲介質(zhì)，確認(rèn)其來源的原始性、同一性及其在移送、流轉(zhuǎn)過程中的同一性、完整性，確保證據(jù)載體沒有被偽造、變造、替換、破壞等；電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，則針對電子數(shù)據(jù)來源的原始性、同一性，以及電子數(shù)據(jù)在訴訟過程中能否保持同一性、完整性，是否存在被刪除、修改、增加等情況進(jìn)行審查；而電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性，主要解決電子證據(jù)內(nèi)容所包含的信息，能否與其他證據(jù)所包含的信息相互印證，能否準(zhǔn)確證明案件事實(shí)等問題。由此可見，電子證據(jù)真實(shí)性的三個層面所針對的，是不同意義上的電子證據(jù)真實(shí)性問題。

以手機(jī)短信“我殺了張三”為例，其證據(jù)載體是手機(jī)，證據(jù)信息的技術(shù)存在形式是“我殺了張三”所對應(yīng)的電子數(shù)據(jù)，而內(nèi)容信息是“我殺了張三”這句話所表達(dá)出來的信息。此時，關(guān)于電子證據(jù)載體的真實(shí)性，需重點(diǎn)審查提取的手機(jī)是否原始、同一，是否為發(fā)短信者所使用的那部手機(jī)，手機(jī)在偵查、審查起訴、審判的過程中是否被調(diào)換、破壞等問題；關(guān)于電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，則需要從技術(shù)層面確定手機(jī)短信所對應(yīng)的數(shù)據(jù)及相關(guān)屬性信息，是否保持了原始、同一、完整的狀態(tài)，“我殺了張三”的短信內(nèi)容是否具有原始、同一、完整的數(shù)據(jù)形態(tài)，其顯示的發(fā)送時間等附屬信息是否真實(shí)；關(guān)于電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性，則要重點(diǎn)審查短信內(nèi)容信息即“我殺了張三”是否真實(shí)存在，該短信內(nèi)容能否與其他證據(jù)相互印證，確認(rèn)案件事實(shí)是否為發(fā)短信者殺了張三。

那么，與其他證據(jù)的真實(shí)性相比，電子證據(jù)的真實(shí)性存在哪些特殊性？電子證據(jù)真實(shí)性三個層面之間的關(guān)系如何？劃分電子證據(jù)真實(shí)性的三個層面對司法實(shí)踐中的電子證據(jù)審查判斷有何影響？在審查判斷的過程中，如何明確電子證據(jù)真實(shí)性與同一性、原始性、完整性之間的關(guān)系？這些問題都需要在理論上作進(jìn)一步的分析。

（一）電子證據(jù)真實(shí)性的特殊之處

按照目前主流的證據(jù)法理論，證據(jù)的真實(shí)性有兩個層面的含義：一是證據(jù)載體的真實(shí)性，即證據(jù)本身必須是真實(shí)存在的，不能是偽造、變造的，如物證必須是真實(shí)存在過的物品或痕跡，其真實(shí)來源得到筆錄證據(jù)的印證；二是證據(jù)事實(shí)的真實(shí)性，即證據(jù)所記錄或反映的證據(jù)信息必須是可靠和可信的，而不能是虛假的，例如被告人供述所證明的案件事實(shí)與整個案件事實(shí)不相沖突。根據(jù)上述觀點(diǎn)，通常情況下，我們說一個證據(jù)是真實(shí)的，往往是指兩方面：一是證據(jù)載體的原始性，以及證據(jù)載體在訴訟過程中保持同一性；二是證據(jù)中包含的信息與其他證據(jù)所包含的信息相互印證，并且排除了其中的矛盾和疑問，能夠準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。

然而，由于電子證據(jù)的特殊性，即電子證據(jù)的證據(jù)載體與證據(jù)信息存在形式可以分離的特性，上述證據(jù)真實(shí)性的兩層面劃分面臨挑戰(zhàn)。具體而言，存儲于計算機(jī)中的電子證據(jù)，可以同計算機(jī)這一存儲介質(zhì)分離，存儲于U盤、移動硬盤等存儲介質(zhì)之中；作為電子證據(jù)信息存在形式的電子數(shù)據(jù)，可以非常方便地在存儲介質(zhì)之間轉(zhuǎn)移。在這種情況下，電子證據(jù)載體與電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性是兩個獨(dú)立的問題，二者之間可能沒有關(guān)聯(lián)。因此，在審查電子證據(jù)的真實(shí)性時，既要審查電子證據(jù)載體即存儲介質(zhì)的真實(shí)性，關(guān)注U盤、移動硬盤等數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)是否具有原始性、同一性、完整性，還要審查電子證據(jù)的信息存在形式即電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，確認(rèn)電子數(shù)據(jù)在訴訟過程中是否被修改、增加、刪除，是否具有原始性、同一性、完整性。因此，電子證據(jù)真實(shí)性的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)從兩層面擴(kuò)展到三層面，即在證據(jù)載體、證據(jù)內(nèi)容真實(shí)性的基礎(chǔ)上，擴(kuò)展為電子證據(jù)載體、電子數(shù)據(jù)和電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性。而這種三層面真實(shí)性的劃分，將對電子證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建和司法實(shí)踐的運(yùn)作產(chǎn)生重要影響。

