案件名稱：中冶東方工程技術有限公司秦皇島研究設計院與遼寧建設安裝集團有限公司撫順分公司、中冶東方工程技術有限公司建設工程施工合同糾紛

案號：（2017）遼04民終834號

審理法院：撫順市中級人民法院

上訴人（原審被告）：中冶東方工程技術有限公司秦皇島研究設計院

被上訴人（原審原告）：遼寧建設安裝集團有限公司撫順分公司

原審被告：中冶東方工程技術有限公司

（一）

案情簡介

本案一審查明：中冶東方工程技術有限公司秦皇島研究設計院（以下簡稱“秦皇島設計院”）系中冶東方工程技術有限公司（以下簡稱“中冶東方公司”）下屬機構。2015年2月6日秦皇島研究設計院與撫順新鋼鐵有限責任公司（以下簡稱“撫順新鋼鐵公司”）簽訂一份《建安工程施工合同》，承包內容為：撫順新鋼鐵有限責任公司新建石灰豎窯建安工程（土建、安裝、電氣工程）等涉及到的全部工作內容，承包方式為包工包料，計價方式為總價包干。

2015年3月6日，秦皇島設計院與遼寧建設安裝集團有限公司撫順分公司（以下簡稱“建安撫順公司”）簽訂了一份《建安工程施工合同》，秦皇島設計院將撫順新鋼鐵有限責任公司新建石灰豎窯建安工程中的土建、安裝等工程分包給建安撫順公司，承包方式為：承包人包工包料，計價方式為總價包干。各項指標達產(chǎn)考核合格后，建安撫順公司提供完整的竣工資料和竣工驗收報告，工程結算核對完畢，經(jīng)撫順新鋼鐵有限責任公司審計部門審計定案后，支付剩余結算款（扣除鋼筋材料款）。相應合同內付款均在撫順新鋼鐵有限責任公司實際付款后，按其付款的比例等比例支付。合同簽訂后建安撫順公司入場施工。

2016年5月7日，建安撫順公司將案涉工程竣工材料交付秦皇島設計院。2016年6月30日，建安撫順公司向秦皇島設計院出具了一份《關于撫順新鋼鐵有限公司新建石灰豎窯建安工程結算的申請函》，內容為：由遼寧建設安裝集團有限公司撫順分公司施工的撫順新鋼鐵有限公司新建石灰豎窯建安工程（土建、安裝工程），按合同約定工期按時完成，竣工資料已全部上交貴設計院，現(xiàn)申請給予我單位進行工程結算，請批準及大力協(xié)助為盼。

2016年7月5日，秦皇島設計院給建安撫順公司回函，內容為：“今收到貴公司關于撫順新鋼鐵有限責任公司新建石灰窯建安工程的結算申請，由于中冶集團對我院進行整編重組，各部門職能未確定，待恢復正常工作后，我院開始審查貴公司提交的竣工資料，審查合格后，開展工程結算工作，望諒解?！焙箅p方產(chǎn)生糾紛，建安撫順公司向撫順市望花區(qū)人民法院（以下簡稱“一審法院”）起訴，要求秦皇島設計院支付拖欠的工程款及利息，中冶東方公司對上述債務承擔連帶責任。

一審法院經(jīng)審理后認為：根據(jù)法律規(guī)定，建設工程施工合同的承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。承包人非法轉包、違法分包與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。

本案中秦皇島設計院從撫順新鋼鐵有限責任公司承包“撫順新鋼鐵有限責任公司新建石灰豎窯建安工程（土建、安裝、電器工程）。”該建安工程的主體結構部分必須由秦皇島設計院自行完成。

秦皇島設計院將該工程的主體土建及安裝分包給建安撫順公司施工，屬于違法分包，故秦皇島設計院與建安撫順公司于2016年6月30日簽訂的《建安工程施工合同》應當認定無效。

