我國傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，財產(chǎn)犯罪的保護法益是與民法同等意義的所有權(quán)，即所有人依法對自己的財產(chǎn)享有的占有、使用、收益和處分四項權(quán)能。近年來，隨著引入日本刑法理論關(guān)于占有說和本權(quán)說的爭論，主張財產(chǎn)犯罪保護法益包括占有的觀點逐漸成為有力學(xué)說，并出現(xiàn)在一些司法判決的理由中。在所有權(quán)人以盜竊、搶劫、詐騙等行為方式取回被他人合法占有的財物的場合，最能體現(xiàn)出財產(chǎn)犯罪保護法益學(xué)說之間的對立。這類案件在實踐中并不罕見，但其行為定性，存在嚴(yán)重的司法亂象，彰顯了司法的不公平，所以亟待以我國財產(chǎn)犯罪的立法規(guī)定為背景，考察究竟哪種學(xué)說在實務(wù)的各類案件中能夠協(xié)調(diào)一致、處罰適當(dāng)。

一、司法現(xiàn)狀分析——基于132份裁判文書的觀察

本文在最高人民法院裁判文書網(wǎng)、北大法寶的裁判文書大數(shù)據(jù)平臺以及最高人民法院匯編的《刑事審判參考》、《人民法院案例選》上，共找到132份符合本文主題的刑事裁判文書，可以較為全面地展現(xiàn)目前司法實務(wù)處理這類問題的結(jié)論。這132份裁判文書涉及四類案情：（1）所有權(quán)人非法取回質(zhì)押給他人的財物（81件）。（2）所有權(quán)人非法取回被公權(quán)力機關(guān)扣押的財物（49件）。（3）所有權(quán)人非法取回租賃給他人的財物（1件）。（4）所有權(quán)人非法取回交給他人保管的財物（1件）。

第一類案件中，判決的罪名包括盜竊罪、詐騙罪和搶劫罪，當(dāng)質(zhì)押物本身的價值和質(zhì)押物所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額不同時，以何者為定罪量刑的基準(zhǔn)，是實務(wù)中爭議的焦點。詳見下表：

表1  所有權(quán)人非法取回質(zhì)押物成立的罪名與認(rèn)定的犯罪數(shù)額

從結(jié)論上看，案情大體一致的案件，實務(wù)中判處的罪名卻有不同，如被告人以質(zhì)押車輛的方式向被害人借款，取得借款后再竊回該車輛，即被告人借款之時就有日后竊回車輛的意圖。在“葛錁等詐騙案”、“趙海軍盜竊案”二審判決中，法院認(rèn)定被告人犯詐騙罪，秘密竊取已質(zhì)押車輛的行為只是其實施詐騙罪的必然手段；在“朱運亮盜竊案”中，法院判決被告人構(gòu)成盜竊罪；在“于海軍盜竊案”以及“趙海軍盜竊案”一審判決中，法院認(rèn)為被告人的目的行為是為了詐騙他人的錢財，手段行為又構(gòu)成盜竊罪，兩行為之間具有牽連關(guān)系，應(yīng)從一重罪處罰而判處盜竊罪。

還有些案情相同的案件，即使判處同一罪名，但對數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)卻各行其是。如在“劉江濤盜竊案”中，被告人向被害人借款10萬元，以價值33萬元的車輛作為質(zhì)押，之后在尚未還款的情況下使用備用鑰匙盜走該車輛，判決認(rèn)定被告人的犯罪數(shù)額為33萬元，判處有期徒刑八年三個月；而在“楊帥盜竊案”中，被告人向被害人借款10萬元，以價值19.5萬元的車輛作為質(zhì)押，在尚未還款的情況下，又使用備用鑰匙盜走該車輛，判決認(rèn)定盜竊數(shù)額為10萬元，判處有期徒刑三年二個月。兩案均無法定從寬處罰條件，借款數(shù)額和行為手段均相同，只因犯罪數(shù)額的認(rèn)定差異造成了判決結(jié)果的巨大不同。

從理由上看，有很多案例基于同樣的理由卻采取了不同的犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如同樣是以“所有權(quán)人竊回質(zhì)押物侵犯了他人的合法占有（權(quán)）而成立盜竊罪（或搶劫罪）”為唯一的判決理由，有13件樣本案例采取了質(zhì)押物價值標(biāo)準(zhǔn)，有4件樣本案例采取了債權(quán)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

第二類案件中，案情主要是所有權(quán)人以平和手段或暴力手段取回被司法機關(guān)或行政機關(guān)扣押的財物，或者以暴力方式阻止扣押機關(guān)工作人員轉(zhuǎn)移扣押物。每類案情對應(yīng)的判決罪名詳見下表：

表2 所有權(quán)人非法取回被公權(quán)機關(guān)扣押的財物成立的罪名

從表中可以看出，這類案件“同案不同判”的現(xiàn)象更加嚴(yán)重。如竊回被司法機關(guān)扣押的本人財物，法院判決的罪名有三種，即拒不執(zhí)行判決、裁定罪，非法處置扣押的財產(chǎn)罪以及盜竊罪，且9個樣本案例無一提到了成立想象競合犯；又如，盜竊被行政機關(guān)扣押的財物時，為抗拒工作人員的抓捕而使用暴力的行為，有的案例判處搶劫罪，有的案例判處故意傷害罪；再如，以暴力相威脅，取回自己被行政機關(guān)扣押的財物，有的案例判處搶劫罪，有的案例判處妨害公務(wù)罪。

有些案情相似的案例，即使判處同一罪名，判處的刑期卻差距巨大。如在“劉召文搶劫案”中，被告人盜竊自己所有但被交通管理部門扣押的價值3.3萬元的車輛，在轉(zhuǎn)移的過程中，開車將追趕而來并試圖攔截的管理人員刮傷。法院判決被告人犯搶劫罪，判處被告人有期徒刑兩年六個月，緩刑三個月。在“盧中康搶劫案”中，被告人持棍對看管扣押車輛的管理人員進行暴力威脅，奪走自己所有但被交通管理部門扣押的價值3.5萬元的摩托車。法院判決被告人犯搶劫罪，摩托車的價值系數(shù)額巨大（按判決時的數(shù)額巨大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)），對主犯判處十年有期徒刑。兩案雖然在判決年份上相差五年，但被告人處遇上的差距之大仍是顯而易見的。

