內容提要: 人格權商品化是人格權在市場經濟中的必然發(fā)展，是人文主義理念和市場經濟發(fā)展相結合的產物，對人格權商品化的保護和限制實際上是人格權保護的當代重要形式，推動了人格權的發(fā)展。人格權商品化相關制度已經為很多國家的立法和法律實踐所確立，但在我國尚欠系統(tǒng)規(guī)范。我國的人格權商品化立法在比較研究域外法律實踐及模式基礎上，選擇、借鑒其中合理的立法經驗。在未來的人格權法當中我們應就人格權商品化的保護及法律救濟進行專門規(guī)定。

　　關鍵詞: 人格權 商品化 損害賠償

　　人格權商品化，是指在市場經濟社會，人格權的某些權能可以依法轉讓或者授權他人使用，包括在其遭受侵害以后通過財產損害賠償的方式獲得救濟。人格權商品化是人格權在市場經濟語境中的必然發(fā)展，是人文主義理念和市場經濟相結合的產物。目前，很多國家已確認了人格權商品化的相關制度。本文擬對我國的人格權商品化立法如何借鑒域外法律實踐經驗、其立法模式的選擇及制度構建談幾點看法。

　　一、人格權商品化是現(xiàn)代市場經濟發(fā)展的結果

　　在商品經濟并不發(fā)達的情況下，人格權不可能作為財產進行利用或者交易。如羅馬法僅區(qū)分有體物和無體物，認為名譽、榮譽等既非有體物，也非無體物，不屬于財產。到中世紀，因市場經濟尚未確立，因此也缺乏對人格利益進行財產評價的有效機制，如侵害人格利益不能通過市場價格來計算損失，因此不存在人格權商品化現(xiàn)象，甚至對侵害人格權的行為的制裁也不是補償性的，而只能是懲罰性的。[1]

　　人格權商品化的實踐早在 19 世紀就已經開始了。[2]123919 世紀初人身保險的興起以及收養(yǎng)市場的出現(xiàn)，已經提出了人格權的商品化現(xiàn)象。[3]1919 世紀末 20 世紀初，一些名人的姓名和肖像已經被廣泛用于香水、雪茄、藥品等商品。[4]12019 世紀以來，現(xiàn)代廣告業(yè)的發(fā)展使個人的名譽、肖像、姓名等人格權中的經濟價值逐漸凸顯，并可以大量進行商業(yè)化利用。日益普及的大眾傳媒深刻地影響了人們的日常生活，改變了人們的生活方式和商品的營銷方式。借助于大眾傳媒的傳播功能，使人的肖像、姓名的商業(yè)化利用價值越來越大，從而具有商品化的現(xiàn)實性（注：相關人格權商品化的具體描述，可參見楊立新等: 《制定民法典人格權法編需要解決的若干問題》( 中國法學會民法學研究會 2004年年會論文) 。）。

　　隨著互聯(lián)網的發(fā)展，個人信息逐漸轉為通過數字化的形式記載、儲存、傳播和利用。網絡的全球性、開放性和即時性以及在儲存和利用信息方面的無限性，使各種個人信息資料都可以通過互聯(lián)網在瞬間收集、整理、存儲和傳播。網絡環(huán)境下個人的所有行為都可能被收集為個人信息，所有的個人信息碎片都可以被網絡數字化處理形成個人信息的“人格拼圖”。例如，通過對個人購物偏好的分析，可以了解到某個人性格、私生活的信息等; 日常生活中個人的某些行為或者偏好等都可能會通過網絡進行處理并進行商業(yè)化利用。所有這些都表明: 人格權商品化已經成為現(xiàn)代市場經濟社會大量存在的現(xiàn)象。

　　人格權為什么可以商品化，需要從人格權自身尋找原因。我們認為，人格權商品化的原因，主要體現(xiàn)在以下幾點:

　　第一，某些人格權尤其是標表性的人格權本身具有一定的可利用價值。例如，名人的姓名、肖像、聲音以及法人的名稱等都具有一定的社會知名度，因此在商業(yè)上就具有相當程度的利用價值，也就具有了一定的商業(yè)價值，可以用金錢來加以衡量（注：例如，英國王妃戴安娜逝世 10 周年之后，圍繞戴安娜的各種回憶錄等都給作者帶來了不菲的收入，僅紀念戴安娜的一首歌曲《風中之燭》在一周內就賣出大約 350 萬張，到 2005 年，其銷量已達 3180萬張。參見李丹: 《公開權研究—比較法的視角》，2009 年中國人民大學博士學位論文，第 68 頁。）。肖像的使用途徑，首先是作為商標來使用的( 例如肯德基就使用了創(chuàng)始人本人的肖像作為其企業(yè)的標志，同時也作為其產品的商標使用) ，但也不限于作商標使用。即使是普通人的姓名、肖像等也有用作宣傳廣告等可能。此外，人格權之外的特定人格利益，如聲音、特定人體動作等也都具有利用的可能性。但如果利用權利人的肖像、隱私等做商業(yè)上的使用，例如未經同意用名人的肖像做掛歷，獲取一定的經濟利益，這種經濟利益的獲得是沒有法律依據的，可以構成對人格權的損害。

