房地產(chǎn)與建設(shè)工程行業(yè)是資源密集型產(chǎn)業(yè)，具有投資規(guī)模大、建設(shè)周期長、能源消耗高等特點。相對其他行業(yè)，該行業(yè)受國家法律的規(guī)范和宏觀政策的調(diào)控要廣，其面臨的法律風(fēng)險也相對較多。

因而該行業(yè)也是法律服務(wù)中的熱門行業(yè)，但相較于普通民事案件，仍具有一定的復(fù)雜性與特殊性。因此，如何從萬千思緒中剝離出最有效的信息并解決此類案件就顯得尤為重要。

錦儒律師事務(wù)所專注房地產(chǎn)與建設(shè)工程法律服務(wù)，創(chuàng)始合伙人陳敏律師已專注這個領(lǐng)域十余年，團隊負責(zé)人吳曉壯律師也曾在法院主審及參與審理房地產(chǎn)與建設(shè)工程糾紛案件近千件。他們自己處理這類案件已經(jīng)很熟練了，但是若由新人來承辦，仍覺困難。因此，我們梳理了建設(shè)工程施工合同糾紛九大辦案要點，以便新人快速剖析復(fù)雜建工案件，制定訴訟策略。并且，基于項目管理框架，對辦案要點進行了項目化的經(jīng)驗落地。

9月初，該模板會上線Alpha共享模板庫，期待能給建工行業(yè)的律師經(jīng)驗傳承、新人培養(yǎng)貢獻一己之力。

Alpha共享項目模板庫

九大辦案要點

以下，是我們在辦理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的一個完整細致的九大辦案要點的梳理與詳情：

 一、 審查當(dāng)事人訴訟主體資格

建設(shè)工程主體可以分為兩大類：建設(shè)工程民事主體和建設(shè)工程行政管理主體。我們這次主要針對的是建設(shè)工程民事主體，主要包括發(fā)包建設(shè)工程的發(fā)包人，承擔(dān)建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工任務(wù)的承包人及為建設(shè)工程主體服務(wù)的各類中介機構(gòu)。

關(guān)于訴訟主體的規(guī)定主要集中在 《中華人民共和國建筑法》《招標投標法》等，并且 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中首次提到了實際施工人這一名詞。

因此不同于普通民事案件，在審查建設(shè)工程施工合同糾紛案件訴訟主體資格時需要分別審查發(fā)包人是否為適格主體、承包人是否為適格主體、發(fā)承包雙方之間是否存在合法的發(fā)承包關(guān)系、原告是否為實際施工人、是否存在聯(lián)合承包等這五個方面的問題。

二、審查法院管轄權(quán)

建設(shè)工程施工合同糾紛中管轄審查相對簡單，但卻是起訴、立案前的重要環(huán)節(jié)，不容忽視。建設(shè)工程施工合同糾紛，按照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》的規(guī)定應(yīng)以不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。

三、審查訴訟時效

接下來，便是審查訴訟時效的問題。這不僅需要適用《民法總則》第一百八十八條“3年訴訟時效”的規(guī)定，還要依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法總則>訴訟時效制度若干問題的解釋》進行審查。

結(jié)合建設(shè)工程施工合同糾紛的特殊性，工程質(zhì)量、工期等也是該類糾紛容易引發(fā)爭議的問題。

因此，在審查訴訟時效問題時還需結(jié)合《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》、《中華人民共和國合同法》等法律規(guī)定對質(zhì)量保證金的訴訟時效、發(fā)包方以質(zhì)量問題為由要求賠償損失的訴訟時效、延誤工期違約責(zé)任的訴訟時效、停工損失或違約責(zé)任的訴訟時效進行審查。這樣在訴訟時效審查方面可以說是很全面了。

四、審查合同效力

在建設(shè)工程合同糾紛方面出現(xiàn)最多的就是建設(shè)工程施工合同，對于合同效力的審查是建設(shè)工程施工合同糾紛案件審查的核心，導(dǎo)致合同效力受影響的原因有很多，需結(jié)合法律規(guī)定排查。

關(guān)于這一點，我們會在講述模板制作的過程中舉例說明。

五、排查黑白合同

建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂多份合同或補充協(xié)議的情況比較普遍，但并非在備案合同以外再簽訂合同或補充協(xié)議就一定是“黑白合同”，因此對于黑白合同的排查是有必要的。

這里需要說明一下，關(guān)于黑白合同的問題，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《國務(wù)院辦公廳關(guān)于開展工程建設(shè)項目審批制度改革試點的通知》（國辦發(fā)〔2018〕33號），該通知工作目標是在2018年，試點地區(qū)逐步取消施工合同備案，但沒有因此否定《招標投標法》的規(guī)定。實踐中，黑白合同的情形將會減少。