在這類案件中，以盜竊罪定罪的，在數(shù)額的認(rèn)定上都以被扣押的財物的價值計算，在量刑上都是四年有期徒刑以下，且很多案件都判了緩刑。但如果盜竊的對象物數(shù)額達到了特別巨大，在不存在減輕處罰事由的情況下，則最低也要判處十年以上有期徒刑，從民眾的直覺來看，顯然對被告人科處了過重的刑罰。如“鄧云祥等非法處置扣押財產(chǎn)案”中，被告人盜竊自己被高速交警大隊扣押的車輛，車輛價值147萬元，法院或許是認(rèn)為依盜竊罪對被告人定罪，會造成量刑畸重的后果，但不予處罰似乎又會造成處罰漏洞，于是為了追求刑罰與社會危害性相適應(yīng)，達到“以刑制罪”的效果，判處被告人非法處置扣押的財產(chǎn)罪。但刑法第314條明文規(guī)定犯罪對象只能是被司法機關(guān)扣押的財產(chǎn)，把交警部門當(dāng)做司法機關(guān)違反了罪刑法定原則。

通過對132份裁判文書的考察，可以發(fā)現(xiàn)，司法上對所有權(quán)人取回被他人合法占有的財物行為定性，可謂是五花八門。其呈現(xiàn)出的問題，定罪不統(tǒng)一、量刑不均衡、理由不自洽、甚至違反罪行法定原則，令人困惑不已。造成這些問題的原因，就在于對財產(chǎn)犯罪的保護法益認(rèn)識不清。

關(guān)于此，國外刑法理論主要有兩條討論路徑，一種是從日本發(fā)展而來，以盜竊罪保護法益為中心的“財物轉(zhuǎn)移視角”，包括所有權(quán)說、本權(quán)說、占有說及中間說；另一種是從德國發(fā)展而來，以解釋什么屬于詐騙罪的“財產(chǎn)損失”為原點的“財產(chǎn)損失視角”，即值得刑法保護的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)具備哪些性質(zhì)，有經(jīng)濟財產(chǎn)說、法律財產(chǎn)說以及經(jīng)濟-法律財產(chǎn)說之間的對立。受日本刑法理論的影響，我國學(xué)界的討論主要集中在“財物轉(zhuǎn)移視角”下，實務(wù)中有很多判決理由也直接以財產(chǎn)犯罪保護的是所有權(quán)還是合法占有權(quán)或者占有狀態(tài)呈現(xiàn)；近些年來，“財產(chǎn)損失視角”被引入到我國的理論探討中，是否造成了財產(chǎn)損失也是實務(wù)中的重要判決理由。在我國立法模式下，“財物轉(zhuǎn)移視角”之下的學(xué)說在實務(wù)中都面臨困境；“財產(chǎn)損失視角”之下的法律-經(jīng)濟財產(chǎn)說符合實務(wù)的基本態(tài)度，在理論上也存在局部合理性。以下具體分析。

二、“財物轉(zhuǎn)移視角”的體現(xiàn)及困境

“財物轉(zhuǎn)移視角”重點關(guān)注符合奪取罪外觀的行為是否侵犯財產(chǎn)犯罪的保護法益，奪取罪的構(gòu)成要件要求財物的轉(zhuǎn)移，即打破舊的占有狀態(tài)建立新的占有狀態(tài)。在不考慮數(shù)額的前提下，占有說認(rèn)為，只要行為侵犯了占有狀態(tài)即成立財產(chǎn)犯罪；本權(quán)說認(rèn)為，只有當(dāng)被破壞的占有具有民法上的權(quán)源才成立財產(chǎn)犯罪；所有權(quán)說就更加嚴(yán)格，其認(rèn)為，所有權(quán)人破壞他人的合法占有也因為沒有侵犯所有權(quán)而不成立財產(chǎn)犯罪。但這幾種學(xué)說在處理所有權(quán)人非法取回被他人合法占有的財物方面，都存在不可跨越的困境。

（一）所有權(quán)說

所有權(quán)說是我國的通說，認(rèn)為財產(chǎn)犯罪的法益是與民法同等意義的所有權(quán)，即所有人依法對自己的財產(chǎn)享有的占有、使用、收益和處分四項權(quán)能。按照所有權(quán)說，所有人非法取回自己的所有物并沒有侵犯所有權(quán)，不成立財產(chǎn)犯罪。司法實踐也有很多判決支持所有權(quán)說。

首先，本文歸納的第二類案例即所有權(quán)人非法取回被公權(quán)力機關(guān)扣押的財物，只要不認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪的，或明確或隱含了所有權(quán)說的立場，即行為人沒有侵犯所有權(quán)。

如最高院公布的指導(dǎo)性案例“王彬故意殺人案”，被告人在盜竊自己因無證駕駛而被交警扣押的三輪車過程中，使用暴力致值班人員傷亡。判決認(rèn)為，該車輛雖被查扣，但所有權(quán)仍屬于王彬，客觀上，其行為并沒有侵犯公私財產(chǎn)權(quán)；主觀目的是取回自己擁有所有權(quán)的財物，而不是非法占有自己不享有所有權(quán)的財產(chǎn)。在“江世田等妨害公務(wù)案”中，被告人聚集數(shù)百名群眾以暴力手段搶回被行政機關(guān)依法扣押的本人制假設(shè)備。判決認(rèn)為，制假設(shè)備雖然是不法財產(chǎn)，但仍為被告人所有，搶劫罪和聚眾哄搶罪侵害的主要客體都是公私財物的所有權(quán)，故被告人構(gòu)成妨害公務(wù)罪。這兩個指導(dǎo)性案例的裁判思路也體現(xiàn)在其他的裁判文書中，如“馬某、丁某非法拘禁案”，被告人暴力捆綁住看管人員，取回自己被司法機關(guān)因訴前保全而扣押的車輛。法院分別判處被告人犯非法處置扣押的財產(chǎn)罪和非法拘禁罪，而非搶劫罪。

認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪的案例也有部分判決肯定了所有權(quán)說的立場，即行為人侵犯了所有權(quán)。其理由是，根據(jù)刑法第91條第二款，被國家機關(guān)扣押的私人財產(chǎn)以公共財產(chǎn)論，因此，被依法扣押的財物在公權(quán)力機關(guān)待處理期間，物權(quán)權(quán)屬已經(jīng)依法轉(zhuǎn)移，行為人的竊取行為侵犯了公共財產(chǎn)的所有權(quán)。

其次，本文歸納的第一類案例即所有權(quán)人非法取回質(zhì)押給他人的財物中，也有判決指出，被告人的行為使被害人喪失的是對質(zhì)押物的占有權(quán)和所支付的質(zhì)押款的所有權(quán)，所以被告人構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，且犯罪數(shù)額以質(zhì)押款（債權(quán)）認(rèn)定。這種理由表面看來也在肯定財產(chǎn)犯罪侵犯的是所有權(quán)，但被害人對質(zhì)押款的權(quán)利在民法上并不能謂之為所有權(quán)，所以已經(jīng)背離了本來意義上的所有權(quán)說。

若堅持所有權(quán)說的本來面貌，就存在以下問題。

其一，處罰范圍過窄。本文討論的幾類案例情形，除了第二類或許能根據(jù)刑法第91條第二款，以所有權(quán)轉(zhuǎn)移給了公權(quán)力機關(guān)為理由，肯定成立財產(chǎn)犯罪以外，其他三類都無法作為財產(chǎn)犯罪處罰。但是，以最常見的第一類案件為例，其確有刑法處罰的必要性。

