作者：初明峰 劉磊

裁判概述：

混合擔保中，若《保證合同》約定：“當債務人未履行債務時，無論債權人對主合同項下的債權是否擁有其他擔保，債權人有權直接要求保證人承擔擔保責任?！痹摷s定并不能必然得出已就擔保物權的實現(xiàn)順序與方式等作出了明確約定，不屬于《物權法》第一百七十六條規(guī)定的“當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形”。

案情摘要：

1、天安公司與中國農(nóng)業(yè)銀行乾安支行簽訂《流動資金借款合同》：借款金額17670.7萬元，借款用途為借新還舊。

2、乾安支行與索普公司、儒仕公司以及吉林酒精公司簽訂《保證合同》：索普公司、儒仕公司、吉林酒精公司為上述借款提供連帶責任保證；其中，《保證合同》第6.14條約定：當債務人未履行債務時，無論債權人對主合同項下的債權是否擁有其他擔保，債權人有權直接要求保證人承擔擔保責任。

3、乾安支行還與債務人天安公司簽訂了《最高額抵押合同》，與丁醇公司也簽訂《最高額抵押合同》約定提供相應的物保；其中《最高額抵押合同》第11.7條約定：當債務人未履行債務時，無論抵押權人對所擔保的主合同項下的債權是否擁有其他擔保，抵押權人均有權直接要求抵押人在其擔保范圍內(nèi)承擔保責任。

4、后因天安公司發(fā)生停產(chǎn)情形，危及了乾安支行債權安全，乾安支行提起訴訟：要求保證人承擔保證責任，償還借款。

爭議焦點：

乾安支行是否可以不依據(jù)《最高額抵押合同》約定對借款人和第三人行使抵押權，直接依據(jù)《 保證合同》訴請保證人還款？

法院認為：

本案《保證合同》的上述約定是關于實現(xiàn)保證債權而非實現(xiàn)擔保物權的約定，上述約定并不能必然得出已就擔保物權的實現(xiàn)順序與方式等作出了明確約定，故不能將本案《保證合同》中的上述約定理解為《中華人民共和國物權法》第一百七十六條規(guī)定的“當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形”。

而兩份《最高額抵押合同》的上述約定，是關于抵押權人直接要求抵押人在其物保范圍內(nèi)承擔物保責任的約定，屬于就實現(xiàn)擔保物權所作的約定。在此情形下，按照《中華人民共和國物權法》第一百七十六條的規(guī)定，當發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形時，債權人應當優(yōu)先按照該約定實現(xiàn)債權。

在本案被擔保債權既有物的擔保又有人的擔保、且物的擔保既有債務人提供的、也有第三人丁醇公司提供時，乾安支行應當優(yōu)先依照兩份《最高額抵押合同》中關于實現(xiàn)擔保物權的約定，先行向債務人天安公司以及第三人丁醇公司主張實現(xiàn)其債權，而非依照《保證合同》的約定實現(xiàn)其債權，故乾安支行關于原審適用法律錯誤的再審理由不能成立。

案例索引：

（2016）最高法民申2612號

相關法條：

《物權法》

第一百七十六條 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

法條解讀（最高院）：

最高院在原審判決中，對于該條進行解讀，再審裁定也予以認可，本院認為，對《物權法》第一百七十六條可作以下三種情形的具體把握：

第一種情形，即對實現(xiàn)擔保物權有明確約定的情形，在此情形下，無論是對人的擔保合同還對是物的擔保合同，均要審查是否存在“當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形”，即是否對實現(xiàn)擔保物權作出明確約定，有此約定的，即應優(yōu)先按照該類約定進行處理，無論該類關于實現(xiàn)擔保物權的約定是就債務人提供的物保所作約定，還是就第三人提供的物保所作約定，均應當按照該明確約定實現(xiàn)債權。很顯然，此等情形下，隱含著意思自治可以排除物保優(yōu)先的精神，這實際是將契約自由精神擺在更加重要的法律地位。但此等情形下，依然始終要圍繞實現(xiàn)擔保物權的約定進行審查，其實質(zhì)亦同樣體現(xiàn)著物保優(yōu)先的法律原則。

第二種情形，即先就債務人的物保實現(xiàn)債權的情形，經(jīng)審查人保合同與物保合同，對實現(xiàn)擔保物權的情形沒有約定或者約定不明確時，則債權人應當先就債務人提供的物保實現(xiàn)其債權，不得繞過債務人的物保而徑行追究人保合同項下保證人的保證責任。此等情形，更是直接體現(xiàn)著物保優(yōu)先的原則，盡管是就債務人的物保優(yōu)先而言。

第三種情形，即債權人對第三人提供的物保選擇實現(xiàn)債權的情形，此等情形適用的前提與前述第二種情形應當相同，即依然是有關實現(xiàn)擔保物權的情形沒有約定或約定不明確時，因提供物保主體上存在差異，即物保系債務人以外的第三人所提供，則債權人既可選擇向第三人物保實現(xiàn)債權，也可依據(jù)人保合同向保證人實現(xiàn)債權，或者同時向第三人物保以及人保提供者主張實現(xiàn)債權。此等情形，盡管賦予債權人以選擇權，但此等情形的前提是沒有關于實現(xiàn)擔保物權的明確約定，因此依然體現(xiàn)著物保優(yōu)先原則與意思自治原則相結合的審查要求。

筆者對最高院的上述法律解讀有嚴重質(zhì)疑。

實務分析：

筆者對于最高院結合其他因素做出的最終判定并無異議，但是筆者不贊同最高院對物權法一百七十六條的“物保絕對優(yōu)先”的解讀。筆者認為：《物權法》的該規(guī)定是區(qū)分三種情況規(guī)定物的擔保與人的擔保的關系：

一是當事人對物的擔保和人的擔保有約定的，應尊重當事人的意思，按約定實現(xiàn)權利；很顯然，本案中保證合同中明確約定“當債務人未履行債務時，無論債權人對主合同項下的債權是否擁有其他擔保，債權人有權直接要求保證人承擔擔保責任”，農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行當然有權依據(jù)該約定直接向保證人主張保證責任，但在農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行只起訴保證人的前提下，法院判決和裁定認為即使存在此項約定，也應當審查物保的情形，該解讀實際上是否認了當事人的意思自治，變相的支持保證人的反言行為，筆者認為不妥。

二是當事人當事人關于人保和物保選擇順序沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應先就該擔保財產(chǎn)受償，擔保財產(chǎn)不能滿足債權的，再要求保證人或其他第三人抵押承擔擔保責任；

三是進一步明確當事人沒有約定或者約定不明確，如何確定第三人提供物的擔保和保證人之間的順序問題。法律規(guī)定，債權人既可以就第三人物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。

提醒：最高院關于本案中的法律解讀告誡所有債權人，在設立人保和物保并存的擔保保障時，應當慎重：對于明知不可能實現(xiàn)或不計劃實現(xiàn)的物保，不要列入擔保范圍，因為這將直接影響債權人向保證人主張保證責任。債權人更不的以虛設的、不可能實現(xiàn)的物保為噱頭誘騙保證人擔保，因為此情形一旦被認定，保證人免責無爭議。