民法典的編纂在十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中被正式提出。盡管首先起草民法總則，但為適應(yīng)對外開放不斷深化，作為民法典重要組成部分的涉外民事法律法規(guī)體系也必將納入其中。這對中國國際私法立法也是有益的，因為可以乘民法典編纂之勢在立法精神、指導(dǎo)原則、體系建構(gòu)、制度設(shè)計等方面對《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》)及其他現(xiàn)有國際私法規(guī)范進行修改、完善和整合。眾所周知，最密切聯(lián)系原則是國際私法的核心和靈魂，是在涉外民商事爭議中選擇準(zhǔn)據(jù)法的中流砥柱，被譽為“20世紀(jì)最富有創(chuàng)意、最有價值和最實用的國際私法理論”①，是傳統(tǒng)多邊主義方法在20世紀(jì)最顯著的發(fā)展，當(dāng)今任何一部國際私法法典或國際私法條約，幾乎都不能缺少最密切聯(lián)系原則。②盡管我國在一些法律及司法解釋中也引入了該原則，但無論是在立法層面，還是在司法解釋層面，對該原則的規(guī)定仍存在許多可商榷之處，需要逐步予以完善。

一、最密切聯(lián)系原則在中國之繼受

(一)立法的引入

中國于1985年頒布的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》(以下簡稱《涉外經(jīng)濟合同法》)第5條的規(guī)定，被認(rèn)為是新中國沖突法立法的第一條沖突規(guī)范，也是最密切聯(lián)系原則在新中國立法中的首次亮相，但隨著《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)自1999年10月1日起的施行，《涉外經(jīng)濟合同法》也同時廢止。1986年《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第八章7個直接涉及法律選擇的條款中，有兩個領(lǐng)域——涉外合同和涉外扶養(yǎng)的法律適用規(guī)定了最密切聯(lián)系原則。其中《民法通則》第145條的規(guī)定與《合同法》總則中第126條關(guān)于涉外合同法律適用的規(guī)定、《中華人民共和國海商法》中第269條關(guān)于海事合同法律適用的規(guī)定以及《中華人民共和國民用航空法》中第188條關(guān)于民用航空運輸合同法律適用的規(guī)定基本相同，均體現(xiàn)了中國涉外合同的法律適用以意思自治原則為主、以最密切聯(lián)系原則為輔。然而，這幾部法律由于立法時缺乏協(xié)調(diào)，重復(fù)之處較多，既對司法中法官適用法律造成了不少困惑，也浪費了寶貴的立法資源。

2011年4月1日起施行的《涉外民事關(guān)系法律適用法》，是新中國制定的第一部較為完善、系統(tǒng)的國際私法法規(guī)，體現(xiàn)了我國涉外民事法律關(guān)系規(guī)則的系統(tǒng)化和現(xiàn)代化。該法在法律適用補缺規(guī)定的第2條、多法域國家準(zhǔn)據(jù)法確定的第6條、解決國籍積極沖突的第19條、有價證券準(zhǔn)據(jù)法確定的第39條及合同準(zhǔn)據(jù)法確定的第41條規(guī)定了最密切聯(lián)系原則，使得該原則在該法中占據(jù)一席之地。值得說明的是，在涉外扶養(yǎng)的法律適用中，《涉外民事關(guān)系法律適用法》并未沿著《民法通則》的老路前行，而是摒除了最密切聯(lián)系原則的規(guī)定。筆者認(rèn)為，這是立法的進步。將最密切聯(lián)系原則適用于涉外扶養(yǎng)法律適用領(lǐng)域在世界上絕無僅有，與國際通行做法極不合拍。作為世界上最科學(xué)、最完備、最具有借鑒意義的瑞士1987年12月18日《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法律》雖將最密切聯(lián)系原則以例外條款的形式貫穿始終，③但根據(jù)其第49條的規(guī)定，夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)，則適用1973年10月2日《關(guān)于扶養(yǎng)義務(wù)法律適用的海牙公約》的規(guī)定。當(dāng)然，并非說外國沒有采用的中國也一定不能采用，只是在扶養(yǎng)領(lǐng)域引入最密切聯(lián)系原則存在一定的問題。對被扶養(yǎng)人在法律適用上進行傾斜性的保護，是實質(zhì)正義的體現(xiàn)。為了落實這種“有利于規(guī)則”，最大限度地對弱方當(dāng)事人利益進行保護，設(shè)置特定政策目標(biāo)的結(jié)果選擇規(guī)則即可?！芭c被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律”并不等同于“對被扶養(yǎng)人最有利的法律”，采用最密切聯(lián)系原則來確定涉外扶養(yǎng)的準(zhǔn)據(jù)法，有時對被扶養(yǎng)人未必就是最合適或最好的。國際扶養(yǎng)案件的最大特點是當(dāng)事人的國籍、住所或慣常居所往往分屬不同的國家，即使采納最密切聯(lián)系原則，也會導(dǎo)致最密切聯(lián)系的地點難于確定，使得法官運用最密切聯(lián)系原則可操作性差。為改變此現(xiàn)狀，《涉外民事關(guān)系法律適用法》突出了對弱方即被扶養(yǎng)人利益的保護，這符合各國國際私法以“利益分析”的方法確定扶養(yǎng)法律適用的立法潮流。