（二）電子證據(jù)真實(shí)性三個層面之間的關(guān)系

電子證據(jù)真實(shí)性的三個層面之間既有關(guān)聯(lián)又相互區(qū)別。一方面，三個層面之間是有內(nèi)在聯(lián)系的。具體來說，電子證據(jù)載體的真實(shí)性是電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的外部保障。雖然電子證據(jù)載體與電子數(shù)據(jù)有本質(zhì)區(qū)別，但是，如果能夠確保電子證據(jù)載體的原始性、同一性和完整性，則能夠在一定程度上保證電子數(shù)據(jù)的原始性、同一性、完整性。電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性是電子證據(jù)內(nèi)容真實(shí)性的技術(shù)基礎(chǔ)。一旦電子數(shù)據(jù)被修改、增加、刪除，電子證據(jù)的內(nèi)容及相關(guān)附屬信息就會相應(yīng)地發(fā)生變化，其同一性難以得到保證。電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性是相對于案件事實(shí)而言的真實(shí)性，需要以內(nèi)容的同一性為基礎(chǔ)，不具有同一性的電子證據(jù)的內(nèi)容，其真實(shí)性難以得到認(rèn)定。從這一角度來說，電子證據(jù)載體和電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，是電子證據(jù)內(nèi)容真實(shí)性的前提。

另一方面，三個層面之間也是相互區(qū)別的。首先，電子證據(jù)載體的真實(shí)性與電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性有顯著差異?；跀?shù)據(jù)與載體可分離的特點(diǎn)，存儲于移動硬盤、U盤等介質(zhì)之中的電子數(shù)據(jù)，可以非常方便地在介質(zhì)之間進(jìn)行轉(zhuǎn)移；而且，電子數(shù)據(jù)的修改、增加、刪除等變動不會影響到電子證據(jù)載體，也不會體現(xiàn)在電子證據(jù)載體層面。因此，電子證據(jù)載體的真實(shí)性與電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性不能相互替代。電子證據(jù)載體具有原始性、同一性，不意味著存儲于其中的電子數(shù)據(jù)也具有原始性、同一性。同時，電子證據(jù)的存儲介質(zhì)發(fā)生變化，例如在庭審中沒有移送原始的存儲介質(zhì)，也不必然意味著電子數(shù)據(jù)不具有真實(shí)性。

其次，電子證據(jù)載體的真實(shí)性與電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性是明顯不同的問題。雖然從某種程度上說，電子證據(jù)載體的真實(shí)性有助于保障電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性，但不能由前者直接得出后者，二者之間沒有必然的因果關(guān)系，需要分別加以證明。載體的真實(shí)性主要指向電子證據(jù)的外部媒介，而內(nèi)容的真實(shí)性關(guān)注電子證據(jù)所包含的信息能否證明案件事實(shí)。即使是原始的電子證據(jù)存儲介質(zhì)，在移送、流轉(zhuǎn)中保持了同一性、完整性，其內(nèi)容信息也可能是不真實(shí)的。正如前文例證所示，手機(jī)的真實(shí)性與手機(jī)短信能否真實(shí)地證明案件事實(shí)，是完全不同的問題。

最后，電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性與電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性也是不同層面的問題。前者針對數(shù)據(jù)的原始性、同一性、完整性問題，其對電子證據(jù)內(nèi)容的影響，主要在于確保電子證據(jù)內(nèi)容在流轉(zhuǎn)過程中是同一的。而后者是指電子證據(jù)的內(nèi)容信息與其他證據(jù)所包含的信息能夠相互印證，從而準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。由此可見，電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性是確保電子證據(jù)內(nèi)容真實(shí)性的基礎(chǔ)，但并不能由電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性直接推導(dǎo)出電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性。電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性只能說明電子證據(jù)的內(nèi)容具有同一性基礎(chǔ)，而無法說明其對案件事實(shí)具有證明作用。

基于電子證據(jù)真實(shí)性三個層面的內(nèi)涵和相互關(guān)系，司法實(shí)踐中對電子證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行審查判斷時，應(yīng)遵循以下基本順序：首先審查電子證據(jù)載體的真實(shí)性，在此基礎(chǔ)上審查電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，最后審查電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性。這一審查判斷順序的設(shè)定，主要是考慮到電子證據(jù)真實(shí)性三個層面之間的邏輯關(guān)系：電子證據(jù)載體的真實(shí)性是電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的外部保障，電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性是電子證據(jù)內(nèi)容真實(shí)性的技術(shù)基礎(chǔ)，電子證據(jù)載體和電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性是電子證據(jù)內(nèi)容真實(shí)性的前提，即大致呈現(xiàn)出“電子證據(jù)載體—電子數(shù)據(jù)—電子證據(jù)內(nèi)容”的邏輯順序。