　　第二，人格權的某些權能具有與人身的可分離性。眾所周知，人格權具有固有性和專屬性，許多人格權和個人本身密不可分、無法轉讓，如名譽權、生命健康權等; 但是也有一些人格權的權能可以在一定程度上與權利人的人格權利相分離，權利人可以將其授權給他人使用。例如，肖像具有可復制性，從而使肖像權權能在一定程度上能夠與主體相分離，并且能夠用于一些商業(yè)活動，即權利人自己能夠加以利用，也能夠授權他人加以使用。甚至某些權利如姓名、肖像等在權利人本人死亡以后，被授權人還可以在合同所約定的范圍內繼續(xù)對這些權益加以使用。

　　第三，某些人格權的財產價值具有可繼承性。嚴格意義上說，人格權財產價值的可繼承性也是人格權分離性下的必然結果，既然權利人可以在合同項下允許他人使用自己的部分人格權益，并且獲得一定的收益，使得人格權益具有了商業(yè)價值，那么這種商業(yè)價值自然也就能夠在其死后被其繼承人所繼承。[5]11例如，在德國，德國聯(lián)邦法院曾主張人格權是值得保護的價值，能夠逾越人的權利能力存在。在死者“人格權”受侵害場合，其人格主體雖消失，但其家屬以信托人身份，有權就死者事務當成自己的權利處理（注：BGHZ 15，247，259; 50，133，轉引自黃立: 《民法總則》，中國政法大學出版社 2002 年版，第 112 頁。按照被稱為德國人格權法第一人的 Hubmann 的說法，死者雖無權利能力，但在其價值、作品存續(xù)的范圍內，以之相對的權利即人格權是存在的。即使死者自己不能行使上述權利，亦不妨為其遺屬所可保護的利益。轉引自[日]五十嵐清: 《人格權論》，日本一粒社 1989 年版，第 164 頁。）。從這一意義上說，死者的人格利益是可以繼承的。在美國法中，對于死者的姓名、肖像等人格利益，大多數州法規(guī)定是可以繼承的。[6]我國實務中曾經發(fā)生過有關魯迅姓名中的財產利益能否由其繼承人繼承的案例，學界對此曾經展開了討論（注：對相關案情的各種探討及意見，可參見楊立新等: 《魯迅肖像權及姓名權案評析》，載《判解研究》2002 年第 1 期。）。筆者認為，死者人格利益中的財產部分也可以通過繼承的方式做相應的保護。凡具有財產因素的人格利益，只要不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定和公序良俗，應當允許其繼承。通常死者生前知名度和影響力越高，轉化為財產利益的可能性及其所影響的利益量就越大，其近親屬可以繼承的財產利益也就越大。但這種繼承不得損害國家利益和社會公共利益。

　　第四，對可商品化的人格權的侵害可采用財產賠償的方式予以補救。也就是說，對一些可商品化的人格權的侵害，不僅可以通過精神損害賠償的方式予以救濟，更可根據其商品化后的經濟價值而對權利人予以補救。例如，對非法利用他人肖像從事商業(yè)廣告宣傳，權利人可要求通過財產賠償的方式獲得救濟，這也是可商品化的人格權與一般的人格權的重大區(qū)別。

