一、“背靠背”條款簡介

建設(shè)工程領(lǐng)域的“背靠背”條款（pay when paid），通常是指總承包商在分包合同中設(shè)定的，以其獲得建設(shè)單位支付工程款作為其向分包商支付的前提條件的條款。由于目前的建設(shè)工程領(lǐng)域大量存在建設(shè)單位拖欠總承包商工程款的現(xiàn)象，因此總承包商經(jīng)常利用其強(qiáng)勢(shì)地位在分包合同中設(shè)置“背靠背”條款，其目的在于通過這樣的條款，以達(dá)到與分包商風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、利益共享的目的。

“背靠背”條款的常見表述有：“待業(yè)主向總承包商支付相應(yīng)工程款后的幾日內(nèi)，總承包商再向?qū)I(yè)/勞務(wù)分包單位支付，當(dāng)業(yè)主遲延付款或拒付工程款時(shí)，總承包商根據(jù)此條款對(duì)分包人拒付工程款。”在分包合同中諸如此類的條款約定表述未必相同，縱有差異，但其核心在于以業(yè)主支付為前提，方支付相應(yīng)分包工程款，以其達(dá)到轉(zhuǎn)嫁業(yè)主支付不能的風(fēng)險(xiǎn)。所以，該類條款經(jīng)常被人們想象地概括為“上流有水，下流才有水?！?/p>

二、“背靠背”條款的法律性質(zhì)分析

對(duì)于“背靠背”條款的法律性質(zhì)，目前司法界有“附條件”條款說與“附期限”條款說。持前一種觀點(diǎn)者通常援引《合同法》第45條第2款或《民法總則》第159條的規(guī)定，以此認(rèn)定當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)支付價(jià)款。持后一種觀點(diǎn)者認(rèn)為“根據(jù)法律的基本原則及相關(guān)規(guī)定，在工程質(zhì)量合格的前提下，建設(shè)單位支付工程款應(yīng)為確定的事實(shí)，僅是付款期限長短的問題”，因此傾向于將“背靠背”條款認(rèn)定為“附期限”條款。

筆者認(rèn)為上述兩種觀點(diǎn)都有問題，是對(duì)“附條件”、“附期限”的片面理解。我國《民法總則》、《合同法》對(duì)“附條件”、“附期限”均做了規(guī)定，它們指生效條件，即條件成就時(shí)，法律行為才會(huì)生效，在條件成就之前，法律行為處于未生效狀態(tài)中。如果以此來分析的話，若“背靠背”條款屬于“附條件”條款，那么“總承包商獲得建設(shè)單位支付的工程款”便為該條款所附的生效條件。根據(jù)《民法總則》第158條的規(guī)定，在該條件成就前，即總承包商獲得建設(shè)單位支付的工程款之前，分包合同中的“背靠背”條款處于未生效的狀態(tài)。

進(jìn)一步而言，若建設(shè)單位無法支付總承包商工程款，“背靠背”條款作為“附條件”生效的法律行為，則因所附條件不能成就而不生法律效力，即無效。而根據(jù)《合同法》56條“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”的規(guī)定，其結(jié)果便是在總承包商與分包商所簽訂的分包合同中，“背靠背”條款被視為不存在，總承包商不能援引該條款以對(duì)抗分包商的付款請(qǐng)求權(quán)，這顯然違背了總承包商在分包合同中設(shè)置該條款的初衷，無法實(shí)現(xiàn)與分包商進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的目的。因此，筆者認(rèn)為“背靠背”條款既不屬于“附條件”條款也不屬于“附期限”條款，其僅僅是雙方對(duì)于付款時(shí)間的一種約定，自分包合同簽訂之日起對(duì)合同雙方均具有約束力。

三、“背靠背”條款的法律效力分析

由于我國法律目前尚未就“背靠背”條款的法律效力做出明確規(guī)定，其效力一直存在爭議。目前理論界的主流觀點(diǎn)是認(rèn)為“背靠背”條款的約定，屬于平等民事主體間對(duì)自己民事權(quán)利的處置，符合意思自治原則，亦不屬于《合同法》第52條規(guī)定的合同無效的5種情形之一，因此，“背靠背”條款的約定是合法有效的。

在國際工程領(lǐng)域，國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)出版的FIDIC1994版《土木工程施工分包合同條件》中16.3款就是較為規(guī)范的“背靠背”條款。然而，也有人認(rèn)為我國現(xiàn)行的《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5款規(guī)定：“分包合同價(jià)款與總包合同相應(yīng)部分價(jià)款無任何連帶關(guān)系?！奔次覈ㄔO(shè)行政主管部門其實(shí)并不提倡“背靠背”條款，而且“背靠背”條款屬于總承包商利用自己的強(qiáng)勢(shì)地位與分包商訂立的顯失公平的條款，從而認(rèn)定其應(yīng)為無效條款。

