作者簡介：劉剛，北京大學法學院憲法與行政法研究中心博士后，德國柏林洪堡大學法學院公法學博士。
本文原載于《清華法律評論》第七卷第二輯（pp.30-37)，清華大學出版社，2014年8月。由于版式所限，省略文中注釋，特此說明。推送此文已獲作者授權(quán)。
從二十世紀九十年代開始，德國行政法學研究在內(nèi)容與方法上出現(xiàn)一股新趨勢。聯(lián)邦憲法法院現(xiàn)任院長、弗賴堡大學法學院教授福斯庫（Andreas Vo?kule）是這一新路向的開啟者與倡導者之一。他與另外兩位行政法學名家里姆（Wolfgang Hofmann-Riem）教授和阿斯曼（Eberhard Schmidt-A?mann）教授于1991至2003年間連續(xù)主辦十場專題研討，討論這一新趨勢的核心命題和方法論基礎。討論的成果已經(jīng)結(jié)集出版，書名為《行政法基礎》，全書共3冊，達到4700多頁的篇幅，包括了五十多位學者的論文。這些論文基本反映了近二十多年來德國行政法學的新動向。Vo?kule教授的論文被置于全書之首，顯然欲發(fā)揮提綱挈領、開宗明義的作用。他鮮明地把其論文命名為“新行政法學”，這個名字實際上也是對德國行政法學的新趨勢之概括。
那么，何為“新行政法學”？其“新”在何處？本文分作四步闡明這一點。首先，筆者將從歷史的角度對德國行政法學的發(fā)展階段做一個分期與描述。其次，從系統(tǒng)的角度提煉出傳統(tǒng)行政法學的研究對象與方法。再次，以傳統(tǒng)行政法學為參照，同樣從系統(tǒng)的角度提煉出新行政法學的研究對象與方法，通過對比凸顯出新行政法學的特質(zhì)。最后，探討傳統(tǒng)行政法學和新行政法學的內(nèi)在關聯(lián)。
一、行政法學的發(fā)展階段
“行政法學”一詞由三部分組成：行政＋法＋科學?！靶姓彼傅默F(xiàn)象最早產(chǎn)生。一旦人群共同體凝成集中的權(quán)力，施行日常的管理，就產(chǎn)生了行政一詞所指的現(xiàn)象，只是當時并不以“行政”一詞概括之，而稱之為“統(tǒng)治”、“治理”或“警察”，這些權(quán)力屬于君主或國王。研究這些現(xiàn)象的科學稱之為警察學， 或者也可不太精確地稱之為行政學。
隨著憲政運動的興起，君主的權(quán)力被納入到議會制定的法律之下，并進而在名分上被降格為行政權(quán)（或曰執(zhí)行權(quán)），由此也就產(chǎn)生了行政法。在此前提下，以行政法為研究素材的科學隨之出現(xiàn)，即為行政法學。
用法律來約束行政，乃是行政法的核心追求。但是，法律在多大程度上能夠約束行政？在德國行政法學的發(fā)展史上始終是一個爭論不休的問題。對這個問題的不同回答，形成德國行政法學界的兩條脈絡。一條脈絡主張法律應該且可能約束行政，其重點落在法律上，進而形成行政法學，此為主流和明線；另一條脈絡認為行政雖應遵守法律，但也須有自主的空間，其重點落在行政上，進而形成行政學，此為支流和暗線。唯有把握住這兩條線索，才能看透行政法學的發(fā)展脈絡，也才能理解今日興起的新行政法學的指向。
行政法學的發(fā)展可分作如下幾個階段。
1、確立期：1871年帝國建立——1914年一戰(zhàn)爆發(fā)
經(jīng)過近一個世紀的憲政斗爭，德國在1871年完成統(tǒng)一的同時，也確立了君主立憲的政體，在某種程度上實現(xiàn)了法律對行政的控制，為行政法學的誕生奠定了現(xiàn)實基礎。在此期間，學者逐步放棄歸納和羅列君主治理行為的警察學，開始嘗試以行政法為素材，建構(gòu)新的學科體系和方法。這些探索的集大成者為奧托·梅耶（Otto Mayer）的《德國行政法》。梅耶的劃時代貢獻在于，從紛繁復雜的行政活動中抽取出普遍形式，進而提煉出一般性概念，并以此建構(gòu)出行政法總論的體系。在方法上，梅耶把當時興盛的概念法學和實證主義方法論應用到行政法領域，倡導用法學方法研究行政法。
