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一、案例及裁訴標(biāo)準(zhǔn)

（一）案例導(dǎo)入

2015年5月5日，上訴人戶某入職被上訴人處工作，雙方簽訂《聘用協(xié)議書(shū)》，約定被告每月報(bào)酬為3500元；期間上訴人被安排到巴基斯坦工作。后上訴人以“多方面原因”為由，書(shū)面辭職，并索要加班工資。上訴人不符仲裁裁決結(jié)果，訴至法院。

（二）裁訴標(biāo)準(zhǔn)<參見(jiàn)（2018）鄂01民終1216號(hào)判決書(shū)>

一審法院認(rèn)為：本案上訴人既未提交國(guó)外加班的證據(jù)，又無(wú)證據(jù)證明被上訴人掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)不提交。故，沒(méi)有支持上訴人關(guān)于加班費(fèi)的主張。

二審法院認(rèn)為：上訴人戶某所舉證據(jù)可以證明國(guó)外休息日加班的事實(shí)，但被上訴人未提交原始考勤記錄，應(yīng)承擔(dān)不利后果，判決被上訴人支付加班費(fèi)。

二、加班工資的實(shí)務(wù)訴訟

工資是勞動(dòng)關(guān)系中的核心要素，是勞動(dòng)者付出勞動(dòng)對(duì)價(jià)的體現(xiàn)。但是，勞動(dòng)關(guān)系中地位的不平等（主要是證據(jù)材料控制的不平衡），天然造就了勞動(dòng)者在索取勞動(dòng)報(bào)酬方面的弱勢(shì)地位。本文以工資的認(rèn)定為基礎(chǔ)，探討加班工資的實(shí)務(wù)認(rèn)定。

（一）工資的認(rèn)定：雙方主張不一致的處理

在實(shí)際用工糾紛中，常常出現(xiàn)用人單位和勞動(dòng)者對(duì)于工資的主張各執(zhí)一詞，但雙方都無(wú)法提供強(qiáng)有力的證據(jù)證明工資數(shù)額，那么如何確定勞動(dòng)者的工資成為重中之重。

根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第六條的規(guī)定，用人單位必須書(shū)面記錄支付勞動(dòng)者工資的數(shù)額、時(shí)間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上。

這也就是說(shuō)，用人單位對(duì)于工資的支付應(yīng)負(fù)主要的舉證責(zé)任，但在其無(wú)法提供證據(jù)證明勞動(dòng)者工資標(biāo)準(zhǔn)，并且勞動(dòng)者也無(wú)法舉證時(shí)，應(yīng)參考勞動(dòng)者相同或者相近行業(yè)其他勞動(dòng)者的工資標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定工資數(shù)額。

（二）加班工資的實(shí)務(wù)處理

1.加班時(shí)間的確定

勞動(dòng)者在用人單位正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中，加班在所難免。勞動(dòng)者加班創(chuàng)造的收益完全歸用人單位所有，而勞動(dòng)者卻付出了超過(guò)《勞動(dòng)合同》約定的工作時(shí)間，因此用人單位應(yīng)給予相應(yīng)的補(bǔ)償，也就是所謂的加班工資。

根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》確定的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，即職工每日工作8小時(shí)，每周工作不超過(guò)40小時(shí)。但是，《勞動(dòng)法》第三十六條規(guī)定，每日工作時(shí)間不超過(guò)8小時(shí)，平均每周工作時(shí)間不超過(guò)44小時(shí)的工時(shí)制度。

在實(shí)務(wù)訴訟中，對(duì)于加班時(shí)間的認(rèn)定：一般認(rèn)定每周超過(guò)40小時(shí)的工作時(shí)間就會(huì)被認(rèn)定為加班。

在計(jì)算加班工資時(shí)，常用到日工資、小時(shí)工資的折算，日工資=月工資收入/月計(jì)薪天數(shù)；小時(shí)工資=月工資收入/（月計(jì)薪天數(shù)*8小時(shí)）；其中，月計(jì)薪天數(shù)為21.75天。

2.加班工資基數(shù)的確定

勞動(dòng)者提供勞動(dòng)時(shí)間的不同，可以將加班分為以下三種形式：延長(zhǎng)工作時(shí)間的加班、休息日的加班及法定節(jié)假日的加班；所對(duì)應(yīng)的加班工資是不低于勞動(dòng)者本人小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)的150%、200%和300%。

而在加班工資的認(rèn)定中，確定好加班時(shí)間之后，難點(diǎn)在于如何確定加班工資的基數(shù)。

（1）加班工資與固定工資的混同：用人單位舉證證明

在實(shí)際用工糾紛中，在很多時(shí)候，勞動(dòng)者拿到手的工資并不是按照勞動(dòng)合同確定的，有時(shí)會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于勞動(dòng)合同約定的數(shù)額，可能包括固定工資、各種補(bǔ)貼、考核的數(shù)額及其他各式福利收入。