(二)司法解釋的補充

我國雖在立法中采納了最密切聯(lián)系原則，但過于原則化和簡單化，缺乏可操作性，并未明確如何確定“最密切聯(lián)系的法律”，甚至于連指導(dǎo)原則也未見一絲的規(guī)定。這種看似“有法”的規(guī)定，卻對法官在實際操作中造成“無法”可依的尷尬局面，不能對司法實踐中沖突法問題的解決提供有效和滿意的指導(dǎo)。中國沖突法立法中最密切聯(lián)系原則的不敷使用導(dǎo)致了司法解釋的衍生，最高人民法院涉及最密切聯(lián)系原則的司法解釋有三個。

在涉外經(jīng)濟合同的法律適用中，盡管1985年《涉外經(jīng)濟合同法》引入了最密切聯(lián)系原則，但該法并未給法院提供一個判斷最密切聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)。為了防止法官的主觀臆斷，最高人民法院針對《涉外經(jīng)濟合同法》于1987年頒布了《最高人民法院關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)。運行十多年后，隨著三大合同法的統(tǒng)一導(dǎo)致的《涉外經(jīng)濟合同法》的廢止，與該法配套的司法解釋《解答》也失去了法律效力。皮之不存，毛將焉附？但需要指出的是，雖然自1999年10月1日起《解答》已不再具有法律效力，但它對于中國涉外合同的法律適用產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

在司法實踐中，由于《民法通則》對諸多重要法律問題尚未規(guī)定，使得司法者對于一些無法可依的涉外民商事案件感到焦慮迷茫、無所適從，對此法律真空現(xiàn)象最高人民法院當(dāng)然不可不察。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《民通意見》)中關(guān)于國籍積極沖突的法律適用、關(guān)于住所積極沖突的法律適用、關(guān)于營業(yè)所積極沖突的法律適用、關(guān)于扶養(yǎng)的法律適用以及關(guān)于多法域國家準(zhǔn)據(jù)法的確定，共5個條文涉及到最密切聯(lián)系原則，其中，涉外扶養(yǎng)的法律適用問題在《民法通則》中已經(jīng)有所規(guī)定，只是《民法通則》中的規(guī)定過于抽象和籠統(tǒng)，《民通意見》的解釋對此進行補充使之具體化，明晰了扶養(yǎng)的范圍及“與被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系”的考量因素。而對于國籍沖突、住所沖突、營業(yè)所沖突及多法域國家準(zhǔn)據(jù)法的確定引入的最密切聯(lián)系原則，卻是《民法通則》中根本未作規(guī)定的，《民通意見》的這種規(guī)定是對立法進行的漏洞補充或者說是對立法缺位所作的填充性或變通性規(guī)定，也即是變相的創(chuàng)造性立法。由于這種司法解釋實質(zhì)上超出了司法者的權(quán)限，混淆了立法與司法的界限，使得學(xué)者們的質(zhì)疑之聲不絕于耳。

自1999年《解答》廢止后的8年時間，關(guān)于涉外合同法律適用的問題主要依據(jù)《民法通則》第145條和《合同法》第126條的規(guī)定，無具體化的司法解釋可依。盡管兩部法律均有最密切聯(lián)系原則的規(guī)定，但條文簡略、可操作性不強是其共有弊端。自2007年8月8日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)打破了8年的沉寂，為法官審理涉外民事或商事合同糾紛案件指明了方向。一方面，設(shè)置了確定17類涉外合同最密切聯(lián)系地的一般標(biāo)準(zhǔn)，而且在這17種推定規(guī)則中，除一般情況下以非支付金錢方作為特征性履行方，從而以其屬人法為準(zhǔn)據(jù)法外，還規(guī)定了特殊的、例外的情形(如國際貨物買賣合同，在特定情形下，買方住所所在地法也可能作為最密切聯(lián)系的法律)；另一方面，為防止特征性履行可能產(chǎn)生的僵化與機械，又設(shè)置了例外條款，④使最密切聯(lián)系原則與特征性履行理論有益結(jié)合，法律適用的確定性與靈活性達到平衡。但是，《規(guī)定》最大的弊端就是對于消費合同和個人受雇傭合同沒有制定任何保護性沖突規(guī)則，對消費者和個人受雇傭者并沒有提供任何特殊的保護，這不符合國際社會保護弱方當(dāng)事人利益的立法趨勢。

二、最密切聯(lián)系原則在中國適用之檢討

(一)對法官自由裁量權(quán)限制不夠

最密切聯(lián)系原則是在口誅筆伐傳統(tǒng)沖突規(guī)范僵固性的吶喊聲中產(chǎn)生的，因而，其必然要體現(xiàn)一定的靈活性，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，以實現(xiàn)個案公正。正如有學(xué)者所言：“法治……只能為我們的行為提供典范，無法在一切場合給予我們明確的解決辦法，于是通過概括性詞句的形式……而經(jīng)常授權(quán)法官對所受理的案件給予他認(rèn)為最公平的處理。”⑤然而，絕對的權(quán)力會導(dǎo)致絕對的腐敗，自由裁量權(quán)如果不被適度限制，就可能造成法官對法律選擇權(quán)的濫用，這與最密切聯(lián)系原則所追求的“法律適用的最適當(dāng)性”背道而馳。中國現(xiàn)行立法與司法解釋中對“法官如何運用自由裁量權(quán)找出客觀上存在的最密切聯(lián)系的法律”的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定過于模糊，對法官自由裁量權(quán)的限制明顯不足，具體表現(xiàn)如下：