　　總之，現(xiàn)代社會，人格權的專屬與非專屬的概念界限也日漸模糊（注：See T． HASSLEＲ， La crise d ’identité des droits de lapersonnalité，in Pet． Aff． ，2004，n． 244，3．）。與此同時，人格權商品化理論也在不斷發(fā)展，該理論主要是近代民法的產物。19 世紀德國著名學者基爾克提出了人格權商品化理論。他認為，某些具體人格權同時也是財產權（注：O． Gierke，Deutsches Privatrecht I，Leipzig，1895． S． 706．）。在 19世紀末期，雖然立法者已經注意到非法利用他人姓名或肖像以獲取利益的行為是客觀存在的，但對此并沒有引起重視。司法界普遍認為，如果允許通過支付費用的方式利用自己的姓名、肖像供他人獲取利益的市場化行為是違背人的尊嚴的。但是，自二次世界大戰(zhàn)以后，隨著人格權觀念的發(fā)展以及對人格權保護的加強，德國司法實務和民法理論越來越重視人格權的商品化問題，利用自己的人格特點在市場中獲利的行為不再被認為是不道德的。在著名的“Paul Dahlke”一案中，德國聯(lián)邦最高法院認為，在廣告中使用名人的肖像的，在很多情況下只能通過巨額費用才能獲取對方的同意，因而肖像權是具有一定的價值，從而在法律上承認了人格權市場化的行為（注：BGHZ 20，345，353．）。德國聯(lián)邦最高法院在此案中也將肖像權歸入為“具有財產價值的排 他 性 權 利 ( verm?genswertesAusschlieβlichkeitsrecht) ”。此后，該觀點亦適用于姓名權，并認為一般人格權也具有財產價值的成份（注：參見 1999 年的德國聯(lián)邦最高法院關于 Marlene Dietrich 一案( BGHZ，214，219) 的判決。）。此外，在歐洲其他一些國家也廣泛承認了人格權的商品化。例如，在意大利，對非法利用他人的姓名、肖像等被法學家們界定為對人格權中肖像權或姓名權的觸犯（注：P Vercellone，Diritti della personalita e rights of publicity，Ｒivis-ta trimestrale di diritto e procedura civile，1995，1163 － 1174．）。在人格權商品化理論的影響下，公開權仍然被視為人格權的組成部分（注：Corte di Cassazione，93 /2740．）。

　　市場經濟條件下，人格權商品化趨勢日益明顯，例如，名稱可以注冊為商標，也可以成為商號。特別是名人的姓名、肖像等人格標志具有特殊的影響力，具有較大的商業(yè)價值和感召力，當運用名人的形象、姓名作廣告時，對于產品的促銷能夠產生巨大的推動作用。[7]327所以，人格權的商品化現(xiàn)象，越來越受到大陸法系許多國家的重視。以上分析可見，人格權商品化是人格權在市場經濟中的必要發(fā)展，對人格權商品化的保護和限制實際上是人格權保護的當代重要形式。在市場經濟社會，人格權與財產權結合在一起，形成一種商業(yè)化的利益，任何人侵害這種可商品化的人格權，都應當承擔相應的損害賠償責任。

　　二、人格權商品化對人格權概念的發(fā)展

　　人格權的商品化也對人格權的概念和內涵產生了一定的影響。主要表現(xiàn)在如下幾個方面:

　　首先，對人格權的專屬性的影響。所謂專屬性，是指人格權只能為特定的權利人所享有，與權利主體不可分離。自產生以來，人格權就被認為是一種專屬性的權利。專屬性是人格權與財產權的重要區(qū)別。[8]這種專屬性具體表現(xiàn)為: 一方面，人格權始終與主體相伴隨，主體產生以后就享有生命、身體、健康、姓名等人格權，主體消滅則人格權也不復存在。另一方面，人格權具有不可轉讓性。與財產權可以與權利主體發(fā)生分離不同，人格權與權利主體是不可分離的。即人格權只有權利人本人才能享有，除非法律有明確規(guī)定，否則不能轉讓。但是，在現(xiàn)代社會中，人格權的商品化使人格權的利用與人格權主體分離，對某些人格權，例如姓名權、肖像權、個人信息權等，人格權主體和人格權利用主體往往并非同一人。例如，可以將個人肖像許可他人利用作為商品廣告或者作為注冊商標，這對人格權的專屬性就產生了一定的影響; 同時，某些人格權中的經濟價值具有可繼承性，在權利人主體資格消滅后，其人格權中的經濟價值可以繼承。一般而言，只有財產權才具有可繼承性，而人格權通常與主體不可分離，并不具有可繼承性。但伴隨著人格權商品化的趨勢，某些人格權也具有一定的可繼承性。例如，在“王金榮等訴松堂關懷醫(yī)院等”一案中（注：北京市崇文區(qū)人民法院( 1999) 崇民初字第 1189 號。），法院認為，被告擅自使用原告母親的肖像，構成侵權，因而應當承擔損害賠償責任。在本案中，原告所繼承的是死者肖像所具有的財產利益，而不是人格利益。

　　正是因為人格權商品化導致的對人格權概念的發(fā)展，人格權與人格權主體發(fā)生了部分的分離，因此不能將人格權規(guī)定于主體制度之中。將人格權規(guī)定于主體制度之中，(點擊此處閱讀下一頁)