以上審查判斷順序具有一定的強(qiáng)制性。也就是說，這一順序原則上不應(yīng)被違反，否則會導(dǎo)致后續(xù)審查步驟的無效。以手機(jī)短信的真實(shí)性審查為例，如果沒有首先明確手機(jī)或其他載體的真實(shí)性，而直接審查短信所對應(yīng)的電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，則可能導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的審查缺乏根基，即所審查的短信本身可能為錯誤的審查對象。在審查電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性時，應(yīng)當(dāng)首先明確電子證據(jù)載體和電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，否則，即使電子證據(jù)的內(nèi)容能夠獲得其他證據(jù)所包含的信息的印證，也是沒有意義的，此時對電子證據(jù)內(nèi)容真實(shí)性的認(rèn)定就存在巨大的出錯風(fēng)險。

（三）電子證據(jù)的真實(shí)性與同一性、原始性、完整性的關(guān)系

電子證據(jù)的同一性，是指在來源、流轉(zhuǎn)等環(huán)節(jié)電子證據(jù)載體、電子數(shù)據(jù)保持不變，或者電子證據(jù)內(nèi)容與其他證據(jù)所包含的信息能夠相互印證的屬性。例如，在前文分析電子證據(jù)載體的真實(shí)性時，強(qiáng)調(diào)證據(jù)載體在訴訟過程中保持不變，通過拍照、封存、完整性校驗(yàn)等方式來保障存儲介質(zhì)的同一性。在分析電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性時，同樣需要以相應(yīng)的技術(shù)手段來保障電子數(shù)據(jù)的同一性，防止數(shù)據(jù)發(fā)生變動。對于電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性，主要通過鑒定、證據(jù)印證等方式進(jìn)行審查；印證本質(zhì)上是兩個以上的證據(jù)所包含的事實(shí)信息發(fā)生了完全重合或者部分交叉，使得一個證據(jù)的真實(shí)性得到了其他證據(jù)的驗(yàn)證，這實(shí)際上也是對證據(jù)同一性的檢驗(yàn)?？梢姡恍允请娮幼C據(jù)真實(shí)性的重要組成部分，貫穿于電子證據(jù)真實(shí)性的三個層面。

電子證據(jù)的原始性，是指在訴訟過程中電子證據(jù)載體、電子數(shù)據(jù)等保持原始狀態(tài)。如前所述，偵查取證過程中，需要采取技術(shù)措施確保電子證據(jù)載體和電子數(shù)據(jù)的原始性；如果無法取得原始的載體或者數(shù)據(jù)，也應(yīng)采取必要措施確保載體、數(shù)據(jù)與原始狀態(tài)保持一致。法官在審查電子證據(jù)載體的真實(shí)性時，會重點(diǎn)考察提交法庭的載體是否為原始存儲介質(zhì)，對于原始存儲介質(zhì)的提取是否采取了必要技術(shù)措施。法官在審查電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性時，同樣要考察其來源是否具有原始性，是否采取了必要措施來保障電子數(shù)據(jù)的原始性。

電子證據(jù)的完整性，是指收集、提取的電子數(shù)據(jù)保持未被篡改、破壞的狀態(tài)?？梢哉f，電子數(shù)據(jù)的完整性是真實(shí)性最重要的要素?？疾祀娮幼C據(jù)的完整性，主要是針對電子證據(jù)載體和電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性。偵查機(jī)關(guān)在取證時采取完整性校驗(yàn)、備份、封存等方式，一個重要的目的就是確保電子證據(jù)載體和電子數(shù)據(jù)的完整性，防止載體、數(shù)據(jù)被篡改、破壞；法官在審查電子證據(jù)的真實(shí)性時，需要重點(diǎn)審查電子證據(jù)載體和電子數(shù)據(jù)是否存在被破壞、修改、增加、刪除等問題?？梢姡_保電子證據(jù)載體、電子數(shù)據(jù)的完整性，是認(rèn)定電子證據(jù)真實(shí)性的重要組成部分。當(dāng)然，電子證據(jù)的完整性和同一性考察，有一定的重合，具有同一性的電子數(shù)據(jù)基本上可以確保其具有完整性，而完整性分析也是認(rèn)定同一性的重要方式。

總體來說，同一性、原始性、完整性是電子證據(jù)真實(shí)性的體現(xiàn)和保障。具有同一性、原始性和完整性的電子證據(jù)，在某種程度上可以被認(rèn)定為具有真實(shí)性；電子證據(jù)的真實(shí)性通過同一性、原始性、完整性來加以保障。當(dāng)然，這三種屬性對于電子證據(jù)真實(shí)性三個層面的認(rèn)定意義有所不同。在電子證據(jù)載體真實(shí)性的層面，從來源方面強(qiáng)調(diào)原始性、同一性，從流轉(zhuǎn)方面強(qiáng)調(diào)同一性、完整性；在電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的層面，從來源方面強(qiáng)調(diào)原始性、同一性，從流轉(zhuǎn)方面強(qiáng)調(diào)同一性、完整性；在電子證據(jù)內(nèi)容真實(shí)性的層面，主要強(qiáng)調(diào)電子證據(jù)所包含的信息與其他證據(jù)所包含的信息的相互印證，確保電子證據(jù)內(nèi)容的同一性。