第一，最密切聯(lián)系原則分散在多個法律和司法解釋中，使得對自由裁量權(quán)的限制難以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)籌兼顧?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第2條第1款的規(guī)定雖然符合“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的原則，⑥但如果立法者對于現(xiàn)行沖突規(guī)則應(yīng)否繼續(xù)適用不置可否，則會造成新舊沖突規(guī)則并存甚至相互抵觸的局面。例如，關(guān)于涉外扶養(yǎng)關(guān)系的法律適用問題，依照《民法通則》第148條與《涉外民事關(guān)系法律適用法》第29條的規(guī)定并不一致。⑦而《涉外民事關(guān)系法律適用法》第51條只是明確規(guī)定了對于侵權(quán)行為、婚姻關(guān)系的法律適用兩部法律不一致的解決辦法，但對于涉外扶養(yǎng)法律適用沖突的協(xié)調(diào)并未涉及。

第二，未對最密切聯(lián)系原則的適用作出指導(dǎo)性規(guī)定，從而使法官運用該原則時處于一種混沌狀態(tài)，顯現(xiàn)出隨意性和抽象性。具有自由裁量傳統(tǒng)的美國為了克服適用最密切聯(lián)系原則的隨意性，對法官的自由裁量權(quán)也給予適當(dāng)限制，在《第二次沖突法重述》中列舉了七項原則或政策。中國也可以借鑒美國的做法，規(guī)定采用政策與利益的分析，使法官在進行利益分析與政策分析的基礎(chǔ)上進行自由裁量，找出最密切聯(lián)系的法律，以實現(xiàn)個案公正。

第三，未對法官運用最密切聯(lián)系原則設(shè)置應(yīng)當(dāng)考慮的客觀因素，使得法官的自由裁量權(quán)進一步膨脹。目前，除涉外扶養(yǎng)法律適用問題在《民通意見》中規(guī)定了應(yīng)當(dāng)考慮的因素外，其他適用最密切聯(lián)系原則的領(lǐng)域并未設(shè)定需要考量的因素。規(guī)定考量因素的目的就在于指示法官在一般情況下只能在列出的連結(jié)因素當(dāng)中選擇準(zhǔn)據(jù)法，它的作用就是避免法官漫無邊際地濫選法律，其積極意義不言而喻。

第四，例外條款的設(shè)置過于籠統(tǒng)。2007年最高人民法院的司法解釋《規(guī)定》對于合同的法律適用問題，設(shè)置了體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則精神的例外條款。該例外條款實際上是賦予法官存在“更密切聯(lián)系的法律”的情況下可以推翻預(yù)制規(guī)則的權(quán)力，大大增加了法官的自由裁量權(quán)。由于其規(guī)定過于籠統(tǒng)，對于“什么情況才是更密切聯(lián)系”缺乏總體上的指導(dǎo)，這種無任何限制的自由裁量權(quán)難以保證不會出現(xiàn)法官為了私欲推翻既定規(guī)則而尋求一種并非真正意義上的更密切聯(lián)系的法律。

對于缺乏自由裁量傳統(tǒng)、法官處理涉外民商事案件的業(yè)務(wù)水平偏低的中國而言，對法官自由裁量權(quán)限制不夠是中國運用最密切聯(lián)系原則的一個致命弱點。

(二)設(shè)置適用最密切聯(lián)系原則的領(lǐng)域范圍較窄

《涉外民事關(guān)系法律適用法》在法律適用的補缺規(guī)定、多法域國家準(zhǔn)據(jù)法的確定、國籍積極沖突的解決、有價證券準(zhǔn)據(jù)法的確定及合同準(zhǔn)據(jù)法的確定中引入了最密切聯(lián)系原則，但在其他涉外民商事關(guān)系的法律適用中尚未涉及。

第一，對于一般侵權(quán)行為的法律適用未引入最密切聯(lián)系原則。根據(jù)薩維尼的“法律關(guān)系本座說”，侵權(quán)行為的“本座”是侵權(quán)行為地。誠然，在多數(shù)涉外侵權(quán)案件中，適用侵權(quán)行為地法律是合理的，薩維尼在當(dāng)時的社會背景下為涉外侵權(quán)行為設(shè)定的“本座”是符合時代特征的，但若將一種單一機械的公式適用于侵權(quán)領(lǐng)域的所有問題其合理性就值得懷疑了，更何況隨著經(jīng)濟交流合作的不斷擴大，民商事交往的日趨頻繁，這種將所有的民商事法律關(guān)系局限于同一“本座”、指向同一“本座”所屬地法的做法顯得過于絕對化了。由于最密切聯(lián)系原則將實質(zhì)正義作為追求的目標(biāo)，其價值取向是法律適用的靈活性與個案的公正性，因此，該原則的引入在某種程度上可以彌補預(yù)制法規(guī)的先天不足，使其成為法官應(yīng)付各種例外情況的得力工具。再者，從與國際接軌的角度看，美國、英國、德國、日本、瑞士、奧地利等國以及《羅馬Ⅱ規(guī)則》對于一般侵權(quán)行為的法律適用都引入了最密切聯(lián)系原則，這對中國目前立法的改進具有一定的借鑒意義。