2、分化期：1914年——1933年希特勒掌權(quán)
這時期的行政法學逐漸背離梅耶開創(chuàng)的道路，開始因循上文所言的那條支流和暗線。這一發(fā)展趨勢主要體現(xiàn)為分論體系的完善，各部門行政法學興起。社會法、財稅法、經(jīng)濟法、交通法均在這個時期成為獨立的學科。這些學科的共同之處在于，都強調(diào)行政權(quán)對于自由市場的干預，贊同行政權(quán)應該享有更大的自主空間和權(quán)威地位。
3、顛覆期：1933年——1945年二戰(zhàn)結(jié)束
在納粹統(tǒng)治的時期，行政法在政治體制中被取消，行政法學在學科體制中被取消。重視行政自主性和不受法律約束的權(quán)威地位的那條脈絡在這一時期占據(jù)絕對主導。尤其明顯的是，大學中的“行政法”這門課程被“行政學”取而代之。
4、重建期：1945年至今
納粹政權(quán)覆亡后，聯(lián)邦德國在政治上重建法治國家。在此背景下，法律約束行政的那條脈絡再次成為主線，并一直延續(xù)至今。在學科上，行政法學再次壓過行政學。法學方法再次成為行政法學的主流方法。
本文所要介紹的新行政法學，正是在此背景下興起。它欲挑戰(zhàn)的傳統(tǒng)行政法學，就是以法治國家為政治基礎、以法律保留為核心原則、以演繹性解釋為方法論的行政法學。新行政法學在某種意義上仍是對重視行政的那條脈絡的強化，但是，這次挑戰(zhàn)卻絕非顛覆，而是在新的時代條件下對傳統(tǒng)行政法學的完善，是一次力求整合兩條脈絡的努力。
二、傳統(tǒng)行政法學的研究對象與方法
傳統(tǒng)行政法學承繼奧托·梅耶的傳統(tǒng)，追求法治國的目標，力求通過法律來馴服行政權(quán)。因此，其研究的重心是限制行政權(quán)的法，而非行政權(quán)本身。落實依法行政原則，是傳統(tǒng)行政法的命脈。由此出發(fā)，傳統(tǒng)行政法學關注的核心議題包括：法律優(yōu)先與法律保留原則； 對個人主觀公權(quán)利的保護； 對行政自由裁量權(quán)的限制； 行政程序。 從研究對象來看，傳統(tǒng)行政法學關注的重點是限制行政權(quán)的法律規(guī)范的解釋與應用，不太關注其他學科對于行政活動的研究成果。
上文已經(jīng)指出，傳統(tǒng)行政法學運用的方法主要是法學方法。此處的法學方法并無一個確定的內(nèi)涵，而是指代一種研究的立場。它的經(jīng)典范例就是民法學慣用的那種以解釋為主的法律適用模式。 傳統(tǒng)行政法運用的法學方法可概括歸納為如下要點。
第一、采取以法律規(guī)則為中心的視角， 而不是以行政活動為中心的視角。由此，研究的視野被限定在由法律規(guī)范組成的法秩序之內(nèi)，行政機關事實上承擔的任務則不屬于考察之列。
第二、采取以法院為中心的視角，而不是行政機關為中心的視角。由于依法行政原則在制度上主要通過行政法院來落實，因此，行政法院的判決就成為行政法學的主要關注對象。而行政機關的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)、公務員制度等問題，則不屬于行政法研究的核心議題。
