邁向科學的法律實證研究

作者：程金華，上海交通大學凱原法學院特聘教授、法社會學研究中心執(zhí)行主任。

來源：《清華法學》2018年第4期。本文注釋已略并有刪減，建議閱讀原刊。感謝刊物編輯部的供稿和授權！

【預告】《清華法學》2018年第4期的“邁向數(shù)據(jù)法學”專題即將逐漸隆重推出，敬請關注法學學術前沿！

法學學術前沿聯(lián)系和此稿郵箱：

fxxsqy@163.com

【內(nèi)容提要】

當前中國法律實證研究雖然取得了重大成就，但是依然存在較多問題，需要對現(xiàn)存問題進行技術性討論、批評和反思。研究中存在的問題主要有三個方面，分別為論題、理論、論據(jù)和結(jié)論這四大研究要素的殘缺，研究要素在理論世界和經(jīng)驗世界的轉(zhuǎn)換不當，以及它們之間的不當銜接。由于這三類問題的存在，使得相當一部分法律實證研究論著出現(xiàn)研究選題乏味、理論應用不力、量化數(shù)據(jù)不足和統(tǒng)計操作隨意的技術缺陷。這些缺陷構成了當前中國法律實證研究進一步發(fā)展的瓶頸。文章建議，中國法律實證研究者在進一步建設學術共同體的同時，應當致力于共同遵循科學研究的“正當程序”來推進實證研究邁向科學。

近年來，包括以質(zhì)性經(jīng)驗和量化數(shù)據(jù)為對象的法律實證研究在中國法學界得到了較為廣泛的討論與認可，并且討論的范圍越來越廣、認可程度越來越高。尤其是，關于法律實證研究的價值，已經(jīng)到了較為系統(tǒng)的表述和認可。作為本文分析對象的法律實證研究中的量化研究也得到相當?shù)陌l(fā)展，以法律數(shù)據(jù)的挖掘和分析為業(yè)的“數(shù)據(jù)法學”應運而生，與早先的“計量法學”等形成了“百花齊放、百家爭鳴”的繁榮局面。

然而，在操作層面，量化的法律實證研究在全世界也算剛剛起步，存在這樣或者那樣的問題。即便在引領世界潮流的美國學界，法律實證研究的操作問題也廣受詰難。本世紀初，美國兩位知名學者李·愛潑斯坦（ＬｅｅＥｐｓｔｅｉｎ）和加里·金（ＧａｒｙＫｉｎｇ）曾經(jīng)在《芝加哥大學法律評論》上撰長文，對當時美國法律實證研究的現(xiàn)狀進行了非常系統(tǒng)的批評。他們對在１９９０－２０００年間美國所有法律評論發(fā)表的兩百多篇法律實證研究文章進行了系統(tǒng)研究，認為每篇文章都至少有一處違反了社會科學實證研究所必須遵守的“推論規(guī)則”（ｒｕｌｅｓｏｆｉｎｆｅｒｅｎｃｅ）。這兩位學者以“入門指南”的寫作方式對美國法學界所發(fā)表的實證研究文章全面開火，令美國法學界非常難堪，并引發(fā)了針鋒相對的辯護。然而，該文雖然用語簡單、并沒有太高深的理論建構，但分析非常系統(tǒng)，批評非常嚴肅，建議非常有針對性，奠定了美國學界反思法律實證研究質(zhì)量的基調(diào)，并引發(fā)了后來一系列關于法律實證研究作品“質(zhì)量控制”的思考。愛潑斯坦和金是從事（法律）實證研究的一流學者，對實證研究價值堅信不疑，但對研究操作的批評毫不留情面，是“恨其不爭”的批評，其意義遠遠大于諸如“法律實證研究有什么價值”這樣的宏觀討論。這種批評采用內(nèi)部人的技術批評、操作反思的視角，非常有意義。

在中國，已有不少學者指出了本土法律實證研究實踐所存在的問題，提出了合理的批評。更難能可貴的是，一些法律實證研究學者非常自覺地意識到了自我反思、自我批判的重要性。比如，左衛(wèi)民認為，在已有的關于中國法律實證研究的研究中，“研究者本身大多未直接展開基于數(shù)據(jù)的實證研究，所以其討論多為外部性論述，可能不夠系統(tǒng)和深入，尤其是對實證研究所面臨的實際問題和挑戰(zhàn)可能體察不夠”，所以他建議，“中國法律實證研究之路需要長期研究者在觀瞻他者的同時省思自己”。這是中國法律實證研究實踐者自我反省意識的具體體現(xiàn)，非常有意義。徐昕更加確切地提到，“為了……促使法學研究更多地面向?qū)嵺`，關注中國問題，……有必要對法律實證研究的誤區(qū)、方法與技術進行系統(tǒng)討論。”在本文中，站在一個“內(nèi)部人”的立場，我繼續(xù)推進這種技術討論，著重在操作層面對當前中國法律實證研究實踐中的問題進行歸納、反思，希冀得到學界的共鳴，并認真對待之。

當然，有些學者會覺得過度關注實證研究的方法和技術，在現(xiàn)階段沒有必要，沒有意義。比如，蘇力認為，“無需關心實證研究的概念、定義和要件，甚至方法之類的話題，這并不重要。就方法而言，不能過分迷信方法，認為方法有直達上帝或者真理的專線。很多人是因為發(fā)現(xiàn)自己沒有思想的時候，才開始注重方法。”或者，有些學者會對實證研究的技術問題持有一種更加溫和的、實用的“相對合理主義”立場。比如，陳若英認為，“對當今的中國法制建設和法律實證研究而言，強調(diào)研究方法本身的技術性也許并非最緊迫的任務，培養(yǎng)從社會現(xiàn)實中發(fā)現(xiàn)研究對象的問題感和遵循學術規(guī)范和透明度前提下的創(chuàng)造性也許是更為緊迫的價值和目標?！?/span>

我部分同意上述看法，即：問題意識和創(chuàng)造性是實證研究的學術生命力所在，技術手段永遠是輔助的。但是，在另一方面，我也堅持，缺乏合理方法支持的學術創(chuàng)造總是似是而非，難以有十足的說服力。尤其是，所謂“法律大數(shù)據(jù)時代”的來臨，日益豐富的數(shù)據(jù)，越來越掩蓋了當前中國法律實證研究所濫觴的技術問題，使得實證研究成果更具——深層次的——科學性問題。當然，研究方法與技術未必是通往真理和思想的充分條件，統(tǒng)計也會撒謊。但是在概率上講，遵循大家有共識的學術范式與技術，往往更容易達到真理、提出新思想。簡言之，研究方法與技術不是萬能，但是不談基本的方法與技術，更容易走“歪門邪道”。進而言之，對于想進入實證研究領域的初學者而言，遵循基本方法和技術是有效開展學術研究的“扶手”，這也是實證研究視為一門“學科”（ｄｉｓｃｉｐｌｉｎｅ）的基本要義。所以，我在本文中繼續(xù)——并更加系統(tǒng)地、深入地——推進從技術角度檢討、批評和反思當下中國法律實證研究的現(xiàn)狀。

本文的組織結(jié)構如下。首先將對實證研究的要素和路徑進行歸納，并在此基礎上提煉出所有法律實證研究潛存的幾類問題。然后，結(jié)合問題類型，本文將分別從研究選題、理論應用、數(shù)據(jù)收集和統(tǒng)計操作的角度對法律實證研究存在的問題進行更加具體的剖析。最后，基于前文的研究，文章進行簡單總結(jié)，并提出一些改善當下法律實證研究品質(zhì)的倡議。