一是法秩序統(tǒng)一性的要求。質(zhì)權(quán)對質(zhì)權(quán)人而言是一種財產(chǎn)利益，當(dāng)質(zhì)權(quán)人和所有人對同一財物在權(quán)能行使上處于對立的狀態(tài)時，民法將利益劃歸于質(zhì)權(quán)人，法秩序評價的統(tǒng)一性必然要求刑法也優(yōu)先保護質(zhì)權(quán)而非所有權(quán)；

二是現(xiàn)代經(jīng)濟活動的要求。雖然質(zhì)押物遭到侵奪時債權(quán)債務(wù)關(guān)系并沒有因此喪失，債權(quán)人仍有權(quán)請求債務(wù)人清償，但與質(zhì)權(quán)人仍保管、控制質(zhì)押物的場合相比，便失去了債權(quán)實現(xiàn)的高度可能性。因此，質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)等意定擔(dān)保物權(quán)具有媒介融資作用，有無擔(dān)保物甚至直接決定了債權(quán)人是否設(shè)立債權(quán)。如果刑法在質(zhì)權(quán)的保護上有所缺失，勢必造成經(jīng)濟活動的萎靡；

三是有一般預(yù)防的必要性。對于所有人而言，其取回質(zhì)物所能獲得的利益，與他僅在民法上可能受到不利的后果相比較，是非常誘人的選擇。因為，所有人取回質(zhì)物在民法上最多是返還質(zhì)物或者賠償經(jīng)濟損失，而且這些后果還需要債權(quán)人舉證、質(zhì)證等一系列的民事程序的確認(rèn)后才能實現(xiàn)，更何況債權(quán)人還有敗訴的風(fēng)險。正因如此，在所有權(quán)人非法取回質(zhì)押物的場合，司法實踐幾乎毫無爭議的肯定財產(chǎn)犯罪的成立，學(xué)界對此也鮮有質(zhì)疑。按這種思路，就要反思第二類案例以所有權(quán)說否定成立財產(chǎn)犯罪的做法。

其二，某些情況下會造成邏輯矛盾。當(dāng)所有與占有分離，非所有權(quán)人侵奪財物時，根據(jù)所有權(quán)說，行為人的侵奪行為使得所有權(quán)人行使返還請求權(quán)變得困難或者不可能，即間接地侵犯了所有權(quán)，成立財產(chǎn)犯罪，被害人只有所有權(quán)人而不包括占有人。根據(jù)我國刑法第64條規(guī)定，對于被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還。那么理論上財物應(yīng)返還于所有權(quán)人，這不僅不利于保護合法占有者的利益，甚至有些時候也不利于保護所有權(quán)人的利益，比如長期旅居國外的A，將自己的古董委托專業(yè)人士B進行妥善保管，約定待自己回國后再歸還，甲從保管人B處盜竊了該古董的場合，嚴(yán)格而論，該古董只能返還A，這樣反倒不利于A的財產(chǎn)利益，與所有權(quán)說的初衷相違背。

（二）本權(quán)說

本權(quán)說在所有權(quán)說的基礎(chǔ)上擴大了財產(chǎn)犯罪保護法益，其認(rèn)為，財產(chǎn)犯罪的法益是所有權(quán)及其他本權(quán)。在民法上，具有法律上的原因的占有為有權(quán)占有，該法律上的原因或根據(jù)，學(xué)說上稱為權(quán)源或本權(quán)，包括基于質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、租賃、保管、借用等原因而占有他人財物的權(quán)利。當(dāng)所有與占有分離時，本權(quán)說優(yōu)先保護有權(quán)占有，所以本文討論的幾種情形均成立財產(chǎn)犯罪。

本權(quán)說的立場也可見諸于司法判決中，如最高院的指導(dǎo)性案例“郭玉敏盜竊案”，被告人郭某向呂某借款人民幣86000元，并將自己署名面值1萬美元的尚未到期的存單交給呂某作為質(zhì)押。之后，郭某撬開呂某的單位更衣室，將該存單及2萬元人民幣現(xiàn)金盜走。法院認(rèn)為，該存單形式上所有權(quán)仍屬于郭某，但事實上為呂某合法占有，應(yīng)視為呂某的合法財產(chǎn)，被告人針對該質(zhì)押物成立盜竊罪，存單的數(shù)額應(yīng)計入盜竊數(shù)額。這種認(rèn)為所有權(quán)人侵犯了他人的合法占有（或管理、控制），因此成立財產(chǎn)犯罪的理由也體現(xiàn)在“孫瀟強盜竊案”、“李麗波搶奪案”等指導(dǎo)性案例以及其他案例的判決中。

本權(quán)說的保護范圍以存在民法上的合法權(quán)源為前提，二戰(zhàn)前曾在日本一統(tǒng)天下。但隨后批判意見指出，其一，現(xiàn)代社會財產(chǎn)的利用形態(tài)日趨復(fù)雜，對財物的占有是否有權(quán)源不易識別，當(dāng)某種經(jīng)濟利益是否民事上的權(quán)利還懸而未決時就一概否定財產(chǎn)犯罪的成立，不利于財產(chǎn)秩序的保護；其二，本權(quán)說認(rèn)為權(quán)利人恢復(fù)本權(quán)的行為不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，相當(dāng)于間接鼓勵私力救濟，這就會回到弱肉強食的叢林法則中，毫無平等可言，違反法治社會最基本的要求。

由于數(shù)額在我國財產(chǎn)犯罪的定罪量刑中起到了決定性作用，而非像德國、日本等國家的財產(chǎn)犯罪唯以“情節(jié)”論罪量刑，所以犯罪數(shù)額是必須要確定的。但實務(wù)中同樣是以本權(quán)說為依據(jù)，有的以質(zhì)押物本身的價值為數(shù)額，有的以債權(quán)為數(shù)額。實際上，本權(quán)說被日本刑法理論設(shè)計出來的初衷沒有想過要解決數(shù)額的認(rèn)定問題。既然有權(quán)占有優(yōu)先于所有權(quán)的保護，犯罪對象就是被轉(zhuǎn)移的財物，犯罪數(shù)額也只能依照財物本身的價值計算。然而，這就會造成某些案件處罰畸重，尤其在第二類案件中，倘若被公權(quán)力暫扣的財物價值特別巨大，所有權(quán)人就面臨著十年以上有期徒刑或無期徒刑。正如上文“鄧云祥等非法處置扣押財產(chǎn)案”所展現(xiàn)的那樣，以財物本身價值147萬元認(rèn)定犯罪數(shù)額，實在令人難以接受。

