經(jīng)兩審人民法院審理查明：2013年至2015年，被告人楊濤在擔任統(tǒng)建公司東方雅園項目售樓部銷售經(jīng)理期間，明知統(tǒng)建公司并未決定對外銷售東方雅園項目二期商鋪。為騙取他人財物，對到項目部咨詢的楊小莉、熊傳階等9人虛構該項目二期商鋪即將對外銷售的事實，謊稱可以幫助被害人購買商鋪，要求被害人將訂購商鋪的款項匯入其個人銀行賬戶。其間，楊濤將東方雅園二期部分商戶重復賣給不同的被害人。為騙取被害人信任，楊濤還利用其保管的購房合同、房屋銷售專用章、副總經(jīng)理印章與被害人簽訂房屋買賣合同，騙取被害人楊小莉等9人共計1011萬元，用于前往澳門賭博及個人消費，肆意揮霍。其后，楊濤通過虛構返租商鋪租金方式繼續(xù)掩蓋其詐騙行為。截至案發(fā)，楊濤實際騙取被害人錢款共計9825848元。

楊濤主動投案后，如實供述了主要犯罪事實并退還部分贓款。武漢市中級人民法院一審審理后，以合同詐騙罪對楊濤判處有期徒刑十五年。楊濤不服，提起上訴，辯稱自己的行為系表見代理，應以職務侵占罪追究刑事責任，原判量刑過重。湖北省高級人民法院審理后裁定駁回上訴，維持原判。

本案在審理過程中，控辯雙方的爭議焦點在于，被告人楊濤的行為應當認定為詐騙犯罪還是職務侵占犯罪？

《刑事審判參考》關于本案分析的論點及本案的裁判要旨認為：本案中被告人楊濤對其所在單位是否構成表見代理不影響對其行為性質的認定。本案中楊濤的行為符合詐騙罪的特征，應當以詐騙罪追究其刑事責任。我們認為，論者提出的上述分析結論及分析路徑存在值得商榷之處。

表見代理，是指行為人雖然無代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的情形。為了保護善意第三人的信賴利益和交易安全，表見代理的法律后果是，“該代理行為有效”，即由被代理人承擔相應的法律后果。一般認為，表見代理的構成要件包括：其一，代理人以被代理人名義與相對人締結民事法律關系；其二，代理人具有被授權的表象，能夠使相對人在主觀上形成代理人具有合法代理權的認識；其三，相對人主觀上須為善意且無過失，有正當理由相信行為人有代理權；最后，須行為人與相對人之間的民事行為具備民事行為的有效要件。

本案中，楊濤與購房人員簽訂的購房合同中，出售人系公司，即楊濤系以公司名義與購房人簽訂房屋買賣合同；楊濤身為統(tǒng)建公司東方雅園項目售樓部銷售經(jīng)理，且能夠“利用其保管的購房合同、房屋銷售專用章、副總經(jīng)理印章與被害人簽訂房屋買賣合同”，足以使得社會一般公眾認為其有合法的代理權；作為合同相對方的購房人主觀上為善意，且并無過失；楊濤與購房人員簽訂的購房合同中不存在合同無效等情形。因此，本案中楊濤的行為符合表見代理的特征，對此，《刑事審判參考》中論者也并未持有異議。

《刑事審判參考》認為，楊濤的行為是否成立表見代理，均不影響對其在刑法上的評價。我們認為，上述觀點值得商榷：職務侵占罪與詐騙罪均屬侵犯財產犯罪，二者具有很大的重合性，區(qū)分詐騙罪與職務侵占罪的關鍵之一即為犯罪對象是否為“本單位”的財物（包括本單位已經(jīng)實際控制的財物以及本單位的確定預期利益）。如果犯罪對象非為“本單位”的財物，則可直接排除職務侵占罪的認定，反之，才有可能成立職務侵占罪。而本案中楊濤的行為是否成立表見代理，與犯罪對象或者被害人的判斷存在密切關聯(lián)。