第三、為確保法律規(guī)范有效約束行政活動，有必要對大量法律條文進行體系化加工。 因此，體系化的方法成為傳統(tǒng)行政法學運用的主要方法。通過體系化加工，那些在法律條文和法律實踐中反復出現(xiàn)的術語、過程或者結(jié)構(gòu)被提煉為概念、制度或者原則，最終，大量的法律條文形成邏輯融洽的體系。這套體系中包含許多二維編碼，例如合法—非法；有效—無效；公法—私法；外部效力—內(nèi)部效力；國家—社會等。
第四、以體系化思維為指引，傳統(tǒng)行政法學在具體操作中主要運用法教義學的方法。所謂法教義學，就是以實定法和法院判決為素材，從中提煉出概念和原則，形成具有規(guī)范效力的命題，由這些命題進一步建構(gòu)出邏輯自洽的教義學體系。
三、新行政法學的研究對象與方法
新行政法學之所以在上世紀九十年代興起，是因為現(xiàn)實中出現(xiàn)了一些傳統(tǒng)行政法學無法有效應對的新情況。它們主要包括如下幾類。
1、傳統(tǒng)行政法下的國家任務主要限于事后懲戒違法行為，而隨著福利國家的興起，有越來越多的問題需要國家事前介入。在此背景下，如果仍固守傳統(tǒng)的法律保留原則，就無法給政府提供應對問題所必需的主動空間。
2、在環(huán)境法、技術法、電訊法等新興領域，所面臨的問題不同以往。這些問題一方面具有高度復雜性，時下的科學水平無法提供確切的知識；另一方面，這些領域的許多現(xiàn)象之間并非線性因果關系，無法依照傳統(tǒng)行政法的歸責原則解決問題。這些新情況要求政府擁有隨機應變、因勢利導的靈活空間。
3、為應對全新的問題，實踐中已經(jīng)出現(xiàn)一些新的思維和做法，有待整合進行政法學的體系當中。這些新的思維和做法包括：運用經(jīng)濟學的成本-收益分析；運用市場經(jīng)濟下的激勵機制；運用社會學中的協(xié)商解紛機制；借鑒信息理論的成果。這些新思維以解決問題為導向，而傳統(tǒng)行政法學則以判定行為的合法性為導向。如何實現(xiàn)二者的整合，仍是未決的問題。
新行政法學尚無確定的研究對象，只能說關注諸多新的趨勢和現(xiàn)象，并倡導把它們納入到行政法學的視野。這些新的趨勢和現(xiàn)象并非德國獨有，而且也并非首先在德國興起，而是大部分來自于英國或美國。它們主要包括如下幾種。
1、新公共管理
它主要是指二十世紀八十年代由英國首相撒切爾和美國總統(tǒng)里根發(fā)起的行政改革運動。其核心內(nèi)容由一系列目標和理念組成，包括行政機關內(nèi)部的多中心化改革、為政府減負、服務行政、注重行政效果等。
2、去管制化改革
去管制化改革也可視作新公共管理的核心內(nèi)容之一，它倡導去行政化、縮減國家任務的范圍、簡化法律和行政程序。不過，有學者已經(jīng)指出，去管制化在實踐中并非真正帶來管制的減少，而是管制模式的轉(zhuǎn)型，政府不過是在新的制度結(jié)構(gòu)中擔負其管制責任。
3、私有化
私有化是和去管制化改革密切聯(lián)系的。在這一輪私有化浪潮中，傳統(tǒng)上由國家所有或經(jīng)營的基礎設施都經(jīng)歷了私有化轉(zhuǎn)型，其中包括德意志鐵路、郵局、公路。還涉及到一些傳統(tǒng)上由地方政府提供的服務，如水電供應、垃圾處理、廢水處理。甚至某些監(jiān)管設施，如精神病院，也被納入私有化改革的議程。
這些現(xiàn)象并未涵括新行政法學的全部關注內(nèi)容，不過，這些例證已經(jīng)能夠從幾個側(cè)面展示新行政法學與傳統(tǒng)行政法學的關注點的區(qū)別。
新行政法學尚未形成系統(tǒng)的方法論，不過，已經(jīng)積累了一些全新的要素。這些新要素展現(xiàn)的視角有別于傳統(tǒng)的法學方法。它們主要包括如下要點。
1、調(diào)控理論（Steuerungstheorie）