（三）占有說

占有說主張，財產(chǎn)犯罪的法益是他人對財物事實上的占有狀態(tài)。當(dāng)占有和所有分離時，無論占有是否有權(quán)源，不僅非所有權(quán)人侵犯他人的占有狀態(tài)成立財產(chǎn)犯罪，就連所有權(quán)人恢復(fù)所有權(quán)的行為也構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。本文討論的問題無疑侵犯了占有狀態(tài)，因此成立相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪。

占有說的立場在司法判決中也有所體現(xiàn)。如“王宇盜竊案”，被告人竊回質(zhì)押給他人的本人所有的車輛，判決認(rèn)為“占有是指對物事實上的控制與支配，占有人基于對物的占有而實現(xiàn)或保障其權(quán)利……占有權(quán)可以獨立于其背后的特定權(quán)利（包括債權(quán)和物權(quán)）而存在?！惫市袨槿吮I竊他人占有的財物構(gòu)成盜竊罪。

理論上，占有說也有被詬病之處。占有說無法解釋盜竊了他人財物后又毀損的是事后不可罰行為。此外，僅憑禁止私力救濟這一點便將一切占有，甚至連不值得保護的利益的占有狀態(tài)，都作為財產(chǎn)犯罪的保護對象，是否超出了保護個人財產(chǎn)這一刑法的本來任務(wù)，又是否存在助長禁止私力救濟、強制民事訴訟這種極度法治國思想之虞，不無疑問。

回到我國司法實務(wù)，占有說和本權(quán)說一樣，也逃不了認(rèn)定犯罪數(shù)額的難題，會造成某些案件處罰過重。最為根本的是，長久以來，我國司法實踐對私力救濟的處罰一直處于極為克制的態(tài)度。如“柴某某1聚眾哄搶案”，被告人柴某某1與秦某簽訂買賣合同，柴某某1交付貨物后，秦某沒有按約定付清賬款，后經(jīng)催要無效后，被告人聚集40余人強行拉走了秦某占有的該買賣合同標(biāo)的物。一審二審判決均認(rèn)為柴某某的行為盡管有失妥當(dāng)，但其行為具有一定的前提和原因，目的是為了防止自身的合法權(quán)益受損，故被告人不成立犯罪。又如“沈某盜竊案”，被告人與自訴人存在債權(quán)債務(wù)糾紛，自訴人不履行債務(wù)，被告人便私自搬走自訴人的財物，以此要求自訴人償還債務(wù)。法院認(rèn)為，被告人的行為是保障自身利益的救濟方式，不具有非法占有目的，不成立盜竊罪。

（四）中間說

由于完全采取本權(quán)說和占有說分別存在處罰不足和處罰過剩的問題，對兩者進行折中就發(fā)展出了形形色色的中間說。如“平穩(wěn)的占有說”、“合理的占有說”，以及我國學(xué)者張明楷教授所提倡的混合說等都屬于此。

實務(wù)中也有判決理由采取了中間說，在“黃某某盜竊案”中，被告人以盜竊手段取回自己被交通運輸執(zhí)法支隊依法扣押的車輛，法院認(rèn)為，在客觀上，扣押行為對于車輛所有權(quán)人來說具有行政強制力，車輛所有權(quán)人欲恢復(fù)車輛應(yīng)有狀態(tài)必須通過法定程序，被告人通過私力取得對該車的占有，系非法占有。

將“需要通過法定程序改變現(xiàn)狀（恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)）的占有”作為財產(chǎn)犯罪的保護法益的一部分的觀點是張明楷教授提出的。之所以在財產(chǎn)所有權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)之外另加入了該占有狀態(tài)，真正意圖是為了解釋對毒品等違禁品的占有、盜竊犯對盜贓物的占有相對于權(quán)利人以外的其他人而言都是值得財產(chǎn)犯罪保護的。

實際上，中間說的提出都是為了說明所有權(quán)人奪回被盜竊犯占有的盜贓物不成立財產(chǎn)犯罪，同時將財產(chǎn)犯罪保護的范圍擴大至民法上的合法占有之外的、更廣泛意義上的占有，以更大程度的維持社會秩序的安定性。關(guān)于所有權(quán)人非法取回被他人合法占有的財物之行為性質(zhì)，無論是哪種中間說都會毫無疑問的肯定成立財產(chǎn)犯罪。所以這里法院判決以中間說作為理論支持，似乎沒有切中問題要害。如此說來，中間說并沒有解決前幾種學(xué)說在我國司法實踐中面臨的問題。

綜上，“財物轉(zhuǎn)移視角”下的幾種學(xué)說在處理所有權(quán)人非法取回他人合法占有的財物問題上，要么顧此失彼，要么處罰畸重。

三、“財產(chǎn)損失視角”的體現(xiàn)及應(yīng)用

“財產(chǎn)損失視角”來源于德國，緣由是德國刑法明確規(guī)定，成立詐騙罪要求致他人財產(chǎn)損失，那么成為問題的就是要如何認(rèn)定“財產(chǎn)損失”，是只要造成民法上財產(chǎn)性權(quán)利受侵犯就算（法律財產(chǎn)說），還是只要現(xiàn)實上使得被害人變窮即可（經(jīng)濟財產(chǎn)說），亦或是同時要求給被害人造成經(jīng)濟價值減損且該經(jīng)濟價值被法律所認(rèn)可（法律-經(jīng)濟財產(chǎn)說）。

“財產(chǎn)損失”是作為詐騙罪、敲詐勒索罪的構(gòu)成要件要素（結(jié)果要素）出現(xiàn)的，認(rèn)定“財產(chǎn)損失”就是對結(jié)果要素的解釋，而所謂“結(jié)果”在刑法中就是法益受侵害的狀態(tài)。換言之，財產(chǎn)犯罪的任務(wù)是保護財產(chǎn)，財產(chǎn)本身就是財產(chǎn)犯罪所要保護的法益，那么，法益的內(nèi)涵和結(jié)果要素的解釋就是一個硬幣的兩面。就好像故意殺人罪，其結(jié)果是人的生命終結(jié)，保護法益就是人的生命，對人的生命終結(jié)進行解釋就相當(dāng)于回答了什么是人的生命。

雖然在德國，財產(chǎn)的概念只在詐騙罪和敲詐勒索罪中作為結(jié)果要素的解釋出現(xiàn)，但由于我國財產(chǎn)犯罪并沒有區(qū)分有體物和財產(chǎn)性利益，兩者都屬于財產(chǎn)，只是表現(xiàn)形式的不同而已，所以在我國這一討論具有一般性意義。

（一）裁判文書中的財產(chǎn)損失思想

司法實踐在判決中提到的理由，除了上述直接或間接表明的所有權(quán)說、本權(quán)說、占有說及中間說的立場以外，主要還有以下幾種理由：

其一，質(zhì)押權(quán)人對質(zhì)押物享有控制權(quán)，承擔(dān)質(zhì)押物在質(zhì)押期間滅失的風(fēng)險責(zé)任，所有權(quán)人竊回質(zhì)押物的成立盜竊罪，數(shù)額為財物的價值；被告人的財物被公權(quán)力扣押期間，扣押機關(guān)有義務(wù)對其保管，并承擔(dān)被盜、損毀后的賠償責(zé)任，所有權(quán)人竊回被扣押的財物，造成公共財產(chǎn)損失，成立盜竊罪。