這部分首先搭建一個理解實證研究（在一定意義上也是所有法學研究）路徑的理論框架，并對實證研究的潛在問題做個類型化概括，方便后文進行更加細致的技術分析。像其他科學論著一樣，一個好的法學研究，通常從一個好的論題開始，在分析已有文獻的基礎上，開展自己的進一步研究，尋找到扎實的理論或者經(jīng)驗證據(jù)，得出自己的結(jié)論，來回應本研究的論題。在這樣一個過程中，有四個基本研究要素，它們分別是論題、文獻、論據(jù)與結(jié)論。同時，把這四個要素銜接在一起的過程就是不同階段的論證過程。

對上述四個基本研究要素的取舍與側(cè)重，構成了學術研究的不同路徑。一種路徑是“全程” 的路徑，也就是把四個核心要素用論證過程串聯(lián)起來的研究路徑。此外是不同類型的“捷徑”。當前中國法學研究采用的“捷徑”大致有三種。第一種是，有了研究論題之后，圍繞這個論題，對相關的文獻進行了歸納和評述，便直接得出自己的結(jié)論，然后就結(jié)束了。此類文章，通常被稱為學術評論，如果寫得好，也非常有價值，尤其是對于想了解這個領域研究進展的讀者而言。但是，這種文章的特點是沒有提供自己的新證據(jù)，通常也缺乏有力論證，所以基本上很難有學術創(chuàng)新性。第二種是，有了研究論題，但跨過文獻綜述，直接利用不同類型的證據(jù)展開論證，并由此得出結(jié)論去回應論題。也就是說，此類研究缺乏文獻回顧。嚴格地講，完全沒有提及文獻的學術文章非常罕見，但是沒有認真做文獻綜述的法學研究文章不在少數(shù)。這種情況是，要么作者是本領域的“大佬”，覺得沒有必要去做文獻分析，要么是本領域的“菜鳥”，實在不知道怎么做文獻分析。第三種是，有了論題，做了文獻綜述，然后利用一定的證據(jù)開展論證，但是沒有（明顯）的結(jié)論，或者結(jié)論只是證據(jù)的簡單總結(jié)，并沒有做精準的理論提煉去回應論題。

上述對法學研究要素和路徑的歸納暗含了法律實證研究可能存在的第一類問題，不妨稱其為研究要素“殘缺”問題。很顯然，缺乏證據(jù)的研究，就不能稱之為實證研究。論據(jù)——確切

說經(jīng)驗證據(jù)——的殘缺對于實證研究而言，自然是個大問題。同時，除了經(jīng)驗證據(jù)，實證研究作品也可能會缺乏其他三個要素——論題、文獻、結(jié)論——中的一種或者多種。這都是研究要素殘缺的問題。

對于實證研究而言，核心研究要素的殘缺，不是問題的全部。即便研究要素齊全了，還會面臨著研究要素在抽象的理論世界和具體的經(jīng)驗世界之間不能“轉(zhuǎn)換”或者“轉(zhuǎn)換”不當?shù)膯栴}。要理解這類轉(zhuǎn)換性問題，得從實證研究中的操作化講起。操作化是讓抽象的概念（理論）轉(zhuǎn)變成可測量的經(jīng)驗現(xiàn)象（命題）的過程。比如，“司法不公”是我們經(jīng)常提到的抽象概念。那么，如何實證地比較一個地方的司法比另外一個地方的司法更不公正？研究者就通常用兩個地方的冤假錯案率來進行比較。從抽象的“司法不公”到可計算的“冤假錯案率”就是一個操作化的過程，這也是一個從理論世界轉(zhuǎn)換到經(jīng)驗世界的過程。反之，如果我們看到了一個地方的冤假錯案比另一個地方更多，就判定前者比后者更加“司法不公正”，這是一個從經(jīng)驗世界轉(zhuǎn)換到理論世界的過程。在理想的法律實證研究中，論題、文獻、論據(jù)和結(jié)論這四個要素，都在不同程度上存在理論與經(jīng)驗之間的轉(zhuǎn)換，既避免純粹理論研究的“空對空”，也超越純粹經(jīng)驗觀察的“就事論事”，并實現(xiàn)經(jīng)驗到理論的升華。

具體而言，在實證研究的論題描述中，最好既存在有意義的抽象性問題，也說明與之相關的經(jīng)驗性問題。在文獻綜述中，通常也有兩個層次，一個層次是前人研究對論題的理論見解，另一個層次則是基于這些已有見解所形成的可以在經(jīng)驗上證明或者證偽的命題假設。而實證研究中論據(jù)的轉(zhuǎn)換則在全樣本和抽樣樣本之間發(fā)生——在大部分情況下，全樣本證據(jù)不可獲知，只存在于理論世界中，在經(jīng)驗世界中只能依賴科學的抽樣證據(jù)來推論全體。最后的結(jié)論要素，同樣有兩個層次，一個是對經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)的總結(jié)，另一個是從經(jīng)驗總結(jié)中提煉出來的理論性結(jié)論。研究要素沒有在理論世界和經(jīng)驗世界進行合理的轉(zhuǎn)換，是許多法律實證研究所存在的普遍性問題。這是我要歸納的第二類問題，不妨稱其為研究要素轉(zhuǎn)換問題。

除此之外，法律實證研究還存在第三類的研究要素之間的“銜接”問題。前文提到，實證研究從論題到文獻，從文獻到證據(jù)，從證據(jù)到結(jié)論，每一個環(huán)節(jié)都需要進行合理的銜接。這些銜接都可以稱之為論證過程。銜接不當，就出現(xiàn)論證不當?shù)膯栴}。比如，在論題和文獻之間，一個研究或許有了清晰的論題，但是文獻綜述可能與論題之間并沒有直接聯(lián)系，就形成了“文不對題”的論證問題。同理，文獻和證據(jù)之間，經(jīng)驗證據(jù)可能不是直接去證明或者證偽基于文獻所形成的命題假設；在證據(jù)和結(jié)論之間，結(jié)論可能不是基于經(jīng)驗證據(jù)形成的。這些問題都屬于研究要素之間的銜接問題。為了更好地理解上述三類問題，我對上文提到的法律實證研究的要素與路徑做了一個示意圖（如下頁圖１）。

如圖１所示，一個理想的法律實證研究，存在兩個論證循環(huán)，一個在理論世界，另一個在經(jīng)驗世界，并且在四個要素那里都可能發(fā)生轉(zhuǎn)換。圖中深灰色的外圈描述了實證研究在抽象理論世界的四個要素（抽象論題、理論文獻、全樣證據(jù)和理論結(jié)論）以及這四個要素之間彼此一一銜接的六個步驟（從Ｉ到ＶＩ）。其中，從Ｉ到ＩＶ代表了抽象論題—理論文獻、理論文獻—全樣證據(jù)、全樣證據(jù)—理論結(jié)論、理論結(jié)論—抽象論題這四個論證過程，這些前文已經(jīng)大體提及。此外，Ｖ和ＶＩ分別代表理論文獻—理論結(jié)論、全樣證據(jù)—抽象論題的銜接，也非常重要。尤其是，法律實證研究在提煉出理論結(jié)論之后，不僅要去回答抽象問題，也要去呼應已經(jīng)提及的理論文獻（圖１中的Ｖ），由此推動本研究領域的理論發(fā)展。從Ｉ到ＶＩ這六個論證銜接的組合，也顯示了不同的研究路徑。比如Ｉ＋ＩＶ＋Ｖ的組合，就是前文提到的評論文章。再如，ＩＩＩ＋ＩＶ＋ＶＩ的組合，就是前文提到的缺乏文獻回顧的研究。這些都是研究要素殘缺的“捷徑”研究。同時，圖１中淺灰色的內(nèi)圈描述了實證研究在經(jīng)驗世界的四個要素（經(jīng)驗問題、假設命題、抽樣證據(jù)和經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)）以及這四個要素之間彼此一一銜接的六個通道（從ｉ到ｖｉ）。這些經(jīng)驗性要素和彼此銜接的路徑，也構成了一個封閉的論證循環(huán)。