需要注意的是，電子證據(jù)的真實(shí)性與同一性、原始性、完整性不完全等同，它們之間并非一一對應(yīng)的關(guān)系。一方面，就電子證據(jù)真實(shí)性的一個層面來說，具有同一性、原始性或者完整性，并不必然可以認(rèn)定電子證據(jù)在該層面是真實(shí)的。另一方面，由電子證據(jù)某層面的同一性、原始性或者完整性，無法認(rèn)定電子證據(jù)其他層面的真實(shí)性。以電子證據(jù)的同一性為例，具有同一性的電子證據(jù)載體并不一定是真實(shí)的，除同一性外還要考察其他影響因素；在電子證據(jù)載體和電子數(shù)據(jù)具有同一性的情況下，電子證據(jù)的內(nèi)容仍然可能為假，這是因?yàn)殡娮幼C據(jù)載體和電子數(shù)據(jù)的同一性，并不必然能確保電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性。

將電子證據(jù)真實(shí)性的三個層面作為理論分析工具，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行的電子證據(jù)真實(shí)性規(guī)則主要存在以下問題：

第一，沒有區(qū)分電子證據(jù)真實(shí)性的三個層面，更沒有明確三個層面之間的審查判斷順序。

現(xiàn)行的電子證據(jù)真實(shí)性審查規(guī)則將電子證據(jù)的真實(shí)性作為一個整體來加以規(guī)范，由此導(dǎo)致規(guī)則內(nèi)容的模糊與混亂。以“刑事訴訟法解釋”第93條的規(guī)定為例，其第1款第1項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)著重審查如下內(nèi)容：“是否隨原始存儲介質(zhì)移送；在原始存儲介質(zhì)無法封存、不便移動或者依法應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門保管、處理、返還時，提取、復(fù)制電子數(shù)據(jù)是否由二人以上進(jìn)行，是否足以保證電子數(shù)據(jù)的完整性，有無提取、復(fù)制過程及原始存儲介質(zhì)存放地點(diǎn)的文字說明和簽名。”其中，“是否隨原始存儲介質(zhì)移送”是針對電子證據(jù)載體的，而后面的內(nèi)容是針對電子數(shù)據(jù)的，二者之間是否存在審查上的先后順序，也沒有明確表示。

現(xiàn)行電子證據(jù)真實(shí)性規(guī)則缺乏對真實(shí)性三個層面的區(qū)分，沒有明確三個層面之間的審查順序，這導(dǎo)致法官在審查電子證據(jù)時缺乏明晰的“路線圖”。例如，在前述廣州順亨汽車配件貿(mào)易有限公司等走私普通貨物案中，法官并未有意識地區(qū)分電子證據(jù)載體、電子數(shù)據(jù)和電子證據(jù)內(nèi)容三個不同層面，也未明確電子證據(jù)載體和電子數(shù)據(jù)的審查判斷順序，而是依次列舉了偵查取證中固定電子證據(jù)的方式、處理未被刪除的電子數(shù)據(jù)的方式、對存儲介質(zhì)的提取、對電子數(shù)據(jù)的提取和鑒定以及對電子郵件的調(diào)取等。這實(shí)際上是將電子證據(jù)載體和電子數(shù)據(jù)的審查混為一談。

第二，對電子證據(jù)真實(shí)性各個層面的審查規(guī)則缺乏系統(tǒng)、明確的規(guī)定。

前文已述，在審查電子證據(jù)載體的真實(shí)性時，應(yīng)考察載體的同一性、原始性、完整性；在審查電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性時，應(yīng)考察電子數(shù)據(jù)的同一性、原始性、完整性；在審查電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性時，則應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注其同一性。因此，審查電子證據(jù)的真實(shí)性，應(yīng)根據(jù)上述每個層面的具體內(nèi)容來確定具體規(guī)則。雖然現(xiàn)行規(guī)則中有針對不同層面真實(shí)性的部分審查規(guī)則，但相關(guān)規(guī)定并不系統(tǒng)、清晰。

以“電子數(shù)據(jù)規(guī)定”第22條、第23條為例，這兩條規(guī)定了審查電子證據(jù)真實(shí)性、完整性的具體事項(xiàng)。但是，對于具體事項(xiàng)的指向，是針對電子證據(jù)真實(shí)性的哪個層面、何種具體屬性的要求，則缺乏明確的規(guī)范。例如，“是否移送原始存儲介質(zhì)”是針對電子證據(jù)載體的原始性；“在原始存儲介質(zhì)無法封存、不便移動時，有無說明原因，并注明收集、提取過程及原始存儲介質(zhì)的存放地點(diǎn)或者電子數(shù)據(jù)的來源等情況”，主要是針對電子證據(jù)載體的同一性；而“審查原始存儲介質(zhì)的扣押、封存狀態(tài)”，則是針對電子證據(jù)載體的完整性。作為針對電子證據(jù)載體真實(shí)性的不同屬性的審查要求，本該系統(tǒng)地規(guī)定在一個條文中，現(xiàn)在卻散見于不同條文以及同一條文的不同款項(xiàng)，體現(xiàn)出現(xiàn)有規(guī)定在系統(tǒng)性、明確性方面存在問題。有關(guān)電子證據(jù)真實(shí)性其他層面的具體審查規(guī)則，也存在同樣的問題。