一審法院認定的合同主體關系圖：

 秦皇島設計院不服一審法院判決，遂向撫順市中級人民法院提起了上訴。

1、秦皇島設計院：

（1）本案屬于承攬合同糾紛，而非一審法院所認定的建設工程施工合同糾紛，而承攬合同本身不存在分包效力問題。

（2）即使案涉合同定性為建設工程合同，在秦皇島設計院與撫順新鋼鐵之間也是建筑工程總承包合同，秦皇島設計院將施工任務分包給建安撫順公司也是符合法律規(guī)定的。秦皇島設計院作為總包單位，承擔此項工程包括設計、設備供貨、土建鋼結構及設備安裝調試等全部業(yè)務，本身只是將其中的土建、鋼結構及部分安裝工程分包給建安撫順公司施工，建設單位對此完全知情并且同意。雙方合同合法有效，合同約定的付款條件應嚴格遵守，在約定的付款條件未成就的情況下，無需履行付款義務。

為了證明其觀點，秦皇島設計院還在二審中提交了新的證據(jù)：

（1）撫順新鋼鐵有限責任公司衛(wèi)星平面位置及現(xiàn)場照片、技術協(xié)議，擬證明案涉項目石灰窯屬于工業(yè)設備的一種，秦皇島設計院承攬的范圍包括石灰窯從設計、采購、安裝、調試全工程工作。而不限于建設工程，符合承攬合同的法律特征，并非建設工程合同。

（2）秦皇島設計院及中冶東方公司承包資質、2015年2月16日《新建石灰豎窯設備供貨合同》，擬證明秦皇島設計院及中冶東方公司擁有建筑工程總承包資質，秦皇島設計院是涉案工程的總承包人。

（3）新建石灰豎窯設計圖紙、2016年3月13日《新建石灰豎窯設備供貨合同》，擬證明秦皇島設計院自行完成總承包合同項下的設計工作，將總承包合同項下的施工工作分包給建安撫順公司。

（4）工作聯(lián)系函兩份（撫順新鋼鐵有限責任公司致中冶2015年7月15日、2015年8月14日）、建安撫順公司提交驗收材料目錄與竣工資料要求的比對，擬證明案涉工程是生產(chǎn)性建設項目，試生產(chǎn)是生產(chǎn)性建設項目交付驗收前的法定程序。建安撫順公司沒有完成整改工作，導致工程無法驗收，建安撫順公司單方提交的竣工資料不屬于提出驗收申請，且不符合要求。

2、建安撫順公司：

（1）一審法院認定本案為建設工程施工合同糾紛定性正確。根據(jù)《合同法》第二百六十九條、《建設工程質量管理條例》第二條規(guī)定，本案雙方簽訂的《撫順新鋼鐵有限責任公司新建石灰豎窯建安工程（土建、安裝工程》（以下稱石灰豎窯工程），依法屬于建設工程施工合同。秦皇島設計院將“石灰豎窯工程”的土建、安裝工程發(fā)包給建安撫順公司施工，并不符合承攬合同要件，故秦皇島設計院提出本案為承攬糾紛，沒有事實和法律依據(jù)。

（2）作為涉案工程總承包人的秦皇島設計院，將該工程主體結構的施工發(fā)包給了建安撫順公司，其行為違反了建筑法的規(guī)定，原審法院認定合同無效，符合法律的規(guī)定。秦皇島設計院以1233萬元承包了撫順新鋼鐵有限公司新建石灰豎窯建安工程的土建、安裝和電器工程，秦皇島設計院即該工程的總承包人。秦皇島設計院在以1233萬元承包了“石灰豎窯工程”土建、安裝和電器工程后，便轉手以1040萬元將該工程中主體結構的土建及安裝工程轉包給了建安撫順公司，系違法轉包行為。