其二，直接強調(diào)行為給被害人造成了實際的或直接的財產(chǎn)損失，并以實際的財產(chǎn)損失認(rèn)定犯罪數(shù)額。在行為人非法取回質(zhì)押物的場合，以債權(quán)數(shù)額認(rèn)定犯罪數(shù)額的判例中，有的指出“行為導(dǎo)致被害人質(zhì)押物的優(yōu)先權(quán)無法實現(xiàn)，被害人的權(quán)益受到損失”，有的提到“盜竊罪是結(jié)果犯，應(yīng)以給被害人造成的直接損害認(rèn)定犯罪數(shù)額”。當(dāng)質(zhì)押物的價值低于債權(quán)數(shù)額時，法院認(rèn)為，行為給被害人（即債權(quán)人）造成的損失數(shù)額對應(yīng)的就是質(zhì)押物的價值，應(yīng)當(dāng)以質(zhì)押物的價值認(rèn)定犯罪數(shù)額。

其三，在第二類案件中，行為人非法取回被扣押的財物后，法院以是否要求賠償，作為是否具有非法占有目的的依據(jù)，從而肯定或否定財產(chǎn)犯罪的成立。如指導(dǎo)性案例“葉文言、葉文語等盜竊案”，行為人盜走了本人所有但因非法營運而被交通管理所依法查扣的車輛，事后行為人又以該車被盜為由，向交通管理所申請賠償，得賠償金11.65萬元。法院認(rèn)為，被告人秘密竊取他人保管之下的本人財物，是為了借此向他人索取賠償，因此具有非法占有目的，應(yīng)以盜竊罪論處，盜竊數(shù)額以行為人獲得賠償?shù)臄?shù)額來認(rèn)定；但如果只是為了與他人開個玩笑或逃避處罰，或者不愿將自己的財物繼續(xù)置于他人占有、控制之下，并無借此索賠之意的，因其主觀上沒有非法占有的故意，不以盜竊罪論處。在另一指導(dǎo)性案例“陸惠忠、劉敏非法處置扣押的財產(chǎn)案”中，被告人竊回被法院扣押的本人財物，法院認(rèn)為因被告人事后沒有索賠，其行為主觀上不具有非法占有目的，客觀上也不會造成占有人財產(chǎn)損失，因而不成立盜竊罪。

需要注意的是，實務(wù)中在此處提到的“非法占有目的”和學(xué)理上將非法占有目的作為財產(chǎn)犯罪的主觀的構(gòu)成要件要素予以討論有不同的意涵所指。這里以取回扣押財物后是否索賠認(rèn)定非法占有目的的有無，其實是想說明客觀上是否給占有人造成財產(chǎn)損失，“非法占有目的”只是其行為造成財產(chǎn)損失對應(yīng)的主觀心理態(tài)度。比如“葉文言、葉文語等盜竊案”中，被告人的竊回行為以及索賠行為作為一個整體，給扣押機關(guān)造成了11.65萬元的財產(chǎn)損失；而“陸惠敏、劉敏非法處置扣押的財產(chǎn)案”中，法院扣押被告人的車輛是為了強制執(zhí)行另一民事判決，法院作為合法占有人，并不涉及任何財產(chǎn)利益，被告人的竊回車輛的行為只是妨害了司法程序，并沒有給占有人造成任何財產(chǎn)損失。

在第一類案件中，行為人非法取回被質(zhì)押物后，法院以是否要求贖回財物或賠償，作為認(rèn)定犯罪數(shù)額的依據(jù)，實際上也是看行為人的行為整體給被害人造成了多大的財產(chǎn)損失。如有判決認(rèn)為將質(zhì)押給他人的財物竊回后又索要賠償款的，應(yīng)按照質(zhì)押物的價值計算數(shù)額；事后被告人沒有向被害人要求贖回財物或賠償?shù)?，給被害人造成的財產(chǎn)權(quán)益損失就限于合法質(zhì)權(quán)，即以債權(quán)計算數(shù)額。

以上這幾點理由，可以歸納出實務(wù)中認(rèn)定財產(chǎn)犯罪的一個共性，即給合法占有人造成了客觀上的財產(chǎn)損失。也就是說，實務(wù)中另有一種重要的觀點認(rèn)為，財產(chǎn)犯罪所保護的“財產(chǎn)”，一方面必須具有經(jīng)濟價值，另一方面要求該經(jīng)濟價值也屬于民法或行政法上的合法權(quán)益。這恰是“法律-經(jīng)濟財產(chǎn)說”的基本主張。

（二）法律-經(jīng)濟財產(chǎn)說的局部合理性

司法實務(wù)之所以強調(diào)財產(chǎn)損失，源于我國財產(chǎn)犯罪的立法特征。根據(jù)我國刑法規(guī)定，除了多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等特殊情形的盜竊罪以及搶劫罪，財產(chǎn)犯罪的成立一般都以數(shù)額較大為前提，數(shù)額的大小也決定了法定刑的高低。亦即，除了特殊情形盜竊罪和搶劫罪外，財產(chǎn)犯罪的定罪量刑都離不開財物的數(shù)額，而數(shù)額對應(yīng)的是金錢價值（客觀價值），這就決定了財產(chǎn)犯罪的保護法益必須體現(xiàn)給被害人造成了多大的金錢損失。而不能像日本一樣討論保護法益只需要說明某行為是不是財產(chǎn)犯罪，至于成立財產(chǎn)犯罪后的量刑則交給情節(jié)來決定。也正是由于這個原因，“財物轉(zhuǎn)移視角”下的幾種學(xué)說要么顧此失彼，要么處罰畸重。所以，以“損失定數(shù)額”、“以數(shù)額制刑”似乎是最符合量刑均衡、處罰公平的舉措。

已經(jīng)有學(xué)者注意到我國財產(chǎn)犯罪的司法實踐和立法特征都重視客觀的財產(chǎn)損失，所以認(rèn)為財產(chǎn)犯罪保護法益宜采取法律-經(jīng)濟財產(chǎn)說。本文也承認(rèn)法律-經(jīng)濟財產(chǎn)說在我國有一定的合理性。除了在實踐中處罰范圍合理、輕重程度適中以外，該學(xué)說在理論上符合法秩序統(tǒng)一性的要求。一個法秩序，本來就應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的體系，民法、刑法等部門法的劃分只是按照各自不同的原理而形成的獨立的法領(lǐng)域。它們都是以憲法為頂點構(gòu)造出來的，服膺于共同的法秩序和憲法理念，在違法性的判斷上并不存在沖突。保護法益是包括民法、行政法、刑法在內(nèi)的所有部門法的共同目的，存在差異的只是保護手段不同，刑法以刑罰手段保護法益，在政策上要考慮“預(yù)防犯罪”；民法以民事責(zé)任手段保護法益，在政策上要考慮“恢復(fù)原狀、賠償損失”。