由于實證研究存在兩個論證循環(huán)，所以前文提到的四大要素，實際上變成了四對要素，即抽象論題／經(jīng)驗問題、理論文獻／假設命題、全樣證據(jù)／抽樣證據(jù)、理論結(jié)論／經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)。實證研究的要素殘缺首先意味著上述四對要素中的任一對要素的整體缺失，其次意味著在八個要素的任一單個要素的殘缺。當然，任何一對要素的整體殘缺，幾乎會產(chǎn)生問題。反之，單個要素的殘缺，得視情況而定。比如，如果實證研究可以利用全樣本數(shù)據(jù)，就無需利用抽樣證據(jù)。同時，正如前述，理論要素和經(jīng)驗要素之間轉(zhuǎn)換非常重要，沒有從理論世界向經(jīng)驗世界的轉(zhuǎn)換，就不構成實證研究；如果只有純粹的經(jīng)驗探索，沒有對此進行抽象的理論歸納，那通常也不會有太好的“理論故事”。在論證銜接方面，通常是理論論證回答理論問題，經(jīng)驗探索回應經(jīng)驗問題。這也意味著，一方面，無論是Ｉ到ＶＩ這個論證循環(huán)，還是ｉ到ｖｉ這個循環(huán)，都可以是自洽的；而在另一方面，某兩個理論要素之間的論證銜接，通常又依賴于相對應的另外兩個經(jīng)驗要素之間的論證銜接。比如，用理論結(jié)論去回答研究的抽象論題（圖１的ＩＶ），通常建立在經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)對經(jīng)驗問題的有效回答基礎上（圖１的ｉｖ）。

上文對實證研究三大類潛在問題的分析，在一定程度上也呼應了白建軍關于程序是實證分析第一要素的界定。他認為，法律實證研究中的程序首先意味著過程性，“從發(fā)現(xiàn)并提出問題，到建立理論假設、工作假設，到實地觀察、調(diào)查、收集資料，再到整理、統(tǒng)計、分析資料，最后解釋分析結(jié)果，得出研究結(jié)論，實證分析由相互聯(lián)系的若干步驟構成一個完成的過程”；以及，“程序性還意味著規(guī)范性，這不僅要求按照統(tǒng)一公認的要求撰寫論文、作好注釋，更重要的是強調(diào)概念的操作化、抽樣的隨機性、數(shù)據(jù)采集的客觀真實、資料編碼、統(tǒng)計分析、數(shù)據(jù)解釋、報告結(jié)果等過程的標準化”。法律實證研究中發(fā)生的要素缺失、理論與經(jīng)驗之間的沒有轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)換不當、要素之間沒有銜接或者銜接不當，就是違背了實證研究的“正當程序”。

在對法律實證研究的潛在問題進行了類型化之后，我接下來結(jié)合一些實例，對各類問題進行更加細致、具體的剖析。先從論題或者選題開始。好選題是好研究的出發(fā)點和終點。法律實證研究亦是如此。選題存在兩個層面的“問題”，一個層面是本研究想要直接或者間接解決的理論或者現(xiàn)實問題（ｐｒｏｂｌｅｍｓ），另一個層面是本研究清清楚楚提出來、并要回答的研究問題（ｑｕｅｓｔｉｏｎｓ）。為了避免混淆，本文借用何海波的觀點，還是用“問題”去指代ｐｒｏｂｌｅｍｓ，用“話題”指代ｑｕｅｓｔｉｏｎｓ。這樣的話，選題或者論題包括問題與話題兩個層面。一個學術研究必須清晰地提出話題，并予以明白的回答，否則不算成功。然而，解決問題并不容易。在一個學術研究中，即便話題被成功解答了，背后的問題未必能夠解決，因為可能需要大量的系列話題研究才能解決一個理論或者現(xiàn)實問題。

上面這段話有些拗口，我舉個例子說明。在一篇關于中國民間借貸利率規(guī)則的實證研究中，我在文章開門見山就指出：“如何確定一個合理的民間借貸利率規(guī)則，即究竟由借貸雙方自由商定利率還是限定一個（合理的）法定利率上限，是一個始終貫穿中國歷史的現(xiàn)實問題?！边@顯然是本研究選題中的問題。文章又進一步指出這個問題既需要法教義學研究的努力，也需要實證研究的努力———并且，即便是實證研究，也包含了對民間借貸相關的大量事實話題，而本文只能研究“法官是如何認定利息的，如何計算四倍基準利率”這個非常具體的司法實踐的經(jīng)驗事實。后者是本研究的話題，即便成功解決了，也未必能夠解決民間借貸利率規(guī)則建構這個問題。結(jié)合這個例子，我想進一步說明：在實證研究中，論題這個研究要素在理論世界與經(jīng)驗世界之間的轉(zhuǎn)換，通常也是理論問題（ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌｐｒｏｂｌｅｍｓ）與經(jīng)驗話題（ｅｍｐｉｒｉｃａｌｑｕｅｓｔｉｏｎｓ）之間的轉(zhuǎn)換。

中國的法學研究缺乏問題意識，沒能提出好選題，是我們老生常談的現(xiàn)象了。顧培東歸納了當前法學研究問題意識中的五大問題，一是研究問題不是法治實踐的問題，二是研究問題是法治現(xiàn)實中的邊緣化問題，三是研究問題對中國法治以及法治意識形態(tài)建設并不實際作用，四是理論研究扭曲了問題的實質(zhì)，五是問題意識沒有最終落腳于問題的解決。這些概括可謂是一語中的，幾乎適用于所有類型的法學研究，包括法律實證研究。

當然，相對于法教義學研究而言，當前中國的法律實證研究選題方面的問題也有其獨特性。法律實證研究通常不存在論題的整體缺失，否則基本上沒有辦法開展研究。換句話說，只要是抱著實證的態(tài)度開展研究的，至少會存在一兩個具體的經(jīng)驗性話題，否則研究的開展難以想象。同時，更為關鍵的是，法律實證研究的選題問題還表現(xiàn)在“理論問題”和“經(jīng)驗話題” 之間的沒有轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)換不當上。

我把當前中國法律實證研究選題的問題納為形形色色的“乏味”，也就是不能“勾引”讀者的“知識味蕾”。具體而言，又分為如下幾種情形。首先是實證研究選題的“沒味”，也就是說，選題談不上有問題，但是也不能引起讀者的興趣。比如，我自己在前幾年做個一篇關于中國律師執(zhí)業(yè)選擇的研究，花了大量的時間去統(tǒng)計《中國律師年鑒》第１至６卷（２０００至２００９年）中所有律師工作方面的數(shù)據(jù)，包括人員信息、業(yè)務信息和收費信息等，并試圖基于這些數(shù)據(jù)對律師擇業(yè)的“集體非理性”做一個歸納和解釋。盡管我本人至今認為這個問題還是有意思，值得大家去關注，但是根據(jù)中國知網(wǎng)的檢索結(jié)果顯示，至今該文只被引用１次，而且還是我本人的自引。這是一種非常令人難堪的情形。很有可能，這樣一個實證選題，對于中國法學期刊的讀者而言，是“沒味道”的。很多當前實證研究的選題存在同樣情形。

其次是實證研究選題的“小眾口味”，也就說所研究的問題非常深奧或者偏門，并且通常需要讀者較高的知識門檻去理解，因此使得絕大多數(shù)的讀者望而卻步。比如，我的同事李學堯、葛巖等人發(fā)表在《中國社會科學》的一篇實證研究文章中提出的選題是“關注認知加工流暢程度（ｐｒｏｃｅｓｓｉｎｇｆｌｕｅｎｃｙ）對司法裁判穩(wěn)定性的影響”。其中，“認知加工流暢度”作為該實證研究的主要自變量，是目前絕大多數(shù)法學研究讀者非常陌生的概念，咋一看，會感覺得“不明覺厲”，不敢、不愿、不會深讀下去。推而廣之，關于認知科學和法律的實驗研究，目前還是非常小眾的選題，由于門檻較高，研究者和讀者的范圍都非常有限。當然，當前小眾的趣味很可能演變成今后的大眾潮流，我們只能拭目以待——在這個意義上講，也不一定是問題。