第三，對電子證據(jù)真實(shí)性不同層面同類問題的規(guī)則沒有作出區(qū)分。

根據(jù)前文的論述不難發(fā)現(xiàn)，對于不同層面的電子證據(jù)真實(shí)性，可能會存在同類問題。例如，對于電子證據(jù)載體的真實(shí)性，應(yīng)審查其來源的原始性、同一性，以及證據(jù)載體在移送、流轉(zhuǎn)過程中的同一性、完整性；對于電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，應(yīng)重點(diǎn)審查電子數(shù)據(jù)來源的原始性、同一性，及其在流轉(zhuǎn)過程中的同一性、完整性。由此可見，審查電子證據(jù)載體和電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，均涉及來源和流轉(zhuǎn)過程中的同類問題。因此，法官在審判中應(yīng)當(dāng)審查，是否有充分的證據(jù)能夠分別證明，電子證據(jù)載體和電子數(shù)據(jù)的來源原始、同一，并且在流轉(zhuǎn)過程中保持同一、完整。然而，現(xiàn)行規(guī)范性文件并未對電子證據(jù)載體和電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性中存在的同類問題進(jìn)行區(qū)分。

換個角度來說，對于同一屬性的真實(shí)性要求，在某些情況下會遵循相同的程序規(guī)則，采用相同的技術(shù)保障措施。因此，如果法官在審查某種程序規(guī)則或者技術(shù)措施時，沒有明確該規(guī)則或者措施所針對的電子證據(jù)真實(shí)性的具體層面，則可能導(dǎo)致電子證據(jù)的真實(shí)性無法獲得有效的保障和審查。例如，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，提取電子證據(jù)載體，應(yīng)制作詳細(xì)的筆錄、提取清單，并采取拍照、錄像等方式固定提取過程；提取電子數(shù)據(jù)，同樣需要制作筆錄、提取清單，并采取拍照、錄像等方式固定提取過程。也就是說，制作筆錄、提取清單，采取拍照、錄像等方式固定提取過程，實(shí)際上針對的可能是電子證據(jù)真實(shí)性的不同層面。那么，法官在審查偵查機(jī)關(guān)是否采取了制作筆錄、提取清單、拍照、錄像等措施時，應(yīng)當(dāng)明確是針對哪個層面的電子證據(jù)真實(shí)性。

然而，現(xiàn)行審查規(guī)則并未區(qū)分電子證據(jù)真實(shí)性的不同層面，在這種情況下，法官審查是否制作了筆錄和提取清單，有無拍照和錄像，可能只是針對電子證據(jù)真實(shí)性的一個層面，由此可能造成對其他層面真實(shí)性審查的遺漏或者混淆。比如，在前述廣州順亨汽車配件貿(mào)易有限公司等走私普通貨物案中，法官在分析“封存—扣押”方式時，提到了制作搜查筆錄、扣押清單、拍照、錄像等問題，這些都是提取電子證據(jù)載體的程序規(guī)則要求。然而，在審查電子數(shù)據(jù)時，法官卻并未提到上述程序規(guī)則的適用和審查。在未區(qū)分電子證據(jù)真實(shí)性不同層面的情況下，這種審查上的遺漏很難避免。

第四，電子證據(jù)真實(shí)性的具體保障措施和審查方式亟需完善。

對于電子證據(jù)真實(shí)性的保障措施和審查方式，在規(guī)范性文件中應(yīng)有明確要求。其中，兩方面的要求需要重點(diǎn)關(guān)注：一是技術(shù)措施和程序規(guī)則的有效配置與銜接?；陔娮幼C據(jù)的高科技性特點(diǎn)，其真實(shí)性的保障措施和審查方式具有很強(qiáng)的技術(shù)性，需要相應(yīng)的技術(shù)措施；與此同時，電子證據(jù)需要在訴訟程序中流轉(zhuǎn)，對其真實(shí)性的保障和審查也離不開程序規(guī)則。因此，技術(shù)措施和程序規(guī)則是必不可少的兩類措施。而且，基于電子證據(jù)真實(shí)性三個層面的不同內(nèi)涵和要求，保障和審查每個層面真實(shí)性的技術(shù)措施和程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別；同時，應(yīng)當(dāng)確保技術(shù)措施和程序規(guī)則能夠有效銜接。二是法庭審理方式的直接言詞化。由于電子證據(jù)的高科技性和專業(yè)性特點(diǎn)，法官在審查判斷電子證據(jù)的真實(shí)性時，需要借助鑒定意見等方式，并依據(jù)相關(guān)筆錄、程序規(guī)則等來加以認(rèn)定。因此，鑒定人、筆錄制作人、見證人、取證人等的證言對于確定電子證據(jù)的真實(shí)性具有關(guān)鍵作用。為確保審查的實(shí)質(zhì)性、有效性，在法庭審理過程中應(yīng)采取直接言詞方式，由相關(guān)主體出庭作證，接受控辯雙方的詢問，從而保障電子證據(jù)真實(shí)性的有效審查和確認(rèn)。