我國憲法第13條規(guī)定“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)?！痹诒Ｗo財產(chǎn)方面，民法和刑法也都以憲法上的財產(chǎn)權(quán)為依據(jù)，兩者有共同的目標(biāo)和任務(wù)——保護憲法肯定的財產(chǎn)范圍。一個外在事物，包括有體物和虛擬的經(jīng)濟利益，之所以被視為“財產(chǎn)”，就是因為為人所利用和支配，以滿足人的需求。當(dāng)多數(shù)人都想對某一外界事物建立排他性支配時，為了避免沖突的發(fā)生，使人類的共同社會生活得以維持，就需要通過分配制度對支配關(guān)系的建立、變動或是消減，給予一定的規(guī)制，這樣的分配制度也就是財產(chǎn)權(quán)概念的起源。而民法上的財產(chǎn)權(quán)利概念，本質(zhì)上就是對支配關(guān)系予以規(guī)范與確認(rèn)。

所以，“合法的私有財產(chǎn)”首先“合”的是民事法律，刑法上財產(chǎn)犯罪所肩負(fù)的任務(wù)，在于鞏固民法上所形成的財產(chǎn)分配制度。在判斷何者事物屬于刑法上所要保護的財產(chǎn)時，必須要遵循民法上的財產(chǎn)權(quán)規(guī)范加以認(rèn)定。若刑法已經(jīng)迫不及待地將一個行為視作侵犯財產(chǎn)犯罪，但民法卻尚未將其視為一個侵害財產(chǎn)權(quán)利的行為時，這樣的結(jié)果不只是在價值判斷上存有矛盾，也等于破壞了法規(guī)范所預(yù)設(shè)的功能分配。

（三）法律-經(jīng)濟財產(chǎn)說的應(yīng)用

將法律-經(jīng)濟財產(chǎn)說貫徹到所有權(quán)人非法取回被他人合法占有的財物行為定性上，既然已經(jīng)設(shè)定了占有是被法律所認(rèn)可的，要成立財產(chǎn)犯罪還需要滿足另一條件，即給合法占有人造成了財產(chǎn)損失。以下分別分析本文提到的四類案件的處理。

在第一類案件中，質(zhì)權(quán)人對質(zhì)押物的占有具有經(jīng)濟利益，當(dāng)占有被破壞時會給占有人帶來經(jīng)濟損失。

根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，質(zhì)權(quán)人有權(quán)在債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，就其占有的動產(chǎn)（或入質(zhì)權(quán)利）拍賣或變賣的價金優(yōu)先受償，但是行為人轉(zhuǎn)移了質(zhì)押物的占有相當(dāng)于破壞了在債權(quán)范圍內(nèi)優(yōu)先受償?shù)目赡苄?，使債?quán)失去擔(dān)保的“盔甲”，給被害人在債權(quán)范圍內(nèi)造成財產(chǎn)損失。所以，當(dāng)質(zhì)押物本身價值高于債權(quán)時，犯罪數(shù)額應(yīng)以債權(quán)為準(zhǔn)；當(dāng)質(zhì)押物本身價值低于債權(quán)時，則質(zhì)押物所能起到的擔(dān)保作用只限于質(zhì)押物的價值范圍內(nèi)，給被害人造成的財產(chǎn)損失以及犯罪數(shù)額都以質(zhì)押物的價值計算。前文提到的“郭玉敏盜竊案”、“孫瀟強盜竊案”以及“李麗波搶奪案”中，針對所有權(quán)人非法取回質(zhì)押給被害人財物的行為，盜竊數(shù)額應(yīng)以債權(quán)債務(wù)計算。

與非法取回質(zhì)押物性質(zhì)相類似的還有非法取回留置物的情形，因為給被害人造成了在留置物所擔(dān)保的債權(quán)范圍內(nèi)的財產(chǎn)損失，故犯罪數(shù)額也以債權(quán)計算。

如本文第一部分所示，實務(wù)中對于“所有權(quán)人質(zhì)押財物給債權(quán)人時就意圖日后竊回質(zhì)押物，后來果真依計劃竊回”的行為認(rèn)定為詐騙罪還是盜竊罪亦或是兩罪的牽連犯存在分歧。按法律-經(jīng)濟財產(chǎn)說，所有權(quán)人借款時將財物質(zhì)押給債權(quán)人，此時債權(quán)人（質(zhì)權(quán)人）并沒有任何財產(chǎn)損失的結(jié)果及危險，給債權(quán)人（質(zhì)權(quán)人）造成財產(chǎn)損失的是所有權(quán)人竊回質(zhì)押物的行為，即造成法益侵害的是盜竊行為，所以所有權(quán)人成立盜竊罪，而不管竊回意圖產(chǎn)生于質(zhì)押之時還是之后。

第二類案件中，某些情況下公權(quán)力機關(guān)對扣押物的合法占有也具有經(jīng)濟利益，所有權(quán)人非法取回扣押物也會給扣押機關(guān)帶來財產(chǎn)損失。

如根據(jù)《行政強制法》第二條、《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第一百零七條等規(guī)定，扣押是一種行政強制措施，是暫時性的行政行為，行政機關(guān)往往在現(xiàn)場來不及對相對人做出具體的行政行為，基于效率的考慮，對標(biāo)的物先行扣押，再做出行政處罰的決定。如果行政處罰涉及罰款，只有當(dāng)相對人履行了罰款才可以取回扣押物。而超出法定期限相對人沒有繳納罰款或不按照行政機關(guān)的要求前來處理，行政機關(guān)經(jīng)過法定程序可以將扣押財物依法拍賣，所得價款上繳國庫。

又如根據(jù)《海關(guān)法》、《中華人民共和國海關(guān)關(guān)于超期未報關(guān)進口貨物、誤卸或者溢卸的進境貨物和放棄進口貨物的處理辦法》的規(guī)定，對于違規(guī)入關(guān)的貨物，海關(guān)有權(quán)暫扣，貨主補交罰款和稅金后方可重新申報入境，如超過三個月未申報的，其進口貨物由海關(guān)提取依法變賣處理。在被扣押財物涉及罰款、滯納金、稅金等需要向扣押機關(guān)繳納金錢的場合，該金錢利益就是公共財產(chǎn)。雖然所有權(quán)人非法取回扣押的財物并不會使行政法律關(guān)系無效，所有權(quán)人向行政機關(guān)繳納金錢的義務(wù)并沒有喪失。但是，若所有人逾期不繳納，行政機關(guān)有權(quán)按照《行政強制法》及其他行政法規(guī)對該財物拍賣，以抵應(yīng)繳納的費用。在這種意義上，公權(quán)力機關(guān)的扣押對于實現(xiàn)國家的財政收入就具有類似擔(dān)保的性質(zhì)。這一公共財產(chǎn)就因所有權(quán)人非法取回扣押物少了一道強有力的保證。