最后是實證研究選題的“異味”，指的是把他國讀者的知識口味當成中國讀者的知識口味。像其他領域的社會科學研究一樣，中國法律實證研究的選題有嚴重的“西化”傾向，尤其是 “美化”傾向，甚至是“唯美主義”。有學者曾經(jīng)委婉地對我當面指出，我自己發(fā)表的一篇關于中國律師職業(yè)發(fā)展機制文章的問題意識部分是為了迎合西方的文獻而展開的。我虛心接受這個批評。不過，這也是目前中國從事社會科學研究所面臨的一種尷尬局面，一方面，我們的本土研究越來越“與世界接軌”，也意味著越來越應用“世界標準”的學術語言在寫作———經(jīng)濟學和社會學體現(xiàn)得尤為明顯。另一方面，為了使“中國問題”與“世界理論”有直接對話的可能性，在選擇問題的時候，自覺不自覺地把中國問題“世界化”或者“外國化”了。相對于法教義學的規(guī)范研究，實證研究這種傾向更為明顯。

反過來，中國有很多選題值得研究，但是因為之前沒有人做過研究，反而不好提問。這種情況說來有點奇怪。我自己的真實感受是這樣的：如果之前有人做過實證研究，并提出了有意思的選題，那么跟蹤研究在操作上是比較順手的，而開拓性研究則面臨如何提問、如果收集數(shù)據(jù)、如何創(chuàng)建統(tǒng)計模型的困境。這些困境都會成為中國實證研究者提出一個新選題的障礙。事實上，絕大多數(shù)已經(jīng)發(fā)表的實證研究作品，都有一種對于成熟選題的依賴。成熟的選題，意味著相對豐富的文獻、數(shù)據(jù)、統(tǒng)計模型和讀者群，做起來比較得心應手。同時，對于實證研究而言，問題意識的確立還面臨著一個致命的限制：那就是，選題跟著數(shù)據(jù)走，而不是數(shù)據(jù)隨著選題來。陳若英生動地說，實證研究“看數(shù)據(jù)吃飯”。

上述實證研究選題的“乏味”部分是因為客觀因素制約，而另外一些則是主觀因素導致的選題偏頗或者失誤。從客觀因素看，實證作品研究“是什么”的問題，法教義學研究“應該是什么”的問題。法律實證研究和法教義學的規(guī)范研究基本上是兩條平行線，各說各話。兩類研究知識的線條從選題開始就分道揚鑣。無論是客觀制約還是主觀失誤，都在很大程度上導致了當前中國的法律實證研究作品“叫好不叫座”——直接體現(xiàn)是，即便高質(zhì)量的實證研究，引用率也不高。

當然，說當前中國法律實證研究選題乏味，并不能一棒子打死。事實上，最近幾年，讀者能夠看到越來越多有意思、有意義的選題。比如，左衛(wèi)民、王倫剛和劉思達徐向華課題組等對審判委員會的實證研究就非常有意思，對于當下的司法改革也非常有意義。這個選題的意義在于，在中國關于司法改革的討論中，審判委員會或者檢察委員會有點像“過街老鼠”，人人喊打。但是，現(xiàn)實中的審委會或者檢委會是如何運作的，好像又是一個“黑箱子”，學者們也沒有怎么說明白。所以，關于審委會的實證研究，給廣大讀者打開了一個知識的黑箱子。另外，前文提到我自己于民間借貸四倍利率規(guī)則的研究，也引起了一些關注，主要是因為我的選題是直接針對一個規(guī)范問題展開的，并試圖在實證研究之后回到規(guī)范問題的解決。類似的選題容易引起法教義學同行的共鳴。

在確定選題之后，實證研究的兩個要素中通常涉及到相關的理論應用。一個是在文獻回顧中，另一個在結(jié)論部分，并通常遙相呼應（如圖１的步驟Ｖ所示）。當前中國法律實證研究作品存在明顯的理論應用乏力的問題。當然，理論乏力在很大程度上是選題不佳的自然后果。在這部分，結(jié)合前文提到的三個類型的實證研究問題，我對理論應用的問題做深入的剖析。

首先，相當一部分實證研究從經(jīng)驗話題出發(fā)到經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)的總結(jié)結(jié)束，全程缺乏有效的理論介入。這種研究的過程就是圖１的內(nèi)圈所顯示的，基本上是在步驟ｉ～ｖｉ之間完成了實證研究，而缺乏研究要素從經(jīng)驗到理論的轉(zhuǎn)換，也因此嚴重缺乏步驟Ｉ～ＶＩ的介入。這種做法，不能說有錯，但是很可惜，犧牲了事實研究可能得出的潛在理論和政策涵義。當前發(fā)表的純粹經(jīng)驗性的法律實證研究例子不少，尤其是司法實務屆人士關于司法制度運行方面的實證研究尤為如此。對此，徐昕認為，當前司法實證研究的方向性誤區(qū)之一是“純敘事”，并認為“中國目前聲稱為實證研究的法學文獻，絕大部分只能算是調(diào)查報告，就事論事，幾乎沒有理論貢獻”。

通常而言，解決一個法律制度的運作問題（此時需要問題意識），需要了解問題的現(xiàn)狀和真相（此時需要經(jīng)驗研究），然后基于某種理念指引解決法律制度運作問題的解決（此時需要有針對性的理論介入）。前文提到了研究“問題”和研究“話題”的區(qū)別。從事實出發(fā)到事實結(jié)束的實證研究，通常只回答了研究話題，但是沒有解決研究問題。正如愛潑斯坦和金提到，法律實證研究奉行一套“推論規(guī)則”，即從已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的事實（基于樣本所發(fā)現(xiàn)的事實）推論更大范圍的事實（研究對象全體的事實），以及從事實推論到解決方案。從發(fā)現(xiàn)的經(jīng)驗事實推論到解決方案，需要理論做推論的橋梁，否則是無法推論的。如果說問題意識決定了實證研究的“味道”，那么理論介入就是實證研究的“勁道”。沒有理論介入的實證研究，是干巴巴的事實報告，通常會被納入“調(diào)查報告”或者“田野報告”的范疇，而不是嚴謹?shù)膶W術研究。

由此觀之，就能理解，為什么我們看很多已經(jīng)出版的實證研究沒有“勁道”。這些研究有經(jīng)驗問題、有變量、有數(shù)據(jù)、有統(tǒng)計、有發(fā)現(xiàn)，但沒有理論，沒有做涵義的闡釋。我本人最近在參加研討會時，有幾次遇到參與者報告對裁判文書的量化研究。他／她們所關心的主要自變量之一是律師參與訴訟對于被代理人訴訟結(jié)果的影響。有些研究發(fā)現(xiàn)有積極影響，有些沒有發(fā)現(xiàn)，但都沒有說出為什么。對于讀者而言，這樣的研究其實很難釋惑，反而可能引起了更多的困惑。事實上，法學界大部分的讀者或者聽眾不太關心統(tǒng)計模型中某個自變量和因變量之間存在的統(tǒng)計上的關聯(lián)，而更關心的是關聯(lián)說明了什么問題，或者有什么樣的理論與規(guī)范（政策）涵義。

一個相關的問題或者遺憾是，當前的法律實證研究很少把法教義學的理論納入到經(jīng)驗研究中去檢驗。這部分是因為法教義學研究并沒有發(fā)展出某種理論，或者法教義學的理論并不太容易進行經(jīng)驗上的證明或者證偽，也部分是因為法律實證研究者對法教義學的相關理論并不熟悉，所以也就直接忽略了后者。由于法教義學的理論知識在實證研究中很大程度上被忽視，也事實上導致了法律實證研究的結(jié)果很難被法教義學的同行所重視。這對于彼此而言，都是一個損失。