行政法學中的調(diào)控理論是對社會學相關研究成果的借鑒。在二十世紀七十年代，尤其是環(huán)境法領域，出現(xiàn)了許多法律規(guī)范無法落實的情形，這對傳統(tǒng)行政法構(gòu)成嚴重挑戰(zhàn)。調(diào)控理論是對這種情勢的回應。它主要關注的問題不是法律規(guī)范的解釋技術，而是公共目的得以落實所需要的現(xiàn)實條件。在這種思維下，法律規(guī)范雖然仍是行政行為的評判標準，但同時又變成實現(xiàn)公共目的的機制。而且，除法律機制之外，還應該關注市場、人力資源、組織等機制。此外，行政機關為公共目的的實現(xiàn)，不僅可以采用命令、禁令、授權(quán)、條例、行政行為等傳統(tǒng)手段，還可采取警告、建議、資助、鼓勵等新興手段。
新行政法學的倡導者也認識到，調(diào)控理論如果被用到極致，就會把法律完全降格為政治的工具。行政法雖具有工具性價值，但仍然體現(xiàn)為一種價值秩序，是對政治行為的約束，亦是其評判標準。 重視法和重視行政的兩條線索在這里再次相遇。
2、事實分析
傳統(tǒng)行政法學主要關注法律規(guī)范的后果部分，對法律規(guī)范的適用所需要的事實構(gòu)成關注不多。即使法院在調(diào)查環(huán)節(jié)再現(xiàn)了事實情狀，但仍屬全部事實的一小部分。而且，尤其在某些新興的領域，如上文提及的環(huán)境法、技術法、電訊法，其事實情狀非常復雜。若不首先對這些事實獲得充分的了解，就難以保證法律的落實。新行政法學注重對法律規(guī)范的適用所需要的事實構(gòu)成進行描述。
3、效果分析
以法學方法為主的傳統(tǒng)行政法學注重分析法律的規(guī)范含義，至于這些法律規(guī)范將會導致哪些近期和遠期的效果，并不是法學研究的重點。新行政法學則強調(diào)對法律規(guī)范的效果進行分析。特別是在環(huán)境和技術領域，重大工程可能會導致非常嚴重的后果，這些后果在空間和時間上都不同以往。因此，對這些領域進行規(guī)范時，有必要分析法律規(guī)范的效果。當然，效果分析不是后果預測，在很多情況下，效果分析并不能得出精確和準確的結(jié)果。
4、跨學科交流
傳統(tǒng)行政法學注重運用教義學的方法建構(gòu)體系性的知識。新行政法學以問題為導向，一切對于問題的解決有所助益的知識都應該落入研究的視野。由于一個復雜的問題通常會涉及多學科的知識，因此新行政法學強調(diào)突破傳統(tǒng)行政法學的封閉性，加強不同學科之間的交流，并盡量把其他學科的相關知識整合到行政法學的體系當中。在此過程中、經(jīng)濟學、社會學、企業(yè)管理學、行政心理學、組織行為學等學科的知識，都是行政法學應該予以關注并吸納的。
四、傳統(tǒng)行政法學與新行政法學的內(nèi)在關聯(lián)
新行政法學關注的主題和倡導的方法論反思成為德國行政法學者共同的關注。當然，其中也可分出兩種態(tài)度。一部分學者持批評的態(tài)度。 持批評態(tài)度的學者并非對新情況熟視無睹，而是認為傳統(tǒng)行政法學的概念體系可以容納這些新情況。所需做的只是對原有的概念、原則和制度做擴張性的解釋，而無需另起爐灶建構(gòu)新的概念和體系。另一部分學者因循本文介紹的新行政法學的思路穩(wěn)步推進。上文提及的《行政法基礎》論文集的再版（第一版已于2012年出版），目的也是為了吸收最新的研究成果。此外，Speyer行政學院的黑爾教授（Hermann Hill）亦定期編輯《行政現(xiàn)代化》論文集，其中也吸收了新行政法學研究思路下的最新成果。
