“掛靠人向發(fā)包人主張工程款，是由于發(fā)包人接受掛靠人工作成果，從而產(chǎn)生的向其對應(yīng)給付的義務(wù)。但掛靠人要求被掛靠人對發(fā)包人欠付工程款的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，則無事實(shí)和法律依據(jù)。”

江蘇省高級人民法院民事判決書(2016)蘇民終46號

         原審法院認(rèn)為：一、關(guān)于涉案工程的工程款如何確定的問題。沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義所簽訂的建筑工程施工合同為無效合同。本案中，崔建春借用鑫世航公司的名義與龍騰公司簽訂建筑工程施工合同，以及與鑫世航公司簽訂的內(nèi)部承包責(zé)任書均違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，均為無效合同。雖合同無效且涉案工程沒有竣工驗(yàn)收，但龍騰公司對崔建春所建工程完成的進(jìn)度工程量及價(jià)款予以了確認(rèn)并作出還款承諾，故確認(rèn)本案工程價(jià)款為550萬元，崔建春依合同約定及龍騰公司的確認(rèn)和承諾主張支付工程款的訴訟請求，應(yīng)予支持。二、關(guān)于鑫世航公司在本案中應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的問題。原審法院認(rèn)為，雖然崔建春與鑫世航公司存在“掛靠關(guān)系”，但鑫世航公司作為有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)應(yīng)對涉案工程承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任及享有主張工程款的權(quán)利，且其違法出借資質(zhì)也應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。故其對實(shí)際施工人崔建春主張的工程款應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

          宣判后，鑫世航公司不服，向本院上訴稱：1、原審判決認(rèn)定鑫世航公司對欠付工程款承擔(dān)連帶責(zé)任，沒有法律依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第四條規(guī)定，施工人掛靠其他建筑企業(yè)，并以被掛靠建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同被告。該條規(guī)定雖為確定主體之用，但既然不必將被掛靠人列為共同被告，自然也包含被掛靠人不向掛靠人承擔(dān)實(shí)體責(zé)任之意。被掛靠企業(yè)只有在實(shí)際取得工程款后，才有將工程款支付給掛靠人的義務(wù)。龍騰公司并未支付工程款，鑫世航公司也從未收到工程款，自然也就不應(yīng)向崔建春承擔(dān)付款責(zé)任。2、原審判決以鑫世航公司違法出借資質(zhì)為由，認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)欠付工程款的連帶責(zé)任，沒有法律依據(jù)。被掛靠企業(yè)因違法出借資質(zhì)，應(yīng)承擔(dān)的僅是工程質(zhì)量責(zé)任，而不是支付工程款責(zé)任；承擔(dān)付款責(zé)任的對象應(yīng)是發(fā)包人，而非掛靠人。3、原審判決認(rèn)定涉案工程價(jià)款為550萬元沒有依據(jù)。工程價(jià)款尚未最終確定，且江蘇省睢寧縣凌城鎮(zhèn)政府（以下簡稱凌城鎮(zhèn)政府）為化解矛盾，變賣了崔建春施工的廠房，償還了部分農(nóng)民工工資，亦應(yīng)從欠付工程款中扣除。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，請求二審依法改判。

          被上訴人崔建春辯稱：1、鑫世航公司應(yīng)對欠付工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。崔建春自身不具有建筑資質(zhì)，掛靠鑫世航公司施工。崔建春和鑫世航公司通過簽訂《內(nèi)部承包責(zé)任書》來掛靠承攬工程，建設(shè)工程施工合同無效。根據(jù)《江蘇省高級人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同的解釋》第23條規(guī)定，實(shí)際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。因此，鑫世航公司應(yīng)對欠付工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。2、2013年11月15日龍騰公司向崔建春出具承諾書確定欠付的工程款為550萬元，并約定分期支付，本案的工程款數(shù)額是明確的。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回上訴請求，維持原判。

掛靠情況下，實(shí)際施工人追索工程款，可以分為以下幾種情況：

       1、一般情況下實(shí)際施工人索要工程款，不能起訴發(fā)包人，也不能起訴被掛靠人，只能以被掛靠公司的名義起訴發(fā)包人；

        2、當(dāng)被掛靠人怠于向發(fā)包人追索工程款時(shí)或者在欠付工程款的范圍內(nèi)，實(shí)際施工人可以直接起訴發(fā)包人，被掛靠人應(yīng)作為第三人；