其次，實證研究在確定選題之后，即便是進行了認真的文獻回顧，提到了形形色色的理論，但是這些理論分析，并沒有轉(zhuǎn)換成研究中具體可以檢測的命題假設。有理論，但沒有經(jīng)驗性假設，也在事實上中斷了文獻綜述中的理論回顧和后文的統(tǒng)計分析的關聯(lián)。換句話說，文獻和證據(jù)這兩大要素不能有效銜接上。

再次，理論闡釋太過于有野心，離研究的事實發(fā)現(xiàn)之間距離太遠，甚至沒有關系。前文提到，法律的量化實證研究很容易游離在兩個極端：一個極端是，只有數(shù)據(jù)，沒有理論故事；另一個極端是，理論故事太玄乎，沒有經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)的支撐。理論故事太玄乎有兩種情況，一種情況是經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)和理論之間沒有“半毛錢”的關系，屬于無中生有；另一種情況是，經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)被不當夸大，屬于夸大事實。無論是哪種情形，都屬于前文提到的實證研究的第二類問題，即要素在經(jīng)驗世界和理論世界之間轉(zhuǎn)換發(fā)生了問題?？浯蟮睦碚撽U釋除了有人為的主觀原因之外，還同主要變量的設計與操作化有關聯(lián)。如果主要解釋變量操作化合理、出色，一旦有統(tǒng)計數(shù)據(jù)的支撐，理論故事自然而然就帶出來了。反過來，如果在統(tǒng)計模型中缺乏精妙設計的變量，在統(tǒng)計分析之后，要么就是干巴巴的數(shù)據(jù)匯報，要么就是天馬行空的理論闡釋。

最后，研究基于事實發(fā)現(xiàn)進行了理論提煉和總結(jié)，但是最后的理論總結(jié)和前文的理論文獻之間沒有呼應，前后的理論是“兩張皮”。這個問題和前面的是一脈相承的。如果理論文獻的回顧未能形成可供檢驗的經(jīng)驗命題，后面的經(jīng)驗證據(jù)就不會和前文的理論產(chǎn)生關聯(lián)，由此得出的經(jīng)驗結(jié)論和提煉而來的理論總結(jié)，也當然不會和文獻中的理論產(chǎn)生真實的對話。

在當前中國的法律實證研究中，還存在一個與之相關的顯著問題，就是嚴重缺乏對已經(jīng)存在的實證研究結(jié)論進行跟蹤研究和對話研究。事實上，法學界里的很多實證研究者，也是“打一槍換一炮”，對自己的前期研究也很少做跟蹤研究。因為缺乏跟蹤研究，理論爭鳴和發(fā)展也非常難以有效開展。這個問題可以說非常普遍，非常嚴重。

對于量化實證研究而言，有意義的批評與對話，必須是建立在共同（或者類似）的統(tǒng)計模型基礎上，最好也是利用相關（或者類似）的數(shù)據(jù)。否則，理論對話就會是“關公戰(zhàn)秦瓊”；或者，你來自火星，我來自水星。目前，大家利用自己的數(shù)據(jù)關起門來做研究，收獲得到是論文發(fā)表，并圈了一些學術的地，但是對于推動共同感興趣的科學研究，意義很小。反過來，如果能夠開展大型合作研究，就共同的問題，研發(fā)共享數(shù)據(jù)，“切磋”統(tǒng)計模型，可能彼此都會受益，并產(chǎn)生真正的社會效應。

接下來看經(jīng)驗證據(jù)的問題?？梢哉f，經(jīng)驗證據(jù)的選用，是所有實證研究的核心。本文把經(jīng)驗證據(jù)分成兩部分討論，一部分是量化數(shù)據(jù)，另一部分是統(tǒng)計分析——做個類比，前者是“食材”，后者是“加工工藝”。沒有好的“食材”，巧婦難為無米之炊；然而，沒有細致的加工工藝，食材難以成佳肴。目前看來，法律實證研究存在普遍性的數(shù)據(jù)不足與統(tǒng)計操作的隨意性問題。數(shù)據(jù)與統(tǒng)計中的問題，不僅使得實證研究中的經(jīng)驗證據(jù)殘缺，也使得從經(jīng)驗證據(jù)與結(jié)論的銜接產(chǎn)生問題。本節(jié)先分析數(shù)據(jù)的問題。

概言之，當下法律實證研究所依賴的數(shù)據(jù)是普遍不足的。這里的“不足”有兩層涵義。一層含義是，在客觀上，當前中國法律相關基礎數(shù)據(jù)的數(shù)量雖然越來越豐富，但是整體質(zhì)量不高。另一層含義是，在主觀上，研究者在采用抽樣數(shù)據(jù)時，樣本的信度和效度不高，因此在“全樣證據(jù)”和“抽樣證據(jù)”之間的轉(zhuǎn)換中存在嚴重問題。

先說客觀上的數(shù)據(jù)質(zhì)量問題。一方面，可以說，得益于法律數(shù)據(jù)的幾何級增長，法律實證研究在中國遇上了最好的時代。本世紀初，美國的中國法學者郭丹青已經(jīng)敏銳地看到了中國法律實證研究的機遇，并向他的外國同行推介這項事業(yè)。相比當時，現(xiàn)在可以利用的量化法律數(shù)據(jù)信息已經(jīng)不可同日而語矣。目前，不僅法律數(shù)據(jù)類型繁多，諸如裁判文書、統(tǒng)計年鑒、政府文書、市場數(shù)據(jù)、調(diào)查問卷和網(wǎng)頁信息等都可以成為法律實證研究的對象，而且每一類的數(shù)據(jù)信息都有大量的學術礦藏可以挖掘。尤其是，最高人民法院的裁判文書上網(wǎng)工程不僅直接帶來了將近５０００萬份的公開裁判文書，而且還催生了一個“法律大數(shù)據(jù)”產(chǎn)業(yè)，為法律實證的學術研究提供了非常豐富的數(shù)據(jù)產(chǎn)品。

然而，盡管如此，在另一方面，法律實證研究在當下中國又遇上了最壞的時代，因為看似豐富的數(shù)據(jù)海洋下面，實際上處處存在暗礁。即便是裁判文書網(wǎng)上海量的文書數(shù)據(jù)，也是充滿了大量的“ｂｕｇ”。法院的裁判文書，從法律數(shù)據(jù)收集和存儲的角度看，存在如下一些普遍性的問題。其一，裁判文書中記載的當事人、審級、裁判法院、審判程序、案件事實、證據(jù)類型、裁判結(jié)果、結(jié)案時間等信息雖然相對標準化，但是這些標準化信息實際上是案件的整個司法過程中行為和結(jié)果信息的一部分（甚至是少部分），許多可以也應當標準化的信息并沒有被文字記載或者記載在沒有公開的案卷資料里，因此被“非標準化”。舉個大家都熟悉的例子：在相當一部分案件中，合議庭、審判庭、審委會都可能就本案進行過討論，但是這些討論信息并不會出現(xiàn)在最后的裁判文書中，而是記錄在其他地方，或者不記錄。討論不記錄肯定意味著信息的損毀。即便是記錄過，討論的記錄事項也是因地而異、因案而異、因人而異。同時，對討論信息的保存方式也不一樣，有些是插放在卷宗里的手寫稿，有些是打印稿但電子版沒有存檔?？梢钥闯?，非標準化司法數(shù)據(jù)信息是千差萬別的。對于大量的非標準化數(shù)據(jù)信息，看起來令人興奮，但是真正進行數(shù)據(jù)的量化科學分析時，到處都是“斷頭路”。做過數(shù)據(jù)分析的人都知道這種痛苦，正所謂“誰用誰知道”！其二，即便是標準化的司法信息，也存在各種數(shù)據(jù)錯誤，包括標準化操作過程中的問題。根據(jù)何海波等人的數(shù)據(jù)分析，已經(jīng)在中國裁判文書網(wǎng)發(fā)布的裁判文書中，仍然有一部分文書存在標識性信息錯誤，以及文書內(nèi)容的表達多樣化問題。如果法院的司法數(shù)據(jù)存在這樣或者那樣問題，那么其他類型的法律數(shù)據(jù)更是千奇百怪、形態(tài)各異，充斥著各種問題。基礎數(shù)據(jù)不扎實，即便用大數(shù)據(jù)的分析工具也是事倍功半，甚至得出錯誤導向的結(jié)論。