然而，現(xiàn)行規(guī)范性文件對上述兩方面的問題并未作出有針對性的規(guī)定。從技術(shù)措施和程序規(guī)則的有效配置和銜接來看，現(xiàn)行規(guī)范性文件雖然列舉了一些技術(shù)措施和程序規(guī)則，但并未區(qū)分電子證據(jù)真實(shí)性的三個層面，因此，無法對保障、審查每個真實(shí)性層面甚至每個屬性的技術(shù)措施、程序規(guī)則作出區(qū)分和配置。例如，“電子數(shù)據(jù)規(guī)定”籠統(tǒng)地規(guī)定了審查電子證據(jù)真實(shí)性的要求，列舉了需要審查的具體事項(xiàng)，但由于未區(qū)分電子證據(jù)真實(shí)性的三個層面，故無法有針對性地規(guī)定審查電子證據(jù)真實(shí)性的技術(shù)措施和程序規(guī)則。而對于技術(shù)措施和程序規(guī)則的有效銜接，目前有一些規(guī)定，但并不完善。例如，關(guān)于保障電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的技術(shù)措施，該規(guī)范性文件列舉了法庭審查的四種方式，它們對于銜接技術(shù)措施和程序規(guī)則有一定的作用。但是，從審查的有效性來說，還有很多問題需要解決。

對于法庭審理方式，在“刑事訴訟法解釋”“死刑案件證據(jù)規(guī)定”“電子數(shù)據(jù)規(guī)定”確立的審查規(guī)則中，過多依賴筆錄、鑒定意見等書面證據(jù)，而鑒定人、檢驗(yàn)人、電子證據(jù)提取者、筆錄制作人、見證人等幾乎不出庭作證。例如，從“刑事訴訟法解釋”第93條的規(guī)定看，審查電子證據(jù)的真實(shí)性，基本是圍繞筆錄展開，通過勘驗(yàn)、檢查、搜查等筆錄的記載來認(rèn)定電子證據(jù)來源的真實(shí)性。“死刑案件證據(jù)規(guī)定”第29條第1款第3項(xiàng)提到了“取證人、制作人、持有人、見證人等是否簽名或者蓋章”，這同樣是對相關(guān)筆錄提出的要求，同樣是圍繞筆錄展開審查?！半娮訑?shù)據(jù)規(guī)定”第26條雖然規(guī)定了鑒定人出庭作證的規(guī)則，但對于鑒定人是否出庭，決定權(quán)掌握在法院手中，這無疑會大大影響控辯雙方質(zhì)證權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

針對當(dāng)前電子證據(jù)真實(shí)性規(guī)則存在的問題，需要對電子證據(jù)真實(shí)性規(guī)則進(jìn)行重構(gòu)。具體包括：

第一，重構(gòu)電子證據(jù)真實(shí)性的審查規(guī)則，需要區(qū)分電子證據(jù)真實(shí)性的三個層面，并明確三個層面之間的審查順序。

電子證據(jù)真實(shí)性的三個層面具有不同的內(nèi)涵和要求，明確區(qū)分三個層面，對于完善電子證據(jù)真實(shí)性的審查規(guī)則具有基礎(chǔ)性意義。因此，在重構(gòu)電子證據(jù)真實(shí)性規(guī)則時，應(yīng)針對電子證據(jù)載體、電子數(shù)據(jù)和電子證據(jù)內(nèi)容分別構(gòu)建真實(shí)性審查規(guī)則，而不能籠統(tǒng)地將電子證據(jù)的真實(shí)性視為一個整體。

具體來說，對于電子證據(jù)載體的真實(shí)性，需重點(diǎn)關(guān)注兩個問題：證據(jù)載體來源的真實(shí)性和證據(jù)載體在移送、流轉(zhuǎn)中的真實(shí)性。關(guān)于電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，也應(yīng)當(dāng)從這兩方面進(jìn)行規(guī)范：電子數(shù)據(jù)來源的真實(shí)性和電子數(shù)據(jù)在流轉(zhuǎn)中的真實(shí)性。對于電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性，審查的關(guān)鍵在于電子證據(jù)包含的信息能否與其他證據(jù)所包含的信息相互印證，這通常需要法官根據(jù)經(jīng)驗(yàn)、理性和常識進(jìn)行判斷；為確保電子證據(jù)包含的信息能夠得到有效展示和印證，需對特定電子證據(jù)進(jìn)行鑒定。

對于電子證據(jù)真實(shí)性的審查，還應(yīng)當(dāng)明確三個層面之間的審查順序。首先應(yīng)審查電子證據(jù)載體的真實(shí)性，在載體的真實(shí)性得到確認(rèn)后，再審查電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，最后審查電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性。