在審查完主體資格、訴訟時效、管轄、合同效力后，還需要結(jié)合案件實際情況，總結(jié)案件爭議焦點。如，關(guān)于黑白合同、索賠、保修事項、優(yōu)先受償權(quán)、違約責(zé)任等方面的爭議。結(jié)合爭議焦點我們將進行更為具體和極致的審查及文書書寫。

六、審查索賠事項

工程索賠往往是雙向的，即索賠的同時可能面臨反索賠。所以，在應(yīng)對索賠時需反向同步考慮我方有無被對方索賠的可能。對于該部分主要是結(jié)合《中華人民共和國合同法》等法律規(guī)定，從是否構(gòu)成索賠的基本事實及索賠證據(jù)是否充分這兩個方面進行審查。

七、審查保修事項

承包人是否已履行保修義務(wù)是審查保修事項的重要環(huán)節(jié)。關(guān)于該部分承包人是否已履行保修義務(wù)、是否存在承包人質(zhì)量責(zé)任免除的情形（除工程主體質(zhì)量責(zé)任以外）是審查要點。

八、審查承包人優(yōu)先受償權(quán)

關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定主要集中在《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定中，是否超過行使期限、是否曾在行使期限內(nèi)向發(fā)包人主張過、是否存在購房者權(quán)利保護情形、承包方是否曾放棄工程款優(yōu)先受償權(quán)、承包人主張價款有無超出優(yōu)先受償范圍、工程是否存在不宜折價、拍賣的情形都是在審查中應(yīng)當(dāng)著重注意的。

九、審查違約責(zé)任

違約責(zé)任條款屬于建設(shè)工程施工合同中的核心條款，也是當(dāng)事人雙方主要爭議焦點之一，涉及的法律規(guī)定也較多，因此更需耐心就發(fā)包人有無過錯、合同有無違約責(zé)任條款、違約金數(shù)額是否存在過高或過低的情形等內(nèi)容進行審查。

如何讓經(jīng)驗項目化落地

2017年7月，錦儒律師事務(wù)所正式引入Alpha系統(tǒng)，其中有一項工具叫做“項目模板”，在資深律師與年輕律師的日常交流中，“如何將我們這十?dāng)?shù)載所學(xué)及積累的經(jīng)驗快速有效地傳授給你們，讓你們可以少走些彎路”是資深律師最迫切需要解決的問題之一。因此，就有了制作“建設(shè)工程施工合同糾紛案件辦案模板”這樣一份可傳承可復(fù)制文本的初衷。

“精織成錦，儒生匠心”是錦儒律師事務(wù)所始終堅持的服務(wù)理念。既然要做一個模板，就要把它打磨的更精細化。在“九大要點”模板的制作中我們將模板本身的內(nèi)容對應(yīng)至項目管理的框架上，以達到經(jīng)驗快速傳承復(fù)制的目的。

有人會有這樣的疑問，為什么要借助項目管理的框架呢？這主要是因為在我們?nèi)粘５墓ぷ髦?，資深律師雖然將其辦案經(jīng)驗總結(jié)成文章或通過所里內(nèi)訓(xùn)的方式傳承，但word文檔或者ppt在理解和實務(wù)操作上仍存在一定的不便，而且每一項完成及下一項待完成的項目也無法很好地體現(xiàn)出來。

我們嘗試著將已有的“經(jīng)驗”放在項目管理框架上，讓我們整個團隊的辦案經(jīng)驗更加直觀，年輕律師借鑒起來也更加得心應(yīng)手。而且，有利于對案件總體的把控，團隊中每一個人都知道自己的工作任務(wù)以及接下來如何開展自己的工作。

我們先將“經(jīng)驗”總結(jié)成文字，再一一設(shè)置為任務(wù)組-任務(wù)-檢查項并相應(yīng)地填充內(nèi)容。具體以審查合同效力這一要點為例，給大家講述我們是如何利用Alpha項目管理工具與思維，精細化這套項目模板的吧。

Alpha共享項目模板庫《建設(shè)工程施工合同糾紛辦案要點》

一、確定模板范圍

在起草“模板”初期，我們的想法是以“模板”將建設(shè)工程合同糾紛這一類案件作為一整套訴訟流程全部體現(xiàn)出來，因此我們確定的任務(wù)組為九個階段——利益沖突及管轄的研究、研究與訴訟有關(guān)的期限、審查建設(shè)工程施工合同效力、審查索賠事項、審查保修事項、對其他案件事實的審查、庭審前的準備工作、參加庭審、庭審后的協(xié)助工作、歸檔?？梢钥吹角爸亮负笾翚w檔都是在我們的“模板”范圍內(nèi)的。

但其實關(guān)于訴訟流程類的模板已經(jīng)有很多了，我們要做就做點不一樣的，我們認為現(xiàn)在缺少的可能是更能夠體現(xiàn)辦理建設(shè)合同糾紛這一類案件的辦案思維，年輕律師更需要的是一個體現(xiàn)如何專業(yè)辦案、分析法律問題的思維性項目模板。