概括來說，傳統(tǒng)行政法學注重法的視角，關注法律行為，以演繹思維為主，以規(guī)范性的法律條文評判現(xiàn)實中的行為；新行政法學在某種意義上復興了德國行政法學歷史上一直存在的那條支流和暗線，即注重行政的視角，關注行政機關的各種活動，以歸納和實用思維為主，把解決問題和完成國家任務作為首要目標。
乍看起來，二者界限分明，甚至各奔東西。但是，細究之后就會發(fā)現(xiàn)，二者并無內(nèi)在沖突。甚至可以說，新行政法學是一個過渡階段，最終仍將在一個新的層次上回歸到傳統(tǒng)行政法學的軌道上。之所以對新行政法學做出這樣的定性，原因如下。傳統(tǒng)行政法學體現(xiàn)的是一種體系性思維，也即從經(jīng)驗事實中歸納出一般性的概念、原則、制度，由這些概念、原則、制度組成相對封閉的體系，憑借此體系作為分析框架，再以演繹的方法評判現(xiàn)實。一門科學發(fā)展到成熟的階段都要形成體系，自然也會具有某種封閉性。體系性和封閉性本身并非傳統(tǒng)行政法學的缺陷。真正的問題在于，封閉性的體系要與變遷的現(xiàn)實形成良性互動，不斷把現(xiàn)實中的新情況整合進現(xiàn)有體系當中。新行政法學要強調(diào)的是，現(xiàn)實中已經(jīng)出現(xiàn)了許多新的情況，傳統(tǒng)行政法學的體系已經(jīng)無法容納，因此，必須拓展原有的體系，把新情況整合進去。為此，第一步工作是，用歸納的方法先對這些新情況進行梳理和加工。目前，新行政法學正處于這個階段。因此，表面看來，它與傳統(tǒng)行政法學格格不入。這種格格不入的情形特別清晰地反應在當前的教科書體系架構(gòu)當中。傳統(tǒng)行政法學以行政行為概念為核心，以依法行政和相對人的主觀權(quán)利保障為旨歸，以行政訴訟為制度依托，形成一套落實法律保留原則的完美的行政法學總論體系。隨著新行政法學的興起，許多新的政府行為模式被納入到行政法學的關注視野，并引入到行政法總論的體系當中，然而，這些新的素材還不能被傳統(tǒng)的概念涵括，而又沒有提煉出新的概念，這就造成當前的行政法總論體系包含了具有內(nèi)在緊張的異質(zhì)要素。舉例來說，傳統(tǒng)的行政法以行政行為概念為核心，但是，近年出現(xiàn)的許多新的行為類型無法歸入到行政行為概念之下，于是，在行政行為之外，又列出行政合同、事實行為、行政計劃、行政私法行為、行政輔助……這個名單還可以列舉下去。為了強求體系的統(tǒng)一，德國學者造出“行政活動”這樣一個術語充當上位概念，力求涵括所有這些行為的模式。然而，“行政活動”完全不具有“行政行為”那樣的確定內(nèi)涵，“行政行為”是一個精煉的法律概念，具有強大的演繹功能，與此相反，“行政活動”是一個籠統(tǒng)的口袋，它只是一個概括性的名詞，尚無精確內(nèi)涵，根本不能算作概念，進而，更談不上以此為基礎建構(gòu)行政法學的體系。這個例子反映了新行政法學在行政法總論體系層面對傳統(tǒng)行政法學的沖擊。除此之外，新行政法學在行政法學分論層面拓展了許多新的領域，擴大了行政法學的“疆域”，這既是機遇，也構(gòu)成挑戰(zhàn)。因為這些新的領域最終仍需行政法學總論提供普遍性的概念和原則，否則，行政法學的體系有解體的危險。這是德國把行政法學分為總論和分論的體系架構(gòu)面臨的特有問題。也是德國學術遵循從普遍到特殊的演繹思維模式會面臨的特有問題。
不過，從長遠目標來看，新行政法學與傳統(tǒng)行政法學并無內(nèi)在沖突。新行政法學完成對新素材的梳理和加工的任務之后，經(jīng)過學者的抽象化處理，仍會提煉出一般性的概念、原則、制度，并在新的層次上建構(gòu)出相對封閉的體系，就此而言，它又回歸到傳統(tǒng)行政法學的軌道上。