3、撫順市中級人民法院：

（1）關于本案是建設工程施工合同糾紛還是普通承攬合同糾紛。

建設工程合同是承攬合同的一種特殊類型，建設工程合同在合同主體及合同標的物上區(qū)別于一般承攬合同。本案，從撫順新鋼鐵有限責任公司與秦皇島設計院簽訂合同名稱、主體及承建內容看，均適用《建筑法》等法律法規(guī)的調整，并非普通主體所能承攬。撫順新鋼鐵有限責任公司與秦皇島設計院簽訂《建安工程施工合同》、《設備供貨合同》，將新鋼鐵石灰豎窯項目，包括設計、供貨、土建、安裝和電氣工程等一切工作內容發(fā)包給秦皇島設計院，兩份合同構成建筑工程總承包合同，秦皇島設計院是工程總承包人。秦皇島設計院將其中施工合同分包給建安撫順公司，雙方形成的法律關系是建設工程施工合同關系。

（2）合同效力問題。

《中華人民共和國建筑法》第二十九條規(guī)定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可?！薄督ㄔO工程質量管理條例》第七十八條第二款規(guī)定違法分包行為第（二）項：“建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的?！薄逗贤ā返诙倨呤l同樣作出上述規(guī)定。本案中，秦皇島設計院在與撫順新鋼鐵有限責任公司簽訂的總承包合同中未約定分包施工業(yè)務，也未提交經(jīng)建設單位撫順新鋼鐵有限責任公司同意分包施工合同的書面材料，因此一審判決認為秦皇島設計院將工程總承包項目中的施工業(yè)務分包給建安撫順公司屬于違法分包，雙方簽訂的《建安工程施工合同》無效，并無不當。

據(jù)此，二審撫順市中院判決駁回了秦皇島設計院的上訴請求，維持了一審法院的判決。

二審法院認定的合同主體關系圖：

工程總承包模式下由于存在超出以往施工總承包模式的多項內容（如設計、采購、設備安裝、調試），這導致工程總承包合同本身可能包含了多個完全不同的法律關系。而工程總承包單位往往可能基于某些具體實踐中的原因（如避稅），而針對不同的類型選擇與建設單位簽訂不同的合同。

在本案中，建設單位就是將一個完整的工程總承包項目中的建設、設備安裝等施工任務，與秦皇島設計院簽訂了一份《建安工程施工合同》，而將設計與設備采購簽訂到另一份《新建石灰豎窯設備供貨合同》之中。

結合本案的具體情形，針對工程總承包合同的拆分與此后的有關分包，存在以下有關法律問題值得探討。

本案一審、二審雖然均將秦皇島設計院與建安撫順公司之間的施工合同關系定性為違法分包，但是前后兩審的判決依據(jù)卻在實質上完全不同。一審中，法院僅依據(jù)建設單位與秦皇島設計院之間簽訂的《建安工程施工合同》，將建設單位與秦皇島設計院之間界定為建設工程施工合同關系；二審則是將《建安工程施工合同》與《設備供貨合同》合并認定為一個整體的工程總承包合同，再以此為基礎評判秦皇島設計院的施工分包行為是否違法。由此引發(fā)的問題是說，當發(fā)承包雙方將一個完整的工程總承包合同，事先拆分為多個單獨的、不同的合同，則該如何進行相互之間合同關系的認定？

首先，需要指出的是，在國際工程總承包項目中，主要為了避免項目所在國與總承包商所在國的雙重征稅，進行合法稅務籌劃的目的，而將一份完整的EPC合同拆分為多份“設計、采購、施工、調試服務”等相互獨立的子合同，是較為常見的操作情形。且，工程總承包商與拆分后的有關子合同的供應商并非同一單位，后者往往是海外平臺公司。但是，因業(yè)主方與工程總承包商以及子合同供應商之間的框架性“橋接協(xié)議”（指銜接拆分后的各子合同之間關系的總體協(xié)議）的事先安排與簽訂，其最終并不會影響整個工程總承包合同的完整性。