進一步講，即便法律數(shù)據(jù)收集和保存良好，但如果數(shù)據(jù)被壟斷、割裂，不能實現(xiàn)合法前提下的有效分享與共享，那么實證研究和大數(shù)據(jù)分析工具也是“英雄無用武之地”。而現(xiàn)狀是，除了相當數(shù)量的裁判文書上網(wǎng)以外，絕大多數(shù)類型的中國法律數(shù)據(jù)基本上處于采集者的壟斷占有之下，并形成了一座座大小不一的“數(shù)據(jù)孤島”。法律數(shù)據(jù)采集者根據(jù)自己的采集規(guī)則和操作方法，采集自己想要的數(shù)據(jù)，在本部門的范圍之內(nèi)使用，回避分享和共享——如果實在有必要，只能進行數(shù)據(jù)交換使用。“數(shù)據(jù)孤島”是中國政府數(shù)據(jù)使用普遍存在的現(xiàn)象。即使是公開化程度已經(jīng)相當高的裁判文書，依然存在如下諸多數(shù)據(jù)分享的問題：其一，盡管最高院的規(guī)則要求非常清晰，但是實際上網(wǎng)公開的裁判文書遠遠少于應該公開的文書；其二，最高院雖然提出明確要求上網(wǎng)公開，但是否上傳、如何上傳、何時上傳是由做出裁判的法官來操作的，而后者的實踐邏輯并不透明、千差萬別；其三，在已經(jīng)上網(wǎng)公開的數(shù)據(jù)信息中，不同法院、不同法官之間對裁判文書的隱名類項和隱名程度還存在把握不一致的情況，很多不應該被隱名或者被刪除的信息，被不恰當隱名或者刪除了；以及其他一些問題。所以，到目前為止，我們口中的“法律大數(shù)據(jù)”，還只是一個虛構的大餅。對于有志于從事法律大數(shù)據(jù)分析的人而言，現(xiàn)階段還只能畫餅充饑。

當然，客觀上的法律基礎數(shù)據(jù)建設得不理想，并不等于實證研究中的量化數(shù)據(jù)一定有問題。事實上，法律實證研究的發(fā)展已有時日，并不是法律大數(shù)據(jù)時代的產(chǎn)物——盡管后者是個巨大的催化劑。當前法律實證研究中量化數(shù)據(jù)的問題還在于，研究者在主觀上違反了社會科學研究的一些基本要求，使得樣本數(shù)據(jù)的應用在很大程度上失去信度和效度。我在這里以對判決書的量化研究為例來說明存在的問題。

第一個問題是樣本數(shù)據(jù)庫中判決書樣本的代表性問題。目前，判決書量化研究基本上都在中國裁判文書網(wǎng)上選取樣本。裁判文書網(wǎng)給外界的第一印象是數(shù)量巨大。但是，認真利用裁判文書網(wǎng)做過研究的人都知道，其實上網(wǎng)的判決書離實際做出的判決書的差距不小。問題的關鍵是，哪些文書上網(wǎng)了，哪些文書沒有上網(wǎng)，并沒有官方的說明——我自己猜測，連最高法院負責這項工程的領導也未必知道。如前述，畢竟最高法院只能給出政策，而實際的數(shù)據(jù)傳輸?shù)米罱K依賴執(zhí)行審判工作的千千萬萬個法官去落實。某種意義上講，裁判文書上網(wǎng)的真實標準，至今還是個一個謎?；诓门形臅W(wǎng)做的研究，有時候我們可以得到“海量”信息，但未必能得到“科學”信息。盡管信息的多寡是評判量化實證研究的一個重要標準，但是信息的“科學性” 才是最重要的標準。目前，相當一部分實證研究作品中，通常直接利用網(wǎng)上所能得到的裁判文書信息去推論整體的情況。這種從樣本判決書到全樣的推論，應當謹慎處理。中國裁判文書網(wǎng)尚且如此，之前比較盛行的利用法意數(shù)據(jù)庫、法寶數(shù)據(jù)庫的研究更是如此。

第二個問題是，給定特定判決書的選擇范圍（比如說裁判文書網(wǎng)、法意數(shù)據(jù)庫或者法寶數(shù)據(jù)庫等），實證研究者未能說明判決書樣本的實際選擇標準和過程，使得分析樣本數(shù)據(jù)的邊界具有模糊性。前文提到，當前公開的大量裁判文書并非完全是標準化的信息。所以，實證研究者在采集數(shù)據(jù)過程中，或多或少會采取一定的主觀判斷，以使得樣本數(shù)據(jù)符合自己的研究需求。這個過程如果處理得好，在原則上并沒有問題。然而，在實踐中，一些實證研究作品對判決書采集的過程描述得非常模糊——有時候甚至像在保護商業(yè)密秘。在極端情況下，一部分研究時間跨度較長的研究中，實證研究者自己前后采取樣本數(shù)據(jù)的標準不一，導致數(shù)據(jù)收集的過程非常不具有可重復性。同時，由于各類判決書數(shù)據(jù)庫都處于動態(tài)的更新過程中，所以即便研究者自己確定了選擇范圍邊界（比如采集２０１４至２０１６年間的同類判決書），事實上的樣本多少也會隨著時間的推移而變動，讓問題變得更加復雜。

第三個問題是，即便樣本判決書的采集標準清晰、范圍大體確定，但是對其中具體變量的編碼與采集存在處理過程非常模糊的問題。在應用裁判文書做量化研究中，如果數(shù)據(jù)采集的過程是科學、清晰和透明的，那么原則上，我們可以“照葫蘆畫瓢”，通過同樣的方式來找到同樣的判決書，摘取同樣的變量，對變量進行同樣的定義，做同樣的統(tǒng)計分析。然而，正如前文所述，判決書中的有些變量是比較清楚的，比如裁判年份、審級、地區(qū)等。但是，有些變量是非常個性化的，則需要作者認真予以說明其含義，以及遇到問題時處理的方法。

比如，我和柯振興的一個關于勞動合同違紀解決案件的實證研究就遇到了類似的問題。在我們的研究中，勞動者是否勝訴是一個關鍵——事實上，是否勝訴幾乎是所有判決書研究的關鍵變量。但是，這個看起來很簡單的變量，在數(shù)據(jù)收集過程中，都會遇到不少的麻煩，因為在違紀解除案件中，當勞動者提出經(jīng)濟賠償金或者恢復勞動關系時，會有五種潛在的判決結(jié)果。其中一種情況是，勞動者主張經(jīng)濟賠償金，法院判決用人單位支付經(jīng)濟補償金（經(jīng)濟賠償金的數(shù)額通常是經(jīng)濟補償金數(shù)額的兩倍）——這種情況就很難判定勞動者是否勝利了。所以，我們不得不在文章中做非常詳盡的解釋，并做一個“勝訴”的操作定義。