這類案件的犯罪數(shù)額也應(yīng)當(dāng)根據(jù)給被害人造成的財產(chǎn)損失計算，即行為人的金錢給付義務(wù)對應(yīng)的數(shù)額。

如在“張某偽造公章取走暫扣車輛案”中，張某在開卡車?yán)\土方的過程中，因車上裝載的土方超過城市管理法規(guī)所允許的高度，某城管分隊依法將卡車暫扣存于某停車場，同時通知張某只有在繳納人民幣6000元的罰款后，才能將車輛取走。張某為了逃避罰款，找人偽造了城管分隊的公章和取車證明，并登記假名，然后將車取走。事后，張某既沒有繳納罰款，也沒有要求城管分隊退還車輛，直至案發(fā)。張某以偽造的公章和取車證明，使停車場管理員陷入認(rèn)識錯誤，使得張某未交罰款的情況下就取走了車輛。所以張某成立詐騙罪，犯罪數(shù)額為6000元。

在“魏太超盜竊案”中，被告人竊回自己因從事非法營運而被城市公共客運交通管理局扣押的車輛，因非法營運被處以2萬元的罰款，車輛本身價值16580元。罰款數(shù)額高于車輛本身價值，所以給扣押機關(guān)造成的財產(chǎn)損失限于扣押物本身的價值，犯罪數(shù)額以車輛價值計算。在“王彬故意殺人案”中，案件事實中并沒有交代被告人是否具有繳納罰款的義務(wù)，可能因為其實施暴力致看管人員死亡后，扣押機關(guān)就沒有再對其無證駕駛行為作出行政處罰。如果按照正常行政法程序會對被告人處以罰款的話，被告人的行為就應(yīng)當(dāng)評價為搶劫罪。

此外，如果公權(quán)力機關(guān)對扣押物的合法占有并不涉及任何經(jīng)濟利益，如司法機關(guān)根據(jù)民事訴訟法律為了證據(jù)保全或財產(chǎn)保全扣押的財物，對于扣押機關(guān)而言就沒有經(jīng)濟利益，所有權(quán)人非法取回扣押物的行為就不會給扣押機關(guān)造成任何財產(chǎn)損失，不成立財產(chǎn)犯罪。在“趙某甲盜竊案”中，被告人竊回本人所有、被人民法院因依訴前財產(chǎn)保全而扣押的出租車上的零部件，價值2157元。因為沒有給扣押機關(guān)造成財產(chǎn)損失，故不成立盜竊罪。不過，該種行為可能會觸犯分則的其他罪名，如妨害公務(wù)罪、非法處置扣押的財產(chǎn)罪等。如果同時成立財產(chǎn)犯罪和其他罪名，則是想象競合，從一重罪處罰。

第三類案件，所有權(quán)人非法取回租賃給他人的財物，使得占有人即承租人支付了租金卻不能“物得其用”，租金“打了水漂”。如果承租人沒有向出租人支付押金，給承租人帶來的財產(chǎn)損失就是租金。

如行為人將車輛租給他人，約定租賃時間為20天，租金為1萬元，在將汽車交給承租人的第二天行為人便用備用鑰匙偷偷將汽車開回的場合，承租人對汽車享有1萬元的經(jīng)濟價值的支配力，行為人成立盜竊罪，盜竊數(shù)額為1萬元。如果承租人除了租金以外還支付了押金，給承租人帶來的財產(chǎn)損失就是租金以及無法要回來的押金。如“范明輝等盜竊案”中，被告人前后盜竊7輛租賃給他人的汽車，汽車總價值755169元，押金及租金總計98.85萬元。被告人的行為成立盜竊罪，數(shù)額應(yīng)以98.86萬元計算。

第四類案件，所有權(quán)人非法取回交給他人保管的財物，對于占有人即保管人而言并沒有經(jīng)濟損失，所以單獨的取回行為并不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。

需要注意的是，財產(chǎn)損失要根據(jù)行為個數(shù)分別認(rèn)定，而不得將行為人的全部犯罪行為打包起來一股腦地認(rèn)定給被害人造成了一項終局損失，否則就會造成評價不充分。如前所示，實務(wù)中存在如下強有力的觀點，在所有權(quán)人非法取回財物后，以是否要求賠償，作為是否成立財產(chǎn)犯罪的依據(jù)以及認(rèn)定犯罪數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)。亦有學(xué)者對此持支持態(tài)度，認(rèn)為只有當(dāng)所有人盜竊財物后又要求合法占有人賠償財物損失的，才能認(rèn)定具有非法占有目的，進而才可以認(rèn)定為盜竊罪。

但這種見解存在嚴(yán)重缺陷：

首先，行為人具有兩個行為、針對的是兩個對象，所有權(quán)人非法取回財物的行為針對的是對方合法占有的財物；后面隱瞞事實真相，即財物系被自己非法取回，向合法占有人要求贖回財物或者要求賠償，是詐騙行為，針對的是對方所有的金錢。顯然不能將新的詐騙行為及其非法占有目的作為前一盜竊罪的非法占有目的的內(nèi)容。

其次，倘若認(rèn)為只有當(dāng)行為人要求對方賠償財物時，才能認(rèn)定其對盜竊的財物具有非法占有目的，那么，行為人在竊回財物之后才起意要求賠償?shù)?，意味著非法占有目的產(chǎn)生于盜竊既遂之后，不符合行為與責(zé)任同時存在原則。

在“葉文言、葉文語等盜竊案”中，正確的做法是分別來看被告人的行為，案件事實中沒有交代扣押機關(guān)是否享有罰款對應(yīng)的經(jīng)濟利益，如果有的話，被告人的行為首先構(gòu)成盜竊罪，盜竊數(shù)額是罰款的數(shù)額。當(dāng)被告人隱瞞事實真相，以車輛丟失為由向扣押機關(guān)申請賠償，扣押機關(guān)誤以為車輛的丟失與被告人無關(guān)而支付其11.65萬元賠償金，被告人另構(gòu)成詐騙罪，詐騙數(shù)額是賠償金的數(shù)額。兩罪并罰。

在“楊某某盜竊案”中，被告人竊回交給別某某保管現(xiàn)金20300元，后又竊回現(xiàn)金1萬元。當(dāng)別某某告知被告人丟失了1萬元現(xiàn)金后，楊某某主動報警，并表示要讓別某某賠償，后案發(fā)。被告人竊回交由他人保管的財物的行為本身并沒有給保管人造成財產(chǎn)損失，因此這一行為部分不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，其之后隱瞞事實真相，要求保管人賠償?shù)男袨榱順?gòu)成詐騙罪未遂。