在國內，因民商事合同特殊的政府監(jiān)管因素，情況往往會變得復雜的多。因為：

一方面，國內有較為嚴格的招投標管理體系。特別是《招標投標法》和《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（計委3號令）明確規(guī)定了有關必須招標的工程建設項目的具體范圍和規(guī)模標準。基本上絕大多數(shù)的工程總承包項目被拆分后，各有關環(huán)節(jié)都會觸碰到必須招標的問題。本來一次招標可以確定一個工程總承包項目，而若合同被拆分之后各環(huán)節(jié)均需進行招標投標的話，幾乎無法確定工程總承包商的唯一性。

另一方面，以設計與施工兩環(huán)節(jié)的拆分來講，限于當前的有關部門規(guī)章的規(guī)定，承包商在取得設計合同的情況下，并沒有參與后續(xù)施工投標的資格?！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》（七部委30號令）第三十五條規(guī)定：“為招標項目的前期準備或者監(jiān)理工作提供設計、咨詢服務的任何法人及其任何附屬機構（單位），都無資格參加該招標項目的投標?！?/span>

其次，就具體的合同關系的判定來講，當前司法審判實踐中，存在截然不同的兩種觀點。例如本案的一審與二審，兩級法院針對當事人之間的合同關系，即是從不同的角度出發(fā)，得出了完全相反的結論。再比如在“北京航空航天大學與新冶高科技集團有限公司合同糾紛”一案中，案號：(2016)京民終176號，北京市高級人民法院針對“《技術服務合同》與《商務合同》的關聯(lián)性對合同性質的影響”問題，一方面認為“合同法中遵循合同自由原則，對于合同當事人基于意思自治的形成的合約應當予以尊重”；另一方面認為兩份合同的“主要合同標的不同，且一項龐大復雜的工業(yè)化示范項目根據(jù)不同的任務分工細化拆分為不同的合同亦不違背商業(yè)慣例，故無法因兩份合同具有關聯(lián)性而認定其為一份建設工程合同?！?/span>

最后，筆者以為，工程總承包合同拆分后，當事人之間的多份合同關系認定，應基于不同狀況予以不同區(qū)分：

（1）如雙方當事人之間沒有簽訂總體框架性“橋接協(xié)議”，則不同的合同之間應做區(qū)別對待，應根據(jù)各份合同的具體要素做具體判斷。我國《合同法》分則所規(guī)定的十五類有名合同，如拆分后的子合同能夠對得上號的，則應做具體有名合同的具體判定，不應隨意做事后性的整合理解。

（2）如雙方當事人之間簽訂有總體框架性“橋接協(xié)議”，不論受國內招投標體系的監(jiān)管是否對拆分后的子合同法律效力帶來瑕疵性判斷，雙方當事人之間的總體合同關系認定仍應當被得到支持。雖然如前所述，有關的部門規(guī)章內存在一定的限制情形，但是現(xiàn)行法律并不禁止發(fā)承包雙方將一個完整的工程總承包合同進行分開約定。九部委《標準施工招標文件》第二章“投標人須知”1.4.3中也規(guī)定，投標人不得存在為本標段前期準備提供設計或咨詢服務的情形，但是，“設計施工總承包的除外。”

這是秦皇島設計院在二審上訴中引發(fā)的直接爭議。由于一審法院認定秦皇島設計院與建設單位之間構成了施工總承包關系，而秦皇島設計院又將其承包項目中的主體工程對外分包，構成了違法分包。故而，以此為依據(jù)支持了一審原告建安撫順公司的主張。而秦皇島設計院則堅持認為自身的分包行為合法，理當受到遵守，故而意圖為自己的分包行為尋求正當性基礎，于是承攬合同便成為了其上訴的主要理由之一。

事實上，當前的司法審判實踐中，工程總承包合同本身是承攬合同還是建設工程合同仍然存在較多爭議，既有判例也存在不同的認定傾向。（注：有關工程總承包的合同性質問題，筆者曾在《工程總承包的合同性質與法院管轄問題簡析》一文中有過比較分析，感興趣的讀者可詳見本微信公眾號2017年9月7日的推文。）相較而言，筆者認為工程總承包合同應歸屬于《合同法》第十六章規(guī)定的“建設工程合同”，理由如下：