相比之下，目前發(fā)表的相當一部分判決書的實證研究，對重要變量的編碼與界定，顯得有些漫不經(jīng)心，至少給讀者的印象是如此。判決書取舍范圍不清晰、關鍵變量的界定不清晰等問題結(jié)合在一起，使得其他研究者（甚至作者本人）很難應用同樣的方法，得到同樣的數(shù)據(jù)，進行同樣的分析。同時，由于前文提到的數(shù)據(jù)普遍不公開現(xiàn)象，意味著已經(jīng)發(fā)表的法律實證研究作品，幾乎沒有辦法做跟蹤研究、對話研究。

當然，上面提到的數(shù)據(jù)問題，只是應用裁判文書做法律實證研究中存在的部分數(shù)據(jù)問題。除了裁判文書的量化研究之外，利用調(diào)查問卷、統(tǒng)計年鑒、市場數(shù)據(jù)、網(wǎng)頁信息等數(shù)據(jù)形態(tài)的實證研究，也都存在形態(tài)各異、程度不一的數(shù)據(jù)不足問題。比如，針對三份司法制度運作的調(diào)查問卷研究，徐昕歸納了出題不科學、選項不周延、選項內(nèi)涵模糊等在內(nèi)的大大小?。玻?span>個數(shù)據(jù)收集與統(tǒng)計分析方面的問題。再如，就利用官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)進行多元糾紛解決機制的實證研究中，范愉認為存在統(tǒng)計數(shù)據(jù)不準確、統(tǒng)計范圍有限、統(tǒng)計分類不夠科學等問題。總之，法律數(shù)據(jù)在客觀上的不完備以及在使用過程中的不科學性，在當前的法律實證研究中是普遍存在的。

數(shù)據(jù)的問題自然會牽連到統(tǒng)計分析。在量化實證研究中，高品質(zhì)的數(shù)據(jù)是獲得科學證據(jù)的基礎，然而有了高品質(zhì)量化數(shù)據(jù)，未必就能有科學的發(fā)現(xiàn)。我們還得依賴合理、科學的統(tǒng)計操作。這個過程包括前文提到的變量選取與編碼，還有簡單的事實描述、雙變量分析、統(tǒng)計模型搭建、回歸分析、驗證穩(wěn)健性、回歸結(jié)果解讀，以及對經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)的總結(jié)和推論等一系列過程。很顯然，正如愛潑斯坦和金所言，在這些過程中，都可能出現(xiàn)問題，并違反社會科學規(guī)范。當前部分中國法律實證研究作品的統(tǒng)計顯得非常隨意。

在現(xiàn)有的作品中——尤其是那些雖然已經(jīng)寫出來但是在評審過程中被“槍斃”的稿件中 ——一個常見的問題是，研究者提出了非常有趣的選題，但是在變量操作時，變得“粗枝大葉”，有時甚至跑題千里。我曾經(jīng)讀到一個還未發(fā)表的研究稿件，其中把“獲救濟率”作為被解釋變量。作者把“獲救濟率”定義為法院裁判結(jié)果與受害人（原告）訴訟請求之間的比例數(shù)值，代表著原告訴求獲得司法裁判支持（被滿足）的程度。我的理解是，該研究的意圖是分析原告實際發(fā)生的損失與法院的司法救濟之間的比率，是一個非常有意義的測量司法公正的指標。但是，用“受害人（原告）訴訟請求”去測量原告的實際損失，顯得非常隨意。這種隨意顯現(xiàn)的是研究者對變量操作化過程的輕視。事實上，如何合理操作化研究中的主要變量——包括被解釋變量和主要的解釋變量——本身是衡量一個量化研究作品優(yōu)劣的最重要標準之一。一些社會科學中經(jīng)典的量化研究，其主要貢獻也是解決了某個重要變量的操作化問題。在這個意義上講，我們興許要寬容對待變量操作中的“軟傷”，同時杜絕那些明顯錯誤的 “硬傷”。而現(xiàn)有不少法律實證研究作品中，對主要變量的定義與操作有點隨意，“傷”得有點硬。

幾乎在變量選擇與操作的同時，量化研究者就已經(jīng)開始思考如何搭建統(tǒng)計模型了。在針對中國法律的實證研究中，研究者們面臨著一個棘手的問題：如何搭建一個精簡的統(tǒng)計模型？由于很多實證研究都是相關領域的開拓性研究，因此并沒有現(xiàn)成的統(tǒng)計模型可以借鑒。在這種情況下，研究者往往不是根據(jù)理論要求來建模，而是根據(jù)數(shù)據(jù)中已有的變量信息來建模。比如，在判決書的量化研究中，研究者往往只能根據(jù)判決書提供的信息來確定變量，受制約很大，模型的隨意性也很大。在大部分時候，模型中為什么放了Ａ變量，而沒有Ｂ變量，往往是供給導向的，而不是需求導向的。這種建模的方式與過程，往往和研究所要驗證的命題假設不符，未必能直接回應文章提出的話題和解決話題背后的問題，因此有很大隨意性。相比較之下，“學術論題共同體”在中國其他社會科學領域里、在美國法學界就更加成熟。比如，在中國社會學界，關于當代中國分層的實證研究，就形成了一批穩(wěn)定的作者群，存在彼此之間可以相互借鑒、批評的統(tǒng)計模式，以及比較成型的理論體系。在美國，法律實證研究的“小圈子”也比較穩(wěn)定。比如，對死刑效果的量化研究中，盡管研究者觀點非常不一致，但也存在大體上可以借鑒、學習、爭鳴的成熟統(tǒng)計模式。

當前，判決書的量化研究已然成了一股新的法律實證研究潮流，并吸引了越來越多的跨界研究，比如經(jīng)濟學者、社會學者和政治學者對判決書的量化研究。其他社會科學領域?qū)W者加入到中國法律實證研究陣營中來，是件好事，對于推動這項事業(yè)有非常明顯的好處。然而，一個潛在的問題是，受他們自身學科背景的影響，經(jīng)濟學者、社會學者和政治學者在統(tǒng)計模型搭建中，有時候會“用藥過猛”，過于“賣弄”統(tǒng)計數(shù)據(jù)與技術，導致文章變得非常沒有可讀性，甚至變得“面目可憎”。換言之，受制于種種原因，目前適合中國法學界人士閱讀，變量設計、統(tǒng)計模型建構和分析得“剛剛好”的作品還不多。

一個相關的問題（或者有待開拓的領域）是，把裁判文書、統(tǒng)計年鑒、政府文書、市場數(shù)據(jù)、調(diào)查問卷和網(wǎng)頁信息等關聯(lián)數(shù)據(jù)整合在一起做量化研究的作品非常罕見。如果這幾類法律數(shù)據(jù)能夠整合在一起，便有建成真正意義上“法律大數(shù)據(jù)”的可能。如果這樣的話，模型建構中變量選擇的余地會大大拓寬，統(tǒng)計分析從供給導向轉(zhuǎn)變?yōu)樾枨髮虮阌锌赡堋?/p>

在確立了模型之后，接下來的自然是利用數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計分析、描述數(shù)據(jù)、解讀回歸結(jié)果。由于缺乏可以借鑒的形成統(tǒng)計模式，加上前文提到的理論應用乏力和數(shù)據(jù)不足等原因，導致中國法律實證研究者在統(tǒng)計結(jié)果匯報和解讀上要么“一股腦兒”全端上來，要么可能非常粗略地羅列數(shù)據(jù)，很難明確匯報和解釋的重心。同時，由于部分法學刊物甚至要求文章不能帶表格或者少帶表格，使得統(tǒng)計結(jié)果的報告和解讀更加草率。

最后，統(tǒng)計分析的事實報告和理論總結(jié)之間通常還有一個事實推論的過程，其中也非常容易出現(xiàn)銜接不當問題。實證研究的“興奮點”不僅僅在于通過統(tǒng)計技術發(fā)現(xiàn)事實，還在于基于現(xiàn)有事實發(fā)現(xiàn)所進行的“推論”，包括事實的推論和理論的推理。在事實推論方面，有兩種類型，一種是“由此及彼”，第二種是“由少及多”。而這兩種事實推論就可能發(fā)生問題，前面一種的潛在問題是“此”與“彼”沒有可比性，后面一種的潛在問題是以偏概全。如果這樣的話，實證研究所涉及到的經(jīng)驗證據(jù)要素與結(jié)論要素之間的銜接就發(fā)生了問題。