第二，對于不當(dāng)?shù)美c無因管理的法律適用未采納最密切聯(lián)系原則?！睹穹ㄍ▌t》與有關(guān)司法解釋對于這兩個領(lǐng)域的法律適用規(guī)則并未涉及。盡管《涉外民事關(guān)系法律適用法》對其缺失予以了彌補，但是并未采納最密切聯(lián)系原則。誠然，不當(dāng)?shù)美c無因管理中的發(fā)生地法律具有諸多優(yōu)點，當(dāng)然必須保留，但是，在涉外不當(dāng)?shù)美c無因管理法律關(guān)系日益復(fù)雜多變的背景下，采用固化、機械的單一規(guī)則解決所有不當(dāng)?shù)美c無因管理的法律適用問題是不切實際的。鑒于此，越來越多的國家的沖突法立法及區(qū)域性國際組織的有關(guān)條約開始將最密切聯(lián)系原則運用到不當(dāng)?shù)美c無因管理的法律適用中去，例如美國、奧地利、德國、日本等國的立法及《羅馬Ⅱ規(guī)則》中的有關(guān)規(guī)定。⑧雖然中國的現(xiàn)行立法并不考慮在不當(dāng)?shù)美c無因管理的法律適用中引入最密切聯(lián)系原則，但在司法實踐中已經(jīng)有個別法官在此領(lǐng)域進行嘗試，如江蘇省蘇州市中級人民法院審理的“DSI公司與迪迅公司不當(dāng)?shù)美m紛案”。⑨這在一定程度上反映了在不當(dāng)?shù)美c無因管理法律適用問題中引入最密切聯(lián)系原則的必要性、可行性與緊迫性。

(三)應(yīng)用規(guī)則推定與自由裁量相結(jié)合的方法不具備一般性

除最高院2007年關(guān)于涉外合同的司法解釋《規(guī)定》應(yīng)用規(guī)則推定指導(dǎo)法官尋找最密切聯(lián)系的法律外，我國沖突法對法官根據(jù)最密切聯(lián)系原則行使的法律選擇權(quán)幾乎沒有任何限制，使其接近于無附帶條件的空白授權(quán)書，其結(jié)果必然是司法實踐中對適用外國法的非理性排斥，不少法院的判決似乎習(xí)慣于在無原則地適用法院地法時把最密切聯(lián)系原則作為幌子，而并不真正去體會該原則背后對各種聯(lián)系與價值的權(quán)衡。也有不少法官基于對確定性的成文規(guī)則的依賴，對最密切聯(lián)系原則的不確定性感到迷茫，由此造成選擇準(zhǔn)據(jù)法時偶然性太大，危害了判決結(jié)果的一致性。⑩這種現(xiàn)狀引起了國際私法學(xué)界的高度重視，由全國國際私法學(xué)術(shù)精英傾力打造的《中華人民共和國國際私法示范法》(以下簡稱《示范法》)，借鑒和吸收了國外先進的立法經(jīng)驗，對于最密切聯(lián)系原則的適用，將推定規(guī)則與自由裁量有益結(jié)合，很好地實現(xiàn)了法律適用的確定性、靈活性及合理性的統(tǒng)一，無論在理論上還是實踐中都具有重要的指導(dǎo)意義。但令人難以琢磨的是，代表中國國際私法立法現(xiàn)代化產(chǎn)物的《涉外民事關(guān)系法律適用法》并未采納《示范法》中的科學(xué)做法，針對最密切聯(lián)系原則，采取了簡單性、概括性、抽象性的法律選擇規(guī)則。筆者認(rèn)為，這是不符合當(dāng)今最密切聯(lián)系原則的“規(guī)范化”趨勢和中國的司法實踐需要的。也許，《涉外民事關(guān)系法律適用法》的起草者是想將規(guī)則推定與自由裁量相結(jié)合寄托于司法解釋，如若這樣，顯然是混淆了立法與司法解釋的界限，是不合時宜的。

(四)對適用最密切聯(lián)系原則的理由論理不足、理解存在偏差

筆者通過對中國法院審判實踐中適用最密切聯(lián)系原則情況的調(diào)查分析，發(fā)現(xiàn)除個別法院法官在處理涉外民商事案件時專業(yè)素質(zhì)較高，能夠在裁判文書中對最密切聯(lián)系原則的運用作出細(xì)膩、正確的分析外，大部分法院在司法實踐中運用最密切聯(lián)系原則仍存在論理不足、理解偏差的問題，出現(xiàn)分析不妥、解釋不當(dāng)?shù)默F(xiàn)象。常見的問題有兩種：

第一，混淆了管轄權(quán)規(guī)范與法律適用規(guī)范。例如，在達飛輪船有限公司與山東省東方國際貿(mào)易股份有限公司無正本提單放貨糾紛案中，(11)將案件由中國法院管轄并在中國法院審理作為確定最密切聯(lián)系的因素來考慮是非常不妥的，因為管轄權(quán)事項與法律適用無論在英美法系還是大陸法系都視為兩個相對獨立的法律問題，案件由一國法院管轄并在該國法院審理并不必然導(dǎo)致適用該國法律。受案法院沒有認(rèn)識到管轄權(quán)規(guī)范與法律適用規(guī)范之間的區(qū)別，將二者混為一談。