案例1：

重慶市智翔鋪道技術(shù)工程有限公司與山東省路橋集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛   （2014）濟(jì)民五終字第182號(hào)

基本案情

2010年5月31日，重慶市智翔鋪道技術(shù)工程有限公司（乙方）與山東省路橋集團(tuán)有限公司（甲方）簽訂一份《山東省濟(jì)寧市太白樓西路梁濟(jì)運(yùn)河大橋橋面鋪裝工程專業(yè)分包合同》，合同約定，甲方在收到業(yè)主撥付的工程款后及時(shí)向乙方支付工程款，如業(yè)主單位未及時(shí)撥付甲方工程款，甲方有義務(wù)積極向業(yè)主追要工程款，但甲方對(duì)乙方不承擔(dān)任何由此延期支付造成的違約金及利息。后因業(yè)主未向山東路橋公司支付全部工程款，導(dǎo)致山東路橋公司欠付重慶智翔公司412萬元工程款。重慶智翔公司向法院起訴要求山東路橋公司支付工程款，而后者以合同約定的在收到業(yè)主工程款后才向重慶智翔公司支付進(jìn)行抗辯。

法院觀點(diǎn)

從合同的順利履行以及約定本條款的目的來看，山東路橋公司總包的濟(jì)寧市太白樓西路梁濟(jì)運(yùn)河大橋工程Ⅰ合同段的工程款達(dá)兩億多元，若山東路橋公司在未收到業(yè)主支付款前需要向分包方預(yù)先支付分包工程的工程款，山東路橋公司是很難有這樣的支付能力的。因此約定山東路橋公司收到業(yè)主支付分包工程的款項(xiàng)后再支付給重慶智翔公司，有利于合同的順利履行，也相當(dāng)于雙方分擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)。

案例2 

陜西建工安裝集團(tuán)有限公司與趙宇鵬建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案  (2014)三民終字第199號(hào)

基本案情

2008年9月15日，被告陜西建工安裝集團(tuán)有限公司東方希望項(xiàng)目部將其承包的東方希望鋁業(yè)有限公司的挖潛工程10#、11#高配電氣及高壓電網(wǎng)安裝調(diào)試工程部分包給原告趙宇鵬施工，分包合同約定，承包方式為一次性包干使用，被告提取35%管理費(fèi)，業(yè)主批準(zhǔn)的計(jì)價(jià)款到被告賬戶5日內(nèi)，被告將工程款支付給原告。后被告項(xiàng)目部出具結(jié)算單，載明根據(jù)業(yè)主審批量，至2008年11月欠原告工程款289399.51元。因被告沒有支付所欠工程款，原告訴之法院。

法院觀點(diǎn)

在目前建筑市場(chǎng)處于絕對(duì)買方市場(chǎng)，業(yè)主為大，業(yè)主拖欠工程價(jià)款現(xiàn)象日趨普遍的建筑市場(chǎng)環(huán)境下，總包商為轉(zhuǎn)移業(yè)主支付不能的風(fēng)險(xiǎn)，而在分包合同中設(shè)置“以業(yè)主支付為前提”的條款，通常稱為“背靠背”條款，該條款有其一定的合理性和合法性，故該約定有效。

案例1

重慶一建建設(shè)集團(tuán)有限公司訴青海和宇節(jié)能門窗有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案二審   (2014)青民一終字第42號(hào)

基本案情

2010年7月21日，青海和宇公司與重慶一建公司所屬的青海豪都華庭項(xiàng)目部簽訂了《華庭仁和·國際A#E#樓鋁塑復(fù)合門窗承包合同》，雙方約定合同簽訂后由豪都華庭公司付重慶一建公司鋁塑復(fù)合窗預(yù)付款5%，第一批窗框進(jìn)場(chǎng)后3日內(nèi)再支付給青海和宇公司作為定金；待窗框安裝完畢，由豪都華庭公司付重慶一建公司鋁塑復(fù)合窗工程款后，再支付青海和宇公司30%工程款；固定玻璃安裝完畢后由豪都華庭公司付重慶一建公司鋁塑復(fù)合窗70%工程款后，重慶一建公司在五日內(nèi)付青海和宇公司總工程款的70%；全部安裝完成并整體竣工驗(yàn)收合格后，由豪都華庭公司付重慶一建公司鋁塑復(fù)合窗工程款后一個(gè)月內(nèi)支付結(jié)算后工程款的95%，其余5%留作質(zhì)量保修金，保修期為二年，二年滿后的一個(gè)月內(nèi)結(jié)清保修款。后雙方因工程款支付問題發(fā)生糾紛。