（1）雖然《合同法》第十六章“建設工程合同”第二百八十七條規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定?！比欢m用相關規(guī)定，不代表有關的合同性質就能依此認定?！逗贤ā纺壳肮灿?5個“有名合同”，其中，“建設工程合同”與“承攬合同”是做明確區(qū)分的。哪怕兩者之間的確存在關聯(lián)，甚或說，從廣義上來講，“建設工程合同”也屬于“承攬合同”的一種。但是，正如本案二審法院的判決所言“建設工程合同是承攬合同的一種特殊類型，建設工程合同在合同主體及合同標的物上區(qū)別于一般承攬合同?！备鶕?jù)法理學中特別規(guī)定與一般規(guī)定的相互關系，工程總承包合同應適用《合同法》“建設工程合同”章的特別規(guī)定。

（2）我國《合同法》第二百六十八條規(guī)定：“定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失?！痹摋l是承攬合同中極具特色的規(guī)定，即承攬合同中的定作人擁有法定的任意解除權，如果認可工程總承包合同為承攬合同，這就意味著如果當事人未在合同中對合同解除條款進行針對性規(guī)定，那么《合同法》第二百六十條就會自動適用，由此就會賦予建設單位任意解除工程總承包合同的權利，顯然這與工程總承包的客觀實踐嚴重不符，且工程總承包合同往往涉嫌巨額投資，如果定作人（建設單位）擁有任意解除權也極易造成社會資源的巨大浪費。

（3）我國《合同法》第二百五十三條規(guī)定：“承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責；未經(jīng)定作人同意的，定作人也可以解除合同?！北緱l雖然規(guī)定了定作人的合同解除權，但亦意味著如果定作人不解除合同，則承攬人未經(jīng)定作人許可進行轉包或分包的行為并不導致合同無效的強制后果，相反在某種從程度上認可了承攬人的自行轉分包行為，這與工程總承包的客觀實踐不但嚴重不符，且由于我國建設工程領域存在大量的法律、法規(guī)，以及部門規(guī)章與其他規(guī)范性文件對轉包、違法分包等行為進行規(guī)制。故而，如果認可工程總承包合同系承攬合同將勢必導致嚴重的法律沖突。

事實上，這也是本案中秦皇島設計院二審訴求的核心，如果將其與建設單位之間的關系認定為承攬合同關系，那么承攬合同下，即使秦皇島設計院的分包行為未事先取得建設單位的許可，但是只要建設單位不解除該合同，秦皇島設計院的分包便具備合法效力。

（4）有意見認為，《合同法》第二百六十九條規(guī)定：“建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同?！逼渲校⒉话ú少?、設備調試等環(huán)節(jié)。既然如此，則不應將工程總承包納入“建設工程合同”中，而應歸類為一般性的“承攬合同”范疇內。在最高院（2015）民申字第185號一案中，再審被申請人包頭希鋁公司即認為該案所涉合同的標的物除了輔助工程屬于建設工程以外，其核心工程如機械設備系統(tǒng)、電氣系統(tǒng)、儀表控制等均不屬于建設工程合同的標的物。而且，無論是從結算方式、監(jiān)理制度、標的物質量標準及標的物保修等方面均足以認定該案所涉合同系承攬合同而非建設工程合同。對此，最高院在再審裁定中雖未完全正面回應，但亦指出“合同約定內容不限于建設工程”，不應以再審申請人河南申川公司履行的部分內容概括全案的法律關系。對于此類意見，筆者以為，工程總承包合同中的采購、設備調試均不能獨立于勘察、設計、施工等環(huán)節(jié)之外，而是完全依附于勘察、設計、施工等建設工程活動本身的。工程總承包合同的核心仍在于工程，雖然其內在環(huán)節(jié)存在豐富多樣性，但是其合同本質不應據(jù)此被割裂看待。

