來源：無訟閱讀    作者：吳定貴（貴州匠心律師事務所）

[摘要]

一般情況下，債權人與債務人簽訂主債權債務合同的同時，為保障其債權，債權人又與抵押人簽訂了《不動產抵押合同》。但簽訂《不動產抵押合同》后，由于各方面的原因，未辦理不動產抵押登記手續(xù)，導致發(fā)生糾紛時債權人不知該如何主張權利。

那么在這種情形下，抵押合同是否成立、生效，抵押權是否設立，債權人對抵押不動產是否享有優(yōu)先受償權，抵押人是否承擔責任及債權人該如何主張權利呢。本文筆者結合相關法律法規(guī)的規(guī)定，對前述法律問題進行分析和探討，以期理清其中的法律關系。

[正文]

債權人與債務人簽訂主債權債務合同的同時，為保障其債權，債權人又與抵押人簽訂了《不動產抵押合同》。但簽訂《不動產抵押合同》后，由于各方面的原因，未辦理不動產抵押登記手續(xù)，導致發(fā)生糾紛時債權人不知該如何主張權利。

那么在這種情形下，不動產抵押合同是否成立、生效，抵押權是否設立，債權人對抵押不動產是否享有優(yōu)先受償權，抵押人是否承擔責任，及債務人不能清償債務的情況下債權人該如何主張權利呢。為了理清前述問題中的法律關系，本文從法律實務的角度，對前述問題進行分析和探討，以供參考。

一、關于不動產抵押合同是否成立、生效的問題

（一）抵押合同的性質

《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第二條規(guī)定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規(guī)定設定擔保。本法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。”第五條規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”

《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第一百七十二條規(guī)定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外?！?/span>

根據上述規(guī)定，可以明確抵押作為擔保的方式之一，不動產抵押合同屬于從合同。若主債權債務合同無效，則不動產抵押合同也無效。因此，要確定抵押合同的效力，首先應當明確主債權債務合同的效力。

由于本文探討的是未辦理不動產抵押登記抵押人是否承擔責任，因此，在本文中不探討主債權債務合同的效力問題，并假設主債權債務合同是合法、有效的。

（二）抵押合同的成立、生效

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第三十二條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！薄⒌谒氖臈l規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！?/span>

《擔保法》第四十一條規(guī)定：“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！?/span>

《物權法》第十五條規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！?、第一百七十八條規(guī)定：“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法?！?/span>

根據上述規(guī)定，可以明確在《物權法》施行以前，《擔保法》采用的是“登記生效要件主義”，即不動產抵押合同成立后，對各方并不直接產生債權和物權上的約束力，不動產抵押合同要待抵押登記完成后才生效，即不動產抵押合同和抵押權同時生效。

但是，《物權法》施行以后，明確規(guī)定了物權變動的原因行為獨立于物權變動的結果行為，不動產抵押合同的訂立和抵押權的設定是不同的法律事實。根據“新法優(yōu)于舊法”的法律適用原則，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，是否辦理不動產抵押登記不影響不動產抵押合同的效力，不動產抵押合同是否有效應根據其自身內容予以判斷。

就不動產抵押合同而言，由于我國目前相關法律并未對其作出特別規(guī)定，因此，若不動產抵押合同中沒有特別約定的，不動產抵押合同自成立時（即簽字或者蓋章時）生效。

二、關于抵押權是否設立的問題

（一）不動產抵押合同未經登記，抵押權未設立

《物權法》第九條規(guī)定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！?、第十四條規(guī)定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規(guī)定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發(fā)生效力?！?/span>

第一百八十七條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立?！?/span>

根據上述規(guī)定，可以明確不動產抵押合同的生效并不代表抵押權的設立。抵押權的設立，應當依法辦理不動產抵押登記手續(xù)；未經登記的，抵押權未設立，不發(fā)生物權效力。

（二）抵押權未設立，債權人不享有對抵押不動產優(yōu)先受償的權利

《物權法》第一百七十條規(guī)定：“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優(yōu)先受償的權利，但法律另有規(guī)定的除外?！?/span>

根據上述規(guī)定，只有擔保物權人對擔保財產享有優(yōu)先受償的權利。由于不動產抵押未辦理抵押登記手續(xù)，抵押權未設立，不發(fā)生物權效力。因此，抵押權未設立，債權人不是擔保物權人，其不享有抵押不動產優(yōu)先受償的權利。

三、關于抵押合同生效、抵押權未設立，抵押人是否承擔責任的問題

由于本文探討的是未辦理不動產抵押登記抵押人是否承擔責任，因此，不動產抵押合同中的抵押人僅限于抵押人為第三人的情形下。若抵押人與債務人同屬一人，無論是否辦理抵押登記，抵押人也即債務人都應當無條件承擔償還債務的責任；當然，未辦理不動產抵押登記，債權人不享有該不動產的優(yōu)先受償權。

在抵押人為第三人的情形下，不動產抵押合同成立并生效，但抵押權因未辦理不動產抵押登記未設立，不發(fā)生物權效力，那么債權人該如何主張權利呢。

（一）債權人可以要求抵押人協(xié)助辦理不動產抵押登記手續(xù)