第二，針對電子證據(jù)真實(shí)性的不同層面，建立系統(tǒng)、明確的審查規(guī)則。

電子證據(jù)真實(shí)性的不同層面有針對不同屬性的要求，因此，針對電子證據(jù)載體的真實(shí)性，應(yīng)分別構(gòu)建載體來源的原始性規(guī)則、同一性規(guī)則，載體在流轉(zhuǎn)中的同一性規(guī)則、完整性規(guī)則；針對電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，應(yīng)分別構(gòu)建數(shù)據(jù)來源的原始性規(guī)則、同一性規(guī)則，電子數(shù)據(jù)在流轉(zhuǎn)中的同一性規(guī)則、完整性規(guī)則；針對電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性，應(yīng)構(gòu)建電子證據(jù)內(nèi)容的同一性規(guī)則。

在每一種規(guī)則內(nèi)部，應(yīng)根據(jù)各個層面真實(shí)性針對不同屬性的要求，吸收現(xiàn)行規(guī)則并加以完善、補(bǔ)充。以電子證據(jù)載體真實(shí)性的審查規(guī)則為例，法官在審查時依次審查載體來源的原始性、同一性，載體在流轉(zhuǎn)中的同一性、完整性。如前所示，在“電子數(shù)據(jù)規(guī)定”第22條、第23條中規(guī)定了電子證據(jù)載體來源的原始性、同一性規(guī)則，以及載體在流轉(zhuǎn)中的完整性規(guī)則。在重構(gòu)規(guī)則時，應(yīng)按照電子證據(jù)載體真實(shí)性的規(guī)則體系，對以上審查事項(xiàng)依次進(jìn)行列舉，并補(bǔ)充載體在流轉(zhuǎn)中的同一性規(guī)則。

第三，在重構(gòu)電子證據(jù)真實(shí)性的審查規(guī)則時，明確區(qū)分針對真實(shí)性不同層面同類問題的規(guī)則。

對于電子證據(jù)真實(shí)性的不同層面，可能存在同類問題，因此，在重構(gòu)電子證據(jù)真實(shí)性的審查規(guī)則時，應(yīng)構(gòu)建針對同類問題的不同規(guī)則。例如，分別構(gòu)建電子證據(jù)載體來源的真實(shí)性規(guī)則和載體在流轉(zhuǎn)中的真實(shí)性規(guī)則，以及電子數(shù)據(jù)來源的真實(shí)性規(guī)則和電子數(shù)據(jù)在流轉(zhuǎn)中的真實(shí)性規(guī)則。這意味著，在電子證據(jù)的真實(shí)性問題上，需要建立雙重鑒真規(guī)則，并加以區(qū)分。從規(guī)則的目的來看，兩個來源真實(shí)性規(guī)則都是為了確保電子證據(jù)的來源具有原始性、同一性，而兩個流轉(zhuǎn)中的真實(shí)性規(guī)則都是為了保障電子證據(jù)在訴訟過程中保持同一性、完整性；從規(guī)則的具體內(nèi)容來看，保障來源真實(shí)性和流轉(zhuǎn)中真實(shí)性的規(guī)則在形式上基本一致，技術(shù)規(guī)則也存在重合之處。

但是，由于適用對象不同，兩個來源真實(shí)性規(guī)則之間，以及兩個流轉(zhuǎn)中真實(shí)性規(guī)則之間也存在差異。從技術(shù)層面看，電子證據(jù)載體和電子數(shù)據(jù)的保障規(guī)則存在差異，需要從技術(shù)措施上加以區(qū)分、控制。在程序規(guī)則層面，雖然對電子證據(jù)載體和電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性均要通過制作筆錄、拍照、錄像等方式加以保障，但審查的重點(diǎn)不同。例如，電子證據(jù)載體通常是有形物，在有些情況下還是特定物，因此對其真實(shí)性的認(rèn)定，除了確認(rèn)保管鏈條的完整性，還可以使用辨認(rèn)的方式。而電子數(shù)據(jù)本身通常是無形的，判斷其真實(shí)性無法使用辨認(rèn)的方式。因此，在重構(gòu)規(guī)則時，需要明確區(qū)分針對真實(shí)性不同層面同類問題的規(guī)則。

第四，電子證據(jù)真實(shí)性審查規(guī)則的重構(gòu)，需要實(shí)現(xiàn)技術(shù)措施與程序規(guī)則的有效配置與銜接，并確保電子證據(jù)庭審方式的直接言詞化。