當然，統(tǒng)計分析過程中存在的問題，不僅僅存在于當下中國的法律實證研究作品中。這些問題至今還遍布在美國的法律實證研究作品中———尤其是學生編輯的法律評論中。除了前文提及的愛潑斯坦和金對美國同行的批評意外，其他美國學者也頻頻指出本國法律實證研究中的統(tǒng)計問題。比如，凱瑟琳·蔡勒（ＫａｔｈｒｙｎＺｅｉｌｅｒ）最近撰文認為，美國法律實證研究中統(tǒng)計分析的 “硬傷”（ｏｂｊｅｃｔｉｖｅｅｒｒｏｒｓ）幾乎無處不在，包括錯誤地使用“Ｐ值”和“統(tǒng)計顯著性”，錯誤地闡釋回歸分析結(jié)果，錯誤地應用統(tǒng)計結(jié)果，以及忽視結(jié)果發(fā)生所需要滿足的前提條件，等等。盡管美國同行的錯誤并不能正當化中國法律實證研究者的同樣錯誤，但是這也充分說明統(tǒng)計操作的規(guī)范化與科學化是中國法律實證研究所面臨的重大挑戰(zhàn)之一。

本文的用意是推進、引導針對當前中國法律實證研究問題的技術討論、批評與反思。更確切地說，是推進中觀和微觀層面的技術批評與實踐反思。讀者可以看出來，本文的批判，不是價值意義上的反對，而是“形而下”的檢討。在價值上，作為法律實證研究的實踐者，我深深地認同實證研究方法在推動中國法學發(fā)展中的價值。也認為，中國同行們已經(jīng)為我們奉獻了越來越多的優(yōu)秀作品。但也在另一方面，我們應該意識到，任何一種研究方法都有它的弊端：有些弊端是根本性的，有些弊端是操作不當而造成的。對于后面一種問題，更值得從事法律實證研究的同仁們?nèi)シ此?、改進，并在這個基礎上進行積極的理性建設。

在本世紀初，針對美國法律實證研究普遍存在的各種不規(guī)范問題，愛潑斯坦和金建議美國法學界應該加強法律實證的“研究基礎設施”（ｒｅｓｅａｒｃｈｉｎｆｒａｓｔｒｕｃｔｕｒｅ）建設。為此，他們提出了如下幾條建議：其一，給法學院的學生開設實證研究課程；其二，給法學院的教師提供從事高質(zhì)量實證研究的機會，包括提升他們的方法論技巧和提供研究資源以節(jié)省老師時間；其三，鼓勵法官、律師等法律業(yè)界的雇主雇傭有實證研究訓練的學生；其四，改革法學雜志的管理機制，尤其是學生編輯的法律評論的編輯機制，鼓勵更多的同行評審；其五，發(fā)展法律數(shù)據(jù)檔案引用、檢索的標準，以便夯實法律實證研究共同體。對于美國這兩位社會科學家的建議，一方面，美國法學界予以駁斥，反對法學研究中的“社會科學帝國主義”，并堅定認為，法學研究有不同于社會科學（實證研究）的獨特邏輯，尤其是體現(xiàn)在對法律規(guī)范和判例教義的詮釋上。另一方面，美國的法律實證研究也的確沿著這兩位學者所指明的方向發(fā)展。比如，進入新世紀以后，美國法學界的合作實證研究便有了可觀的發(fā)展。甚至，有美國學者把愛潑斯坦和金的建議歸納為從“法評實證主義”（ｌａｗｒｅｖｉｅｗｅｍｐｉｒｉｃｉｓｍ）邁向“社科實證主義”（ｓｏｃｉａｌｓｃｉｅｎｃｅｅｍｐｉｒｉｃｉｓｍ）。

毫無疑問，與美國同行相比，中國問題既有共性也有差異性。在法律實證研究領域，和其他大部分的領域一樣，中國的問題更接近美國早先年的問題———也就是愛潑斯坦和金所提到的那些問題，有些問題更加明顯，有些甚至顯得更加幼稚。美國有學者擔憂，法學院出現(xiàn)了過度“社會科學化”問題。這個問題很顯然在目前中國大陸的法學界并沒有出現(xiàn)。針對當前中國法律實證研究的問題，我之前也提過一個類似的建議，那就是共同努力建設一個開放的中國法律實證研究學術共同體。這個學術共同體最好能包含如下幾個要素：其一，開放、共享的數(shù)據(jù)平臺。目前的數(shù)據(jù)公司在一定程度上可以幫助實現(xiàn)這個目標，但是還不夠。其二，通過共同舉辦研討會、出版刊物等方式，“切磋”實證研究的技藝，共同提升實證研究的能力與影響，發(fā)展可以科學研究的理論范式。其三，共同訓練學生和年輕學者，壯大這個學術共同體。其四，條件成熟時，就重大立法、法律改革問題做集體性合作研究，提供真正有社會影響的學術研究。這是一個互助、互惠的事業(yè)。但是，在同時，值得警惕的是，要避免共同體建設中“黑暗面”，尤其是避免閉門造車，杜絕這個共同體成為一個純粹學術資本分配與再分配的機器。因之，這個共同體必須是開放的、互惠的。

在上述建議以后至今的兩年多時間里，中國的法律實證研究有了一些顯著的進步。法學界對實證研究的認可度普遍高漲，在個別時候甚至達到了“太好了以至于難以置信”（ｔｏｏｇｏｏｄｔｏｂｅｔｒｕｅ）的程度。不僅最高人民法院的裁判文書上網(wǎng)工程催生了一個“法律大數(shù)據(jù)”的產(chǎn)業(yè)，與此同時，諸如“中國法律實證研究年會”、“邁向數(shù)據(jù)法學”、“人工智能與法律”這樣的學術研討會頻頻召開，包括《中國法律實證研究》和《實證法學研究》這樣的出版物已經(jīng)面世，一個相對穩(wěn)定的法律實證研究共同體呼之欲出。如果說，中國法律實證研究共同體已經(jīng)大致形成的話，下一步的工作是什么？我以為，更應當注重研究基本功的“修煉”，推進基本數(shù)據(jù)的共建與共享，培育更多的“學術論題共同體”。一方面，在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)的豐富可以更好掩蓋研究技術方面的問題，會導致實證研究更具誤導性和欺騙性。在另一方面，在大數(shù)據(jù)時代，研究基本功的改善，又更能釋放大數(shù)據(jù)所蘊含的知識能量，提升法律實證研究對于改善中國法治的真實影響力。

所以，前文提到的選題、理論、證據(jù)和結(jié)論等方面的技術問題，值得認真對待。本文提供一個反思實證研究的“內(nèi)部人”視角，正是出于如此初衷。本文繼續(xù)提出如下一些新的建議。在技術操作層面，在未來一段時間里——大約是一代學人成長的１０年左右時間里，中國的法律實證研究在操作層面，應當走向“科學化”。實證研究科學化的核心要義之一是——正如白建軍指出的那樣——要遵循科學的研究程序。前文圖１是對法律實證研究“正當程序”的一個概括，而之后分析到的研究選題的乏味、理論應用的乏力、量化數(shù)據(jù)的不足、統(tǒng)計操作的隨意，以及這些具體問題所展現(xiàn)的研究要素的殘缺、轉(zhuǎn)換不當、銜接不科學，都是對實證研究正當程序的違背。謹以此文與中國從事法律實證研究的諸君共勉，共同努力推進法律實證研究的科學化。