綜上，法律-經(jīng)濟財產(chǎn)說可以妥當(dāng)?shù)奶幚硭袡?quán)人非法取回被他人合法占有的財物定性問題，也不會出現(xiàn)財物轉(zhuǎn)移模式下幾種學(xué)說所面臨的定罪困難、處罰失調(diào)、量刑失衡等難題。

四、余論——法律-經(jīng)濟財產(chǎn)說可能的問題

法律-經(jīng)濟財產(chǎn)說也是目前德國司法實踐的態(tài)度。將法律-經(jīng)濟財產(chǎn)說置于整個財產(chǎn)犯罪要規(guī)制的范圍之下，考慮到我國和德國整體上財產(chǎn)犯罪立法規(guī)定的不同，法律-經(jīng)濟財產(chǎn)說的妥當(dāng)性值得進一步反思。

第一，法律-經(jīng)濟財產(chǎn)說可能會造成財產(chǎn)犯罪的處罰漏洞。在德國，“損害他人財產(chǎn)”被明確規(guī)定在詐騙罪的構(gòu)成要件中，盜竊罪則規(guī)定為“以使自己或第三人非法所有為目的，取走他人可移動的物”，所以毫無爭議地，詐騙罪屬于侵犯整體財產(chǎn)的犯罪，盜竊罪屬于侵犯所有權(quán)的犯罪。同時德國刑法對財產(chǎn)的保護在罪名的設(shè)置上更加周延，如所有權(quán)人竊回質(zhì)押物的場合，盡管沒有侵犯所有權(quán)，但行為人成立“取回質(zhì)物罪”（第289條）；對于盜用機動車的行為，盡管沒有侵犯所有權(quán)，但行為人成立“無權(quán)使用交通工具罪”（第248b條）。

但我國詐騙罪、盜竊罪、搶劫罪等財產(chǎn)犯罪都是簡單罪狀，也沒有專門的利益盜竊、取回質(zhì)物等罪名。把法律-經(jīng)濟財產(chǎn)說應(yīng)用于盜竊罪、搶劫罪的認(rèn)定，意味著要求給被害人造成了客觀的經(jīng)濟利益損失，且該經(jīng)濟利益被法律所認(rèn)可，兩者缺一即不成立財產(chǎn)犯罪。那么，盜竊或搶劫他人財物同時留下了該財物應(yīng)當(dāng)價值的現(xiàn)金的行為，因為沒有造成他人客觀的經(jīng)濟利益損失，不成立盜竊罪或搶劫罪。這顯然是有問題的。即便該行為沒有使他人客觀上的經(jīng)濟總量減少，但盜竊罪或搶劫罪不同于詐騙罪，被害人從頭到尾沒有“促成”過損害結(jié)果的發(fā)生。除非所有權(quán)人自己行使處分權(quán)，任何人不得單方將他人的財物處于流通和交換中，否則就會造成“有錢任性”的局面，違背最起碼的財產(chǎn)秩序，所以理論上這類行為有以財產(chǎn)犯罪處罰的必要。更何況，實務(wù)中取得被害人諒解只是量刑環(huán)節(jié)酌定從輕處罰的依據(jù)，不能以推定的被害人承諾否定行為的違法性。

不過，即使一般意義上認(rèn)定盜竊他人財物同時留下了該財物應(yīng)當(dāng)價值的現(xiàn)金的行為成立盜竊罪，也需要進一步說明，財物本身的價值特性可能對結(jié)論有所影響。倘若該場合行為人盜竊的是貨幣、待出售貨物等交換屬性極強烈的財物，就有否定盜竊罪成立的余地，如從他人錢包里盜竊幾張嶄新的鈔票，又放回幾張舊鈔的場合；趁報刊亭老板低頭玩手機之際拿走了擺在架子上的報紙，并留下了相應(yīng)的金錢的場合；酒吧店主認(rèn)為行為人已喝醉而拒絕向其出售啤酒，行為人趁店主不備，從貨架上取走啤酒并留下價款的場合都不會構(gòu)成盜竊罪。

第二，法律-經(jīng)濟財產(chǎn)說還可能導(dǎo)致對財產(chǎn)價值屬性的片面理解。如所周知，財產(chǎn)應(yīng)具有價值，但價值是只要具備使用價值或交換價值（金錢價值）之一即可，還是要求必須被交換價值則存在理論上的爭議。我國傳統(tǒng)理論認(rèn)為，財產(chǎn)價值僅指客觀意義上的經(jīng)濟價值，作為財產(chǎn)犯罪的對象必須具有能夠用客觀的價值尺度衡量的經(jīng)濟效用。但也有見解認(rèn)為，有情感意義的紀(jì)念品、身份證、存折等本身不具有金錢價值但對所有權(quán)人、占有人而言具有一定的使用價值的物品，在社會觀念看來也屬于財產(chǎn)，值得刑法保護。

雖然我國立法規(guī)定大部分財產(chǎn)犯罪要求達到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，意味著犯罪對象必須具有客觀的金錢價值，但特殊形式的盜竊罪以及搶劫罪沒有數(shù)額的要求，按照法律-經(jīng)濟財產(chǎn)說，刑法保護的財產(chǎn)必須具備客觀的金錢價值，以這些行為方式奪取只具有主觀使用價值而沒有客觀金錢價值的物，也不成立相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪。我國司法實務(wù)在處理扒竊、攜帶兇器盜竊、入戶盜竊、多次盜竊的案件時，往往也會鑒定被盜竊的財物的價格，只是不需要達到數(shù)額較大就成立盜竊罪。甚至有的地區(qū)出臺了相關(guān)文件，規(guī)定入戶盜竊、扒竊等方式的盜竊罪也需要數(shù)額達到一定標(biāo)準(zhǔn)。

然而，在當(dāng)今越來越重視個人主體性的社會思潮中，這種做法值得進一步反思。如果說財產(chǎn)的作用就是人主觀意志得以發(fā)揮的物質(zhì)基礎(chǔ)，那么財產(chǎn)的價值首先來自于人主觀上對其賦予什么樣的愿望和用意。交換價值的實現(xiàn)前提也是交換雙方通過互易來滿足自己的需求，在滿足人的需求上，使用價值和交換價值沒有本質(zhì)區(qū)別。對于占有人而言，其占有某不具備交換價值的物帶給他的主觀需求同樣不容小覷。刑法修正案（八）規(guī)定的幾種特殊類型的盜竊罪入罪“去數(shù)額化”，其實已經(jīng)掃除了無法定罪的障礙。不過，主觀需求或說造成的精神困擾如何量化，要保護性達到什么程度時可以入罪，又如何判斷情節(jié)輕重的程度，進而決定量刑輕重，是否會導(dǎo)致定罪量刑都取決于占有人的口供。若把不具有交換價值的“情感物”納入到特殊類型的盜竊罪、搶劫罪中來，這些操作層面的因素也不得不一并納入思考。