第二，重連結(jié)點的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)輕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。在司法實踐中，中國法院一般是通過計算連結(jié)點的數(shù)量確定最密切聯(lián)系地，而且法官首先看案件是否與中國有最密切聯(lián)系。(12)實際上最密切聯(lián)系原則的精髓卻在于聯(lián)系因素的質(zhì)量，即案件的“重力中心”或“最重要聯(lián)系”的所在地，法院在運用該原則過程中需要就聯(lián)系因素對案件事實構(gòu)成和法律適用的影響作出令人信服的論證，從而為最終確定準(zhǔn)據(jù)法提供判決理由。

三、《民法典》(涉外篇)中的最密切聯(lián)系原則之優(yōu)化

根據(jù)中國國情以及最密切聯(lián)系原則在各國國內(nèi)立法及國際條約中采納的發(fā)展趨勢，筆者認(rèn)為，對于《涉外民事關(guān)系法律適用法》一般規(guī)定中的第2條及涉及合同法律適用的第41條進行修改完善，將最密切聯(lián)系原則條款嵌入一般侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?、無因管理的法律適用中。

(一)一般規(guī)定

最密切聯(lián)系原則有“糾偏”和“補缺”兩種功能。所謂“糾偏”是指固定的沖突規(guī)則指引的法律不能體現(xiàn)公平正義時，由法官予以推翻該既定規(guī)則，適用一個與案件和當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律。所謂“補缺”是指對于法律中沒有規(guī)定的法律關(guān)系的法律適用問題，由法官根據(jù)最密切聯(lián)系原則自由裁量尋求準(zhǔn)據(jù)法。如果在總則中或者一般規(guī)定中使最密切聯(lián)系原則發(fā)揮“糾偏”作用，則意味著法官可以自由裁量對于分則中的具體法律適用規(guī)則指引的準(zhǔn)據(jù)法予以推翻。對于缺乏自由裁量傳統(tǒng)的中國來說，既不能把法律選擇的確定性變成了僵固性，也不能把法律選擇的適當(dāng)性變成了隨意性?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》不是將最密切聯(lián)系原則置于法律選擇基本原則的高度，使其發(fā)揮“糾偏”功能，而是對所有具體沖突規(guī)則中未加規(guī)定的法律關(guān)系的“補缺”，這是非常值得肯定的。

然而，不容忽視的是，除了《涉外民事關(guān)系法律適用法》不能將新型、特殊的民商事關(guān)系全部囊括其中，在根據(jù)具體沖突規(guī)范尋求準(zhǔn)據(jù)法的過程中，還可能會出現(xiàn)準(zhǔn)據(jù)法落空的情形：(1)依沖突規(guī)范連結(jié)點指向的國家或地區(qū)不存在調(diào)整該民商事關(guān)系的法律規(guī)范；(2)依沖突規(guī)范援引的法律因違反法院地國的公共秩序而被排除；(3)依沖突規(guī)范援引的外國國家或者地區(qū)法律的內(nèi)容窮盡各種途徑無法查明。對于上述情況，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定，應(yīng)適用我國法律替代。根據(jù)我國的沖突規(guī)范，某涉外民商事糾紛應(yīng)由某外國法解決，由于該外國法律未作規(guī)定就必然轉(zhuǎn)向國內(nèi)法是值得商榷的。在所有情形下，由于援引的法律因違反法院地國的公共秩序被排除，轉(zhuǎn)而適用國內(nèi)法也過于絕對化。在外國法不能查明的情況下，完全代之以國內(nèi)法也并非上佳之選。對于上述準(zhǔn)據(jù)法落空的情形，可以考慮轉(zhuǎn)而適用最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律，因為“選擇法律不是最終目的，國際民商事法律關(guān)系得到最合理、最公正的調(diào)整才是最后的需要”，(13)而最密切聯(lián)系原則所蘊含的個案公正的價值取向及靈活的特性是完全可以勝任的。它可以作為預(yù)備役隨時應(yīng)招沖鋒陷陣，以解決準(zhǔn)據(jù)法落空的問題，使司法活動成為短暫立法活動的邏輯延伸。

欲使最密切聯(lián)系原則更好地發(fā)揮補缺作用，且使法官適用該原則時能得到一定的指導(dǎo)，其具體到“一般規(guī)定”或“總則”中建議條款如下：

第×條

同《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條第2款(14)

如果根據(jù)本法規(guī)定的沖突規(guī)則指引的法律不存在調(diào)整該涉外民事關(guān)系的法律規(guī)范，或者適用根據(jù)本法規(guī)定的沖突規(guī)則指引的法律結(jié)果違反中華人民共和國的公共秩序，或者根據(jù)本法規(guī)定的沖突規(guī)則指引的外國國家或地區(qū)的法律無法查明，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。

第×條

適用最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)遵循以下指導(dǎo)原則：所涉各國的法律觀念；法院地及其他利害關(guān)系地的相關(guān)政策；當(dāng)事人的正當(dāng)期望；判決結(jié)果的確定性、可預(yù)見性、一致性等。