由于工程總承包這一模式將傳統(tǒng)的設計、施工、采購、設備安裝與調試（如有）合為一體，而目前國內的工程總承包商實際上大多僅僅具有單一的設計經(jīng)驗或施工經(jīng)驗。在目前乃至今后相當長的一個時期里，工程總承包單位承接項目之后需要將其中的施工部分（設計單位作為工程總承包的情形）或設計部分（施工單位作為工程總承包商的情形）對外進行分包。由此需要注意的問題即在于，如此分包是否存在違法并導致合同效力瑕疵的法律風險？

（1）根據(jù)現(xiàn)行法律與相關政策的規(guī)定，施工總承包商就有關的施工部分無法再行主體結構的對外分包，而工程總承包商則可以就其中的設計部分（施工單位作為工程總承包商的情形）或施工部分（設計單位作為工程總承包的情形）對外進行合法分包。

例如：《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成?！?/span>

《住房城鄉(xiāng)建設部關于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市[2016]93號）指出：“工程總承包企業(yè)可以在其資質證書許可的工程項目范圍內自行實施設計和施工，也可以根據(jù)合同約定或者經(jīng)建設單位同意，直接將工程項目的設計或者施工業(yè)務擇優(yōu)分包給具有相應資質的企業(yè)?！?/span>

（2）工程總承包單位進行相關的設計部分或施工部分的對外分包時，應當意識到，如果工程總承包合同中沒有相關約定，且未能得到建設單位的書面確認，則有關的分包存在違法風險。類似本案，雖然一審法院基于建設單位與秦皇島設計院之間的施工合同關系認定，而認為秦皇島設計院將主體結構部分的施工對外分包的行為構成違法分包的判決，在二審中遭到了二審法院的否定。但是，違法分包本身的認定結果仍然最終得到了二審法院的維持。其原因正在于，二審法院審理查明認為，“秦皇島設計院在與撫順新鋼鐵有限責任公司簽訂的總承包合同中未約定分包施工業(yè)務，也未提交經(jīng)建設單位撫順新鋼鐵有限責任公司同意分包施工合同的書面材料?！?/span>

1、工程總承包單位應注重完善合同管理，針對工程實踐和自身的實際需求制訂相應的合同文本。例如對于工程總承包的合同體系加以描述，在確需拆分的合同文本中，加入整體項目的描述性條款，指出本合同系某工程總承包合同體系中的某一環(huán)節(jié)。避免類似本案的糾紛出現(xiàn)后，無法證明全案事實。

2、工程總承包單位應設立合理有效的公司內部管理體系，注重與項目一線人員的交流。對于工程總承包項目是否確需分包、如何分包等問題進行事先調研，將相應的需求明確寫入與建設單位簽署的合同之中，或者在確定分包單位時應取得建設單位針對有關分包的許可確認。

3、工程總承包單位應加強與建設單位的交流，內部制定明確的溝通規(guī)范，設立文檔備案制度，以便發(fā)生糾紛后能夠予以查證?？湛趧t無憑，類似本案中秦皇島設計院僅在庭審中口頭陳述分包合法，卻不能提供任何相關證據(jù)，顯然無法得到法院的判決支持。

4、對于工程總承包合同的拆分，實踐中有一部分單位是為了實現(xiàn)避稅的目的。而在“營改增”以后，這涉及到混合銷售與兼營的問題。如果能夠將工程總承包模式認定為兼營行為，則工程總承包單位只需按照國家要求做到分開核算，即可按區(qū)分稅率納稅，而無需僅為此目的進行合同拆分。但是由于各地標準實際不一，有些地區(qū)（如深圳）會設立統(tǒng)一的工程總承包稅收征收標準，故而建議在確定合同形式前應當先行聯(lián)系當?shù)囟悇詹块T，掌握當?shù)氐木唧w稅收政策，避免盲目拆分。