于是，我們轉(zhuǎn)換思維，大膽的將“立案、庭審、歸檔”等內(nèi)容刪掉，只保留了最有價值的九步，整理出來，初步形成我們的任務(wù)組，也就是“建設(shè)工程施工合同糾紛九大辦案要點”的雛形。

我們?nèi)蝿?wù)組名稱格式均采用的是“動作”+“對象”這樣的格式，這樣可以既精簡表達又更準確的概括全部要點。具體如下圖。

Alpha共享項目模板庫《建設(shè)工程施工合同糾紛辦案要點》

二、匯總與分享知識經(jīng)驗

首先，我們要做的一定是對大量數(shù)據(jù)的匯總。關(guān)于審查合同效力這一要點，就是將關(guān)于合同效力的所有法律規(guī)定、司法觀點等進行匯總。

因為我們的模板是針對建設(shè)工程施工合同糾紛的，因為所有關(guān)于此類糾紛的法律規(guī)定，包括《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》《招標投標法》《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》《必須招標的工程項目規(guī)定》等，我們將其中有關(guān)合同效力的規(guī)定都篩選了出來。

我們發(fā)現(xiàn)，《合同法》《建筑法》《招標投標法》分別對于合同無效的情形進行了詳細的規(guī)定。因此我們又將審查合同效力這一任務(wù)組項下分成有無《合同法》規(guī)定的合同無效情形、有無《建筑法》規(guī)定的合同無效情形、有無《招標投標法》規(guī)定的合同無效情形這三個任務(wù)。

三、 細化檢查項

檢查項是每個任務(wù)的檢查點，既可以是待辦事項，也可以是注意細節(jié)。設(shè)置檢查項的最終目的是希望讓每一個運用這個模板的人，包括律界新人都可以無障礙地完成任務(wù)，盡可能地減少年輕律師與資深律師之間的溝通成本，使得辦案更加有效率。

為此我們找來團隊里基本沒有做過建設(shè)工程施工合同糾紛的新人來看我們的模板初稿，了解他們看后還有多少問題需要再一次向有經(jīng)驗的律師確認，我們再會將這些問題的答案整理進檢查項中。

比如第一項要點“審查當(dāng)事人訴訟主體資格”中我們將其分為了四個任務(wù)——發(fā)包人是否為適格主體、承包人是否為適格主體、原告是否為實際施工人、是否存在聯(lián)合承包情況。

原先的檢查項之一為：“1、證明承包人具備相應(yīng)資質(zhì)的，需提供企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、承包人資質(zhì)證明、工商信用信息、居民身份證等證明文件?！边@項檢查項律所新人看過就會產(chǎn)生疑問，到底如何才能認定承包人具備相應(yīng)資質(zhì)呢？

隨后我們將其修改為“1、審查承包人是否具備相應(yīng)資質(zhì)，包括：（1）要求承包人提供企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；（2）核實承包人的資質(zhì)證明，以確認承包人是否具有承接該工程的相應(yīng)資質(zhì)；（3）要求提供承包人法定代表人身份證復(fù)印件；（4）對照國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)核對企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的信息，包括有無吊銷、注銷，股東、注冊地址等登記信息是否完整無誤；（5）核實案涉工程的施工許可證記載的施工單位與承包人是否同一。”

通過這樣的改進，我們的檢查項就得以更具體可操作。經(jīng)過細化之后的檢查項，如下所示：

Alpha共享項目模板庫《建設(shè)工程施工合同糾紛辦案要點》

四、細化任務(wù)詳情

任務(wù)詳情是對為什么會設(shè)置這個任務(wù)進行解釋，強調(diào)其意義的文字?？紤]到站在律所新人律師的角度上，難免會疑惑，設(shè)置該任務(wù)的目的是什么，如果合同無效，又會有什么影響呢？

所以我們更加耐心地將所有的任務(wù)詳情用更專業(yè)的文字體現(xiàn)出來。讓律所新人也可以快速攻破建設(shè)工程施工合同糾紛的核心要點。比如有無《建筑法》規(guī)定的合同無效情形這一任務(wù)，我們在任務(wù)詳情中補充了意義/目的、法律依據(jù)、法律效果。

這里要提一點就是我們每個任務(wù)在任務(wù)詳情中都是有這三項的，任務(wù)詳情中主要講述為什么會設(shè)置這個任務(wù)，也就是這個任務(wù)的意義或目的，同時寫明法律依據(jù)及法律效果，目的在于告訴使用這個模板的人，在這個任務(wù)項下“是與否”會產(chǎn)生不一樣的法律后果。

任務(wù)詳情經(jīng)過細化之后，如下所示：

Alpha共享項目模板庫《建設(shè)工程施工合同糾紛辦案要點》

五、附件