(二)合同的法律適用

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條將特征性履行理論與最密切聯(lián)系原則并行規(guī)定，(15)是很值得商榷的。措辭中的“或者”二字意味著法官既可以按照特征性履行理論來尋找準(zhǔn)據(jù)法，也可以在最密切聯(lián)系原則的指導(dǎo)下綜合各種因素自由裁量解決法律適用問題。如果特征性履行理論不在最密切聯(lián)系原則的軌道內(nèi)運行，與最密切聯(lián)系原則平起平坐，就難以脫離機械、刻板的弊端，就重新回到法律關(guān)系本座說的老路上去，成為毫無意義的教條。事實上，特征性履行理論只是將最密切聯(lián)系原則適當(dāng)具體化、固定化、可操作化的一個重要方法，是向法官指明通向最密切聯(lián)系連結(jié)點的一個方向，是確定最密切聯(lián)系地的標(biāo)準(zhǔn)之一，卻不是惟一的標(biāo)準(zhǔn)，更不是一個教條來代替最密切聯(lián)系原則或者置于比最密切聯(lián)系原則更高地位的萬用鑰匙。(16)特征性履行理論最終離不開最密切聯(lián)系原則的指導(dǎo)和補充，其脫離了最密切聯(lián)系原則就如同魚兒離開了水，難以生存。

筆者認(rèn)為，我國涉外合同的法律適用應(yīng)采用“意思自治原則+最密切聯(lián)系原則+特征性履行理論+例外條款”的模式。意思自治是首要原則，如果雙方當(dāng)事人未達成選法合意，最密切聯(lián)系原則才會補充適用。由于單純適用最密切聯(lián)系原則具有較大的隨意性，因而必須結(jié)合特征性履行理論，使最密切聯(lián)系原則相對有一定的確定性與可操作性。而單純依特征性履行理論又過于僵化，無異于將法官囿于固定的傳統(tǒng)模式，不能對個案中的特殊情況予以考慮。因此，應(yīng)在最后設(shè)置一個例外條款，授權(quán)法官在極其特殊情況下為了個案公正可以偏離既定規(guī)則，以實現(xiàn)法律的公正價值。盡管特征性履行理論的一般性推定標(biāo)準(zhǔn)能夠適用于大多數(shù)國際合同，但該標(biāo)準(zhǔn)對于某些特殊合同明顯不宜適用。因而，為了彌補一般推定標(biāo)準(zhǔn)無法兼顧實質(zhì)正義的缺陷，針對個別合同便需要另行制定例外的法律適用規(guī)則，這些合同是消費者合同、勞動合同及不動產(chǎn)合同?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》只對消費者合同及勞動合同作出了特殊規(guī)定，卻對不動產(chǎn)合同置若罔聞。對于不動產(chǎn)合同，特征性履行理論也無用武之地。不動產(chǎn)合同適用不動產(chǎn)所在地法已經(jīng)成為大多數(shù)國家認(rèn)可的法律適用原則。各國統(tǒng)治者從維護本國利益出發(fā)，總是希望以自己的法律來調(diào)整與支配位于本國境內(nèi)的與物有關(guān)的法律關(guān)系。法院若不適用不動產(chǎn)所在地法作出判決，則很可能得不到不動產(chǎn)所在地國家或者地區(qū)的承認(rèn)與執(zhí)行。因而，不動產(chǎn)所在地法是對當(dāng)事人利益的最有效保障。

根據(jù)上述分析，筆者建議，合同法律適用中的最密切聯(lián)系原則可以作如下規(guī)定：

第×條

法律選擇的意思自治(17)

第×條

未選擇法律時應(yīng)適用的法律

1.合同當(dāng)事人沒有選擇或者對選擇法律未達成合意的，適用與合同有最密切聯(lián)系的法律。雙方當(dāng)事人的國籍、經(jīng)常居所地、營業(yè)地、合同締結(jié)地、合同履行地、標(biāo)的物所在地等是確定最密切聯(lián)系的法律應(yīng)考慮的連結(jié)因素。

2.前款情況，推定承擔(dān)特征性履行的一方當(dāng)事人的經(jīng)常居所地法(該當(dāng)事人有與該合同關(guān)系有關(guān)的營業(yè)所時，該營業(yè)所所在地法；該當(dāng)事人有與該合同關(guān)系有關(guān)的位于不同法域的兩個以上營業(yè)所時，其主要營業(yè)所所在地法)為與該合同關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。但如果不能確定合同特征性履行方，則本款不予適用。

3.如果所有情況表明，合同顯然與本條第2款所指國家或者地區(qū)以外的另一國家或者地區(qū)有實質(zhì)性更密切聯(lián)系，則適用該另一國家或者地區(qū)的法律。

4.下列合同不得適用本條第2款進行推定，其法律適用規(guī)則如下：

(1)消費者合同……(18)

(2)勞動合同……(19)

(3)不動產(chǎn)合同，適用不動產(chǎn)所在地法律。

(三)一般侵權(quán)行為的法律適用

在傳統(tǒng)沖突法的理論和實踐中，侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法。然而，隨著國際民商事交往的范圍不斷擴大，交通、科技的迅速發(fā)展，出現(xiàn)了新型的侵權(quán)行為，使侵權(quán)行為地法在有些情況下顯得捉襟見肘、力不從心。對此，我們當(dāng)然不能墨守侵權(quán)行為一定適用侵權(quán)行為地法的成規(guī)。最密切聯(lián)系原則本身所蘊含的公平正義價值使其完全能夠勝任其中。當(dāng)然，不容忽視的問題是最密切聯(lián)系原則過于靈活的特性會導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)無限擴大。因此，中國在一般侵權(quán)行為中運用最密切聯(lián)系原則應(yīng)以例外條款的形式出現(xiàn)，即只有出現(xiàn)明顯地實質(zhì)上更密切聯(lián)系的法律的極其特殊情況時，才可推翻侵權(quán)行為地法。而且針對中國缺乏自由裁量傳統(tǒng)以及法官處理涉外案件素質(zhì)偏低的現(xiàn)實情況，可以列舉國籍、經(jīng)常居所地、營業(yè)地等需要考慮的連結(jié)因素。