《不動產抵押合同》簽訂后，無論不動產抵押合同是否對不動產抵押登記進行了約定，其附隨義務就是辦理完善不動產抵押登記手續(xù)，抵押人有義務協(xié)助債權人辦理不動產抵押登記。

而對于債權人而言，若能夠繼續(xù)辦理不動產抵押登記手續(xù)，設立抵押權，則債權人對抵押不動產享有優(yōu)先受償權，是對債權人利益最好的保護。因此，若能夠辦理不動產抵押登記手續(xù)時，債權人應當行使登記請求權，優(yōu)先考慮要求抵押人協(xié)助辦理不動產抵押登記手續(xù)。

但是，債權人要求抵押人協(xié)助辦理不動產抵押登記手續(xù)（即繼續(xù)履行）的前提是抵押不動產根據現狀還可以繼續(xù)辦理抵押登記。若主債權債務合同履行期限已經屆滿，抵押不動產存在已經轉讓、被法院查封等情形，則抵押不動產不能繼續(xù)辦理抵押登記，債權人無法行使該項權利。即使行使該權利，也無法獲得法院的支持。

（二）根據違約主體及過錯大小的不同，抵押人承擔不同的責任

1、抵押人單方違約情形下的責任承擔

《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！?/span>

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第五十六第二款規(guī)定：“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任?！?/span>

根據《合同法》的規(guī)定，并參照上述解釋，因抵押人單方過錯或違約導致未能辦理不動產抵押登記的，抵押人應當承擔繼續(xù)履行、賠償損失兩種違約責任。由于繼續(xù)履行（即協(xié)助辦理不動產抵押登記手續(xù)）的相關問題已在上文中進行論述，在此不再贅述。本部分內容主要探討的是抵押人如何承擔違約責任的問題。

抵押權雖因未辦理不動產抵押登記而未設立，但不影響當事人根據生效的不動產抵押合同履行各自的權利義務。因此，在抵押人單方違約的情形下，若不動產抵押合同中有明確約定違約責任的，抵押人應當按約定承擔違約責任；若不動產抵押合同中沒有明確約定的違約責任，抵押人應當按照《合同法》第一百零七條的規(guī)定承擔賠償責任（即賠償損失），且該賠償責任可能高至連帶責任。

當然，抵押人的賠償責任應當以不動產抵押合同約定的擔保范圍內為限。之所以抵押人承擔責任的范圍限定于不動產抵押合同約定的擔保范圍內，是因為根據《合同法》第一百一十三條明確規(guī)定，當事人一方違約，給對方造成損失的，損失賠償額不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。類似糾紛中，當事人之間訂立不動產抵押合同的意思就表明，抵押人同意以抵押權的實現方式來清償債權。

也就是說，只要債務人未依約向債權人清償債務，債權人可以就該標的物變價來實現其債權。債權人與抵押人簽訂不動產抵押合同時，債權人可以預見的利益狀態(tài)只能是以該抵押不動產的價值優(yōu)先受償，抵押人預見到的因違反不動產抵押合同可能造成的損失僅限于抵押不動產。

2、債權人單方違約情形下的責任承擔

根據《合同法》第六十條“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。”第一百零七條和參照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第五十六第二款之規(guī)定，抵押人賠償債權人損失的前提是抵押人存在違約或違背誠實信用原則的情形。

因此，若不動產抵押合同簽訂后，完全是因為債權人自身的原因未及時辦理不動產抵押登記導致抵押權未設立的，除非不動產抵押合同中有明確約定，否則由于抵押人不存在違約或未違背誠實信用原則的情形，則債權人無權要求抵押人承擔賠償責任。

3、債權人和抵押人均有過錯情形下的責任承擔

根據《合同法》第一百二十條的規(guī)定，當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。該規(guī)定是指雙方當事人都有向對方請求賠償損失的權利，而非雙方各自承受自己的損失，互補賠償。在雙方互負賠償責任的情況下，于其賠償數額相同的范圍內，可以使用債的抵消規(guī)則，結果是由承擔賠償責任較多的一方向對方賠償相應的差額。

因此，在債權人和抵押人均有過錯情形下，若不動產抵押合同中有明確約定各自違約責任的，債權人和抵押人應當按約定承擔違約責任；若不動產抵押合同中沒有明確約定違約責任的，由抵押人在不動產抵押合同約定的擔保范圍內按照自身的過錯比例承擔賠償責任。至于具體的承擔比例需根據合同的約定、不同的案情進行確定。

另外，對于抵押人以不動產抵押合同約定的擔保范圍內為限承擔責任的分析在上文中已經進行闡述，再此不在贅述。

四、結論

綜上所述，《物權法》施行以后，將物權變動的原因行為獨立于物權變動的結果行為，是否辦理不動產抵押登記手續(xù)，不影響不動產抵押合同的效力。即使沒有辦理不動產抵押登記手續(xù)，并不當然的認定不動產抵押合同不起作用或無約束力。

不動產抵押合同成立并生效的，對于未辦理不動產抵押登記，若抵押人存在過錯或違約的，應當按照過錯的程度或違約責任的大小在抵押不動產現有價值的范圍內承擔相應的賠償責任；若抵押人不存在過錯或違約的，則債權人無權要求抵押人承擔違約責任。