在電子證據(jù)真實(shí)性的三個層面中，電子證據(jù)載體的真實(shí)性和電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，是技術(shù)措施和程序規(guī)則交叉作用的領(lǐng)域，應(yīng)分別建立相應(yīng)的技術(shù)措施和程序規(guī)則。例如，對于電子證據(jù)載體和電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，應(yīng)構(gòu)建取證中的技術(shù)措施和標(biāo)準(zhǔn)，保障載體和電子數(shù)據(jù)的原始性、同一性、完整性，并為法官審查判斷提供相應(yīng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。同時，應(yīng)構(gòu)建相應(yīng)的程序規(guī)則，明確規(guī)定為保障電子證據(jù)載體和電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)遵守哪些程序規(guī)則，制作、形成哪些證據(jù)，法官應(yīng)審查哪些證據(jù)，它們對應(yīng)的是哪些層面的電子證據(jù)真實(shí)性。電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性主要是法律問題，在審查電子證據(jù)的內(nèi)容信息與其他證據(jù)所包含的信息能否相互印證的問題上，法官主要通過行使自由裁量權(quán)來進(jìn)行判斷。當(dāng)然，電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性審查也涉及技術(shù)問題，在特定情況下，需通過鑒定的方式展現(xiàn)、鑒別電子證據(jù)的內(nèi)容信息。

需要明確的是，在電子證據(jù)載體和電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性問題上，技術(shù)措施與程序規(guī)則的作用并不相同。程序規(guī)則主要從形式上為真實(shí)性提供保障，并且在某種程度上為不具備專業(yè)知識的法官提供判決依據(jù)，但這些規(guī)則并不能從實(shí)質(zhì)上確保電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性。按照經(jīng)驗(yàn)、常識，電子數(shù)據(jù)能否在訴訟過程中保持原始性、完整性、同一性，與偵查取證主體是否制作了筆錄、清單，是否邀請見證人在場，是否拍照、錄像等沒有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)；即使這些程序規(guī)則都得到遵守，并且形成了相應(yīng)的證據(jù)，也不能排除電子數(shù)據(jù)被修改、刪除、增加等情況的出現(xiàn)。從這一角度來說，技術(shù)措施對于保障電子證據(jù)的真實(shí)性更具有實(shí)質(zhì)性，在重構(gòu)規(guī)則時應(yīng)予以重點(diǎn)關(guān)注。

重構(gòu)電子證據(jù)真實(shí)性審查規(guī)則，還需要考慮技術(shù)措施與程序規(guī)則的有效銜接?，F(xiàn)行規(guī)范性文件已經(jīng)確立了一些銜接手段，但未來還需要進(jìn)一步完善。例如，如何提高法官對技術(shù)措施的實(shí)質(zhì)審查能力，如何通過程序規(guī)則更好地規(guī)制技術(shù)措施。其中，進(jìn)一步發(fā)揮鑒定的作用，通過鑒定人出庭作證等方式對相關(guān)技術(shù)措施進(jìn)行審查，以及完善具有專門知識的人在審判中的輔助作用，這些手段在未來都值得重點(diǎn)關(guān)注。

根據(jù)證據(jù)法的基本原理，對于電子證據(jù)來源的真實(shí)性和流程中的真實(shí)性的審查認(rèn)定，發(fā)揮直接證明作用的主要是取證人、制作人、保管人、持有人、見證人、鑒定人、檢查人等，筆錄只是相關(guān)人員對電子證據(jù)提取、制作、保管、使用活動的記載。如果以筆錄代替相關(guān)人員的出庭作證，以筆錄為中心構(gòu)建電子證據(jù)真實(shí)性的審查規(guī)則，將無法提供有效的審查機(jī)制；而且，相關(guān)人員不出庭，代之以筆錄等書面意見，會剝奪被告一方的質(zhì)證權(quán)。另外，相關(guān)人員是否出庭作證，由法院掌握最終的決定權(quán)，也無法真正有效保障控辯雙方質(zhì)證權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

因此，重構(gòu)電子證據(jù)真實(shí)性的保障和審查規(guī)則，應(yīng)以取證人、制作人、保管人、持有人、見證人、鑒定人、檢查人等出庭作證為審查規(guī)則的基礎(chǔ)；訴訟過程中制作的筆錄、作出的鑒定意見、拍照、錄像等，只應(yīng)當(dāng)是證明電子證據(jù)真實(shí)性的輔助手段。具體而言，對于電子證據(jù)載體來源的真實(shí)性、載體在流轉(zhuǎn)中的真實(shí)性，應(yīng)將電子證據(jù)載體的取證人、制作人、保管人、持有人、見證人、鑒定人、檢查人等出庭作證作為審查規(guī)則的核心，并輔之以筆錄、照片、錄像等方式；如果對電子證據(jù)載體來源的真實(shí)性、載體在流轉(zhuǎn)中的真實(shí)性存在疑問，可以進(jìn)行鑒定、檢查，并由鑒定人、檢查人等出庭作證。在電子數(shù)據(jù)來源的真實(shí)性、電子數(shù)據(jù)在流轉(zhuǎn)中的真實(shí)性等問題上，應(yīng)以制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示電子證據(jù)的相關(guān)人員為核心構(gòu)建審查規(guī)則，并確保相關(guān)人員出庭作證。同時需要注意，當(dāng)控辯雙方對電子證據(jù)的真實(shí)性存在疑問時，應(yīng)有權(quán)要求相關(guān)人員出庭作證，法院應(yīng)當(dāng)充分保障控辯雙方的質(zhì)證權(quán)，只有如此，電子證據(jù)的真實(shí)性才能得到有效的審查和認(rèn)定。