對于一般侵權(quán)行為的法律適用，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條的重大突破是引入了意思自治原則，(20)允許當(dāng)事人在涉外侵權(quán)領(lǐng)域合意選擇法律，但令人遺憾的是，卻未規(guī)定最密切聯(lián)系原則，而且將當(dāng)事人的意思自治規(guī)定在侵權(quán)行為地法律、共同經(jīng)常居所地法律之后，實為不妥。從邏輯上看，作為主觀性連結(jié)因素的意思自治，是應(yīng)該放在作為客觀連結(jié)因素的侵權(quán)行為地、共同經(jīng)常居所地之前的。這樣既詮釋了意思自治的真正內(nèi)涵，又提高了法官的斷案效率。意思自治原則之后，若當(dāng)事人選擇法律不能達成合意，應(yīng)該規(guī)定侵權(quán)行為地法原則。在多數(shù)情況下，適用侵權(quán)行為地法是合理的，也是能夠體現(xiàn)公平正義的，然而為了不使法律適用規(guī)則絕對固化，為了應(yīng)對特殊情形，在關(guān)上所有門的同時應(yīng)打開一扇窗，即在侵權(quán)行為地法之后設(shè)置體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則精神的例外條款。需要說明的是，共同經(jīng)常居所地法律可以看做是確定最密切聯(lián)系的法律的方法之一，即并入最密切聯(lián)系的考量因素中，不宜再單獨規(guī)定。具體條文設(shè)計如下：

第×條

侵權(quán)行為，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律。

第×條

如果侵權(quán)行為的當(dāng)事人未達成合意，適用侵權(quán)行為地法律。

第×條

侵權(quán)行為的全過程表明當(dāng)事人的國籍、經(jīng)常居所地、營業(yè)地及其它連結(jié)點的聚集地與侵權(quán)事件有實質(zhì)性更密切聯(lián)系的，適用該地法律。

(四)不當(dāng)?shù)美o因管理的法律適用

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第47條對于不當(dāng)?shù)美?、無因管理準(zhǔn)據(jù)法的確定采用了意思自治原則、共同經(jīng)常居所地法原則及行為地法原則，(21)但卻沒有引入最密切聯(lián)系原則。將意思自治原則引進不當(dāng)?shù)美?、無因管理法律適用領(lǐng)域是立法的進步，可以相對提高法律適用的可預(yù)見性，節(jié)約司法資源，提高爭議解決效率。共同的屬人法原則也容易為雙方當(dāng)事人所接受，但可以看做是確定最密切聯(lián)系的法律的方法之一，即被包含在最密切聯(lián)系的考量因素中，不宜再單獨規(guī)定。不當(dāng)?shù)美o因管理發(fā)生地法律是一條傳統(tǒng)的沖突規(guī)則，其存在理由主要是不當(dāng)?shù)美?、無因管理涉及發(fā)生地國的公共秩序、社會道德風(fēng)尚和法律觀念，所以應(yīng)予保留。

然而，對于不當(dāng)?shù)美姆蛇m用，不容忽視的是不當(dāng)?shù)美l(fā)生地本身就是一個模糊的概念，其涵蓋不當(dāng)?shù)美鹨蛐袨榘l(fā)生地、損害發(fā)生地、利益發(fā)生地三種情況，而且這三者都存在不易確定的問題。對于無因管理，適用管理行為發(fā)生地法這一硬性沖突規(guī)范，有時不易操作，有時不盡合理，如管理行為跨越數(shù)個國家，則很難確定管理行為發(fā)生地法。當(dāng)然，不當(dāng)?shù)美?、無因管理發(fā)生地法律是通過長期的實踐發(fā)展而來的，其中包含著許多合理的成分，我們不能徹底拋棄，但是對于紛繁多樣的個案難以保證發(fā)生地法律在任何情況下都能伸張正義。面對極其復(fù)雜、日益多變的國際民商事法律關(guān)系，有一點是確定無疑的，即幻想以某一確定不變的沖突規(guī)范一勞永逸地解決其法律適用問題，是不現(xiàn)實、也是不可能的。(22)因而，必須融入具有一定靈活性的法律適用規(guī)則。也就是，在具體法律選擇規(guī)則之后設(shè)置體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則精神的例外條款，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，以應(yīng)對例外情況的出現(xiàn)。

綜上分析，立法建議如下：

第×條

不當(dāng)?shù)美?、無因管理，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律。

第×條

如果不當(dāng)?shù)美o因管理當(dāng)事人未達成合意，適用不當(dāng)?shù)美?、無因管理發(fā)生地法律。

第×條

不當(dāng)?shù)美?、無因管理行為的全過程表明當(dāng)事人的國籍、經(jīng)常居所地、營業(yè)地及其它連結(jié)點的聚集地與不當(dāng)?shù)美o因管理事件有實質(zhì)性更密切聯(lián)系的，適用該地法律。

總之，最密切聯(lián)系精神是現(xiàn)代化的沖突法立法之特質(zhì)。(23)最密切聯(lián)系原則在晚近各國沖突法立法中已經(jīng)由傳統(tǒng)領(lǐng)域向其他領(lǐng)域滲透，幾乎在任何一種法律關(guān)系或者法律問題的法律適用規(guī)則中都能或明或隱地看到最密切聯(lián)系原則的影子，其表現(xiàn)出強大的生命力。對于這一其他制度無法取代的寶貴資源，我國應(yīng)在將來《民法典》的涉外篇中予以完善，相信經(jīng)過精心培育和修剪，最密切聯(lián)系原則之樹一定常青。