以本案為例，如本案不存在表見代理，則楊濤的行為屬于非常典型的詐騙購房人房款的犯罪行為，對其行為性質的認定也基本上不會存在爭議。但是一旦楊濤的行為成立表見代理，如上所述，由于表見代理行為的法律后果歸被代理人承擔，因此，對于購房者而言，可視為其與統(tǒng)建公司簽訂的房屋買賣合同成立且有效，統(tǒng)建公司或者履行合同約定的交付房屋義務，或者承擔違約責任。在此種情況下，購房者實際上并無損失，實際遭受損失的只能是楊濤所在的統(tǒng)建公司。因此，認定購房者為被害人、將購房者的房款視為犯罪對象，缺乏事實上的依據(jù)。且從法規(guī)范統(tǒng)一的角度來看，如果認定購房者為被害人、將購房者的房款視為財產犯罪的對象，則購房者不僅在刑事訴訟程序中享有“返還贓款”的權利，還在民事訴訟中享有表見代理所產生的合同權利，二者難以兼容。

因此，我們認為，刑法中認定犯罪需要進行實質判斷，認定犯罪具體的構成要件要素同樣需要實質判斷，在被害人、行為對象的認定過程中，在“直接支付款項主體”與“最終遭受損失主體”不同時，需要透過表象看到實質，將楊濤所在的統(tǒng)建公司作為被害單位，統(tǒng)建公司因楊濤的表見代理行為所需要履行合同義務遭受的損失即為本案的犯罪對象。因此，本案的犯罪對象，系楊濤所在公司的“本單位財物”，從這個角度而言，無法排除本案中對楊濤適用職務侵占罪的可能。

在確定本案中被害單位及行為對象之后，楊濤的行為模式可規(guī)范地認定如下：楊濤利用本人在統(tǒng)建公司的職務便利，通過欺騙購房者的方式，使得購房者陷入錯誤認識，并基于錯誤認識通過與統(tǒng)建公司簽訂合同的方式為統(tǒng)建公司設定了合同義務，使得統(tǒng)建公司在法律上必然會因為履行合同義務遭受損失，而楊濤在此過程中謀取非法利益。這一行為模式與典型的詐騙或者職務侵占均不完全相同，但是從上述行為構架上看，楊濤的行為中確實存在“三角詐騙”的性質，同時也符合利用職務便利侵犯本單位財產權利以達到非法占有目的的職務侵占罪的特征。這種情況下，對被告人楊濤是適用詐騙犯罪還是適用職務侵占罪，則取決于兩個罪名之間的內在關系。

職務侵占罪是指，行為人利用職務便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他方式非法侵占本單位財產的行為。由其定義可知，職務侵占的規(guī)范內涵中本身就包括了詐騙、盜竊等行為，只是在盜竊、詐騙的基礎之上，增加了“利用職務之便”這一行為要素的限制以及“本單位財物”這一行為對象要素的限制。換言之，從構成要件上看，以竊取方式實施職務侵占行為的，本身就完全符合盜竊罪的特征；以騙取方式實施職務侵占行為的，本身就完全符合詐騙罪的特征，職務侵占罪與盜竊罪、詐騙犯罪等基礎罪名之間并非決然對立的關系。我們在《股東之間侵占股權的行為能否構成職務侵占罪》一文中已經(jīng)作出過說明：職務侵占罪的設立本身就是對于公司、企業(yè)或者其他單位人員的“福利”，立法者考慮到職務侵占罪的行為人具有職務便利，經(jīng)手、管理本單位的財物，在這種情況下侵吞、竊取、騙取本單位財物的，相對于社會上的盜竊、詐騙而言，對財產秩序的侵害程度相對較低，可責性亦相對較低，故為職務侵占罪設置了相對盜竊罪、詐騙罪而言較低的法定刑。盜竊罪、詐騙犯罪與職務侵占罪之間，存在法條競合的關系，按照傳統(tǒng)刑法理論的觀點，應當適用特殊法條優(yōu)于普通法條的原則。具體到本案而言，楊濤的行為在同時符合詐騙罪和職務侵占罪的構成要件的情況下，應當對其以職務侵占罪追究刑事責任。

當然，需要說明的是，如果在具體案件中，被告人與相對方所為的民事行為不構成表見代理，則由于合同相對方處于被害人的地位，其支付的貨物或者相關款項屬于行為對象，則該案不再符合職務侵占罪的入罪特征，只能成立相應的詐騙犯罪（如合同詐騙罪等）。類似的案件，可參考《刑事審判參考》第70集第577號指導案例“譚某合同詐騙案”，該案與楊濤案雖然有相似之處，但在該案中，由于“譚某的行為不能成立表見代理”因而直接否定其成立職務侵占罪的可能性，而以合同詐騙罪對譚某定罪量刑。事實上，在較為復雜財產犯罪的認定過程中，首先確定案件中的被害人及行為對象，然后規(guī)范地提取行為人行為模式。