在此種情況下，用人單位主張實(shí)際支付給勞動(dòng)者的工資已包含固定工資和加班工資的，應(yīng)提交證據(jù)證明已支付的工資包含加班工資，否則應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。

（2）加班工資基數(shù)的確定

對(duì)于勞動(dòng)者加班工資基數(shù)的確定，如果勞動(dòng)合同有約定的，按照約定的基數(shù)計(jì)算加班工資；

如果沒(méi)有約定或者約定不明的，應(yīng)以勞動(dòng)者的月平均工資作為加班費(fèi)計(jì)算的基數(shù)，但是這里的月平均工資不應(yīng)該包括用人單位給付的福利、獎(jiǎng)金及補(bǔ)貼；

如果還不能確定的，應(yīng)按照《勞動(dòng)合同法》第18條的規(guī)定（協(xié)商→集體合同→同工同酬）確定加班工資的基數(shù)。

3.舉證責(zé)任的分配

（1）勞動(dòng)者：加班事實(shí)的基礎(chǔ)舉證責(zé)任

最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋三》）第九條規(guī)定，勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。

在實(shí)務(wù)訴訟中，勞動(dòng)者可就加班的事實(shí)提供基本證據(jù)或者初步證據(jù)，通常為：考勤表、交接班記錄單、加班審批或者報(bào)備表、證人證言等。

（2）用人單位：舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移

《勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋三》第九條還規(guī)定，對(duì)于勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。

這也就是說(shuō)，勞動(dòng)者提供證據(jù)證明用人單位掌握加班的證據(jù)，此時(shí)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至用人單位，用人單位需舉證證明不存在加班的情形；否則就要承擔(dān)支付勞動(dòng)者加班工資的不利后果。

三、特殊情形下加班工資的認(rèn)定

（一）綜合工時(shí)下加班工資的認(rèn)定

綜合工時(shí)制是根據(jù)企業(yè)的生產(chǎn)周期，分別以周、月、季、年等為周期，綜合計(jì)算工作時(shí)間，但是其平均工作時(shí)間也應(yīng)該與標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)相同，超過(guò)標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間的部分，應(yīng)視為延長(zhǎng)工作時(shí)間，應(yīng)支付加班費(fèi)用。

為防止用人單位肆意延長(zhǎng)工作時(shí)間，《工資支付暫行規(guī)定》第十三條第三款規(guī)定，實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)的，要經(jīng)過(guò)勞動(dòng)部門(mén)的審批。

對(duì)于沒(méi)有經(jīng)過(guò)勞動(dòng)部門(mén)審批，而與勞動(dòng)者約定適用綜合工時(shí)制的，也應(yīng)支付加班工資。就像（2017）浙0203民初547號(hào)民事判決書(shū)認(rèn)定的一樣：被告主張其適用綜合計(jì)算工時(shí)工作制，但是未提交審批的相關(guān)證據(jù)，法院不予采信。

（二）計(jì)件工資下的加班工資的認(rèn)定

計(jì)件工資雖然不以勞動(dòng)時(shí)間來(lái)計(jì)算勞動(dòng)報(bào)酬，但是以單位時(shí)間內(nèi)的工作成果來(lái)計(jì)算勞動(dòng)報(bào)酬?！秳趧?dòng)法》第三十七條規(guī)定，對(duì)于實(shí)行計(jì)件工作的勞動(dòng)者，用人單位要根據(jù)合理的工時(shí)制度確定勞動(dòng)定額和計(jì)件報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)。如果有超額完成定額的，應(yīng)視為加班，支付加班工資。

但是，在實(shí)務(wù)訴訟中，常出現(xiàn)勞動(dòng)者和用人單位約定實(shí)行計(jì)件工資，但是用人單位無(wú)法舉證證明雙方之間勞動(dòng)定額的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于類似案件，只要?jiǎng)趧?dòng)者有證據(jù)證明存在加班的情況，法院通常會(huì)計(jì)算加班工資，但是計(jì)算的方法各不相同：有的法院轉(zhuǎn)化為按照計(jì)時(shí)工資制度核算加班工資；也有以正常工作時(shí)間以外完成的工作量計(jì)算加班工資的。

四、結(jié)語(yǔ)

不論標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制、綜合工時(shí)制，還是計(jì)件工資制，都是勞動(dòng)報(bào)酬的一種計(jì)算方式，在實(shí)質(zhì)上是相通的：只要在法定工作時(shí)間以外完成的工作，都應(yīng)認(rèn)定為加班，從而支付加班工資。

編輯/王昊宇