①賴來焜：《當(dāng)代國際私法學(xué)之構(gòu)造論》，神州圖書出版有限公司2001年版，第591頁。

②宋曉：《當(dāng)代國際私法的實體取向》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第117-118頁。

③瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法律》第15條規(guī)定：“(1)從全部情事來看，案件顯然與本法所指定的法僅有很松散的聯(lián)系，而與另一法有密切得多的聯(lián)系的，本法所指定的法即例外地不予適用。(2)在當(dāng)事人已進行法律選擇的情形下，前款規(guī)定不予適用?！标愋l(wèi)佐：《比較國際私法》，法律出版社2012年版，第258頁。

④《規(guī)定》第5條最后規(guī)定：“如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律?！?/p>

⑤[法]勒內(nèi)·達維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1986年版，第2頁。

⑥《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條第1款規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

⑦《民法通則》第148條規(guī)定：“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律?！薄渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第29條規(guī)定：“扶養(yǎng)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律。”

⑧英美法系國家不存在不當(dāng)?shù)美c無因管理制度，而是將其納入到返還請求權(quán)中給予救濟。根據(jù)美國《第二次沖突法重述》第211條的規(guī)定，在確定返還請求權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法時，徹底拋棄傳統(tǒng)的法律適用規(guī)則，而采用個案分析法，賦予法官較大的自由裁量權(quán)，允許法官在處理案件時根據(jù)每個案件的實際情況，綜合考察有關(guān)連結(jié)點，并注意國際私法的基本目標(biāo)，選擇與返還請求權(quán)有最密切聯(lián)系的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。根據(jù)1979年生效的《奧地利聯(lián)邦國際私法》第1條、第46條、第47條的規(guī)定，奧地利是將不當(dāng)?shù)美l(fā)生地法或事務(wù)管理地法與最密切聯(lián)系原則相結(jié)合。德國《民法典施行法》、日本《法律適用通則法》及《羅馬Ⅱ規(guī)則》是以例外條款的形式在不當(dāng)?shù)美c無因管理的法律適用中引入最密切聯(lián)系原則。

⑨本案判決書中指出：“DSI公司依《中華人民共和國民法通則》第九十二條之規(guī)定向本院提起訴訟，迪訊公司對適用中國法律處理本案亦未有異議，而且根據(jù)DSI公司訴稱，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美畟拿芮新?lián)系地即不當(dāng)?shù)美l(fā)生地也在中國，故本案的處理應(yīng)適用中國法律。”由于當(dāng)時立法對于不當(dāng)?shù)美姆蛇m用問題未作規(guī)定，法院依據(jù)不當(dāng)?shù)美拿芮新?lián)系地確定準(zhǔn)據(jù)法即是無奈之舉，也是上佳之選。參見(2002)蘇中民三初字第023號民事判決書。

⑩參見郭玉軍、徐錦堂：《從統(tǒng)計分析看我國涉外民商事審判實踐的發(fā)展》，載黃進、肖永平、劉仁山主編：《中國國際私法與比較法年刊》(第十一卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第145-148頁。

(11)二審法院認(rèn)為，本案是一起涉外海上貨物運輸合同糾紛，達飛輪船有限公司與山東省東方國際貿(mào)易股份有限公司在提單中未約定法律適用條款，在本案的審理過程中，雙方對本案法律適用亦未達成一致意見。從法律適用的連結(jié)點分析，本案當(dāng)事人達飛輪船有限公司是法國法人，山東省東方國際貿(mào)易股份有限公司是中國法人；提單簽發(fā)地在中國，履行地在俄羅斯；提單項下的貨物起運地在中國，交付地在俄羅斯。尤其是中華人民共和國法院依法對本案取得管轄權(quán)，本案在中華人民共和國法院進行審理。因此，中國是與本案有最密切聯(lián)系的國家，根據(jù)《民法通則》第145條第2款的規(guī)定，本案應(yīng)適用中華人民共和國法律。參見山東省高級人民法院(2002)魯民四終字第20號民事判決書。

(12)肖永平：《法理學(xué)視野下的沖突法》，高等教育出版社2008年版，第466頁。

(13)沈涓：《合同準(zhǔn)據(jù)法理論的解釋》，法律出版社2000年版，第113頁。

(14)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條第2款規(guī)定：“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律?！?/p>

(15)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！?/p>

(16)參見馬志強：《正確適用最密切聯(lián)系原則的理論構(gòu)想》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2015年第5期，第75頁。

(17)由于意思自治原則不是本文討論的重點，因此不作詳細(xì)論證。

(18)規(guī)定同《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條。

(19)規(guī)定同《涉外民事關(guān)系法律適用法》第43條。

(20)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條規(guī)定：“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！?/p>

(21)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第47條規(guī)定：“不當(dāng)?shù)美o因管理，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用不當(dāng)?shù)美o因管理發(fā)生地法律?！?/p>

(22)霍政欣：《不當(dāng)?shù)美膰H私法問題》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第255頁。

(23)劉想樹：《論最密切聯(lián)系的司法原則化》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第3期，第132頁。