法院觀點(diǎn)

一審法院認(rèn)為，由于重慶一建公司沒有提交與豪都華庭公司的工程款結(jié)算憑據(jù)，未證實(shí)豪都華庭公司是否存在未及時(shí)支付門窗款的事實(shí)，無法認(rèn)定工程款支付條件未成就，如果豪都華庭公司不及時(shí)支付門窗款，重慶一建公司沒有支付工程款的義務(wù)。二審法院認(rèn)為，分包合同雖作了這樣的約定，但豪都華庭公司在合同上未簽字蓋章，此約定對(duì)豪都華庭公司不產(chǎn)生效力，即對(duì)豪都華庭公司沒有約束力，因此豪都華庭公司是否付款不應(yīng)成為重慶一建公司給付青海和宇公司工程款的前提條件，豪都華庭公司與重慶一建公司之間是否結(jié)算不能成為重慶一建公司向青海和宇公司拒付工程款的理由。

案例2

北京東方信聯(lián)無線通信有限公司與天津訊廣科技有限公司建設(shè)工程合同糾紛二審民事判決書（2014）一中民終字第01260號(hào)

基本案情

2012年12月27日，訊廣科技公司（乙方）與東方通信公司（甲方）簽訂《東方信聯(lián)室內(nèi)覆蓋工程施工框架協(xié)議》，其中關(guān)于施工費(fèi)的支付約定如下：甲方在工程完工開通（以運(yùn)營商簽字的完工報(bào)告為準(zhǔn)）之后即向乙方支付工程費(fèi)用的40%，余款按照運(yùn)營商的回款等比例支付，回款未達(dá)40%之前不予支付。后因工程款糾紛，訊廣科技公司向法院訴請(qǐng)東方通信公司支付未付施工費(fèi)約228萬。而東方通信公司則辯稱，根據(jù)合同約定，完工后付40%，余下的60%待運(yùn)營商回款后同比例支付，回款不到40%則不予支付?，F(xiàn)在付款條件尚未成就，所以我們拒絕付款。

法院觀點(diǎn)

東方通信公司在對(duì)付款條件的約定上，顯然將第三人付款的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給訊廣科技公司。第三人何時(shí)付款、付款比例的大小、第三人拒絕付款或者違反約定延遲付款等均會(huì)影響到施工方訊廣科技公司的利益，該約定明顯有違公平原則。

四、筆者觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，不論是支持“背靠背”條款有效還是支持其無效的觀點(diǎn)，都有邏輯上的瑕疵與漏洞。首先，對(duì)于“背靠背”條款無效說，因?yàn)榻ㄔO(shè)單位并非分包合同的當(dāng)事人，其當(dāng)然不應(yīng)受分包合同的約束，若以此為由認(rèn)定建設(shè)單位支付工程款義務(wù)不應(yīng)成為總承包商向分包商付款的前提條件，顯然不能成立；至于違反公平原則，因?yàn)槠降让袷轮黧w有權(quán)利處分與安排自己合法的民事權(quán)利，這屬于意思自治的范疇，如果以違反公平原則直接否定當(dāng)事人的意思自治約定，顯然過于粗暴，這屬于公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的侵犯。

其次，認(rèn)為 “背靠背”條款在任何情況下都有效的說法也欠妥，因?yàn)閺倪壿嫿Y(jié)構(gòu)上看，權(quán)利和義務(wù)是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系，只享有權(quán)利，不承擔(dān)義務(wù)，就會(huì)導(dǎo)致權(quán)利的濫用，即認(rèn)定“背靠背”條款在任何情況下都有效可能會(huì)導(dǎo)致總承包商的權(quán)利與義務(wù)不對(duì)等，這顯然是不合適的。比如在總承包商享有抗辯權(quán)利的同時(shí)設(shè)置相應(yīng)的義務(wù)，以防止總承包商濫用“背靠背”條款，從而損害分包商合法權(quán)益。因此筆者傾向于認(rèn)為應(yīng)當(dāng)綜合分析其效力，而不應(yīng)籠統(tǒng)的認(rèn)定“背靠背”條款是否有效較為妥當(dāng)，下面主要分四種情況進(jìn)行分析：