隨著民法總則制定工作的展開，舉世矚目的民法典編纂工作已經(jīng)進(jìn)入到實質(zhì)階段。民法總則作為民法典的奠基部分，主要包括普遍適用于民商法各個部分的基本規(guī)則，它統(tǒng)領(lǐng)整個民商事立法，因而構(gòu)成民法典中最基礎(chǔ)、最通用，同時也是最抽象的部分。①目前，《中華人民共和國民法總則(草案)》(以下簡稱《民法總則草案》)已經(jīng)全國人大常委會第一次審議，并公開征求意見，這是完善我國民商事法律體系、推動法治體系建設(shè)的重要步驟。本文擬結(jié)合草案的規(guī)定，就民法總則的制定談幾點意見。

一、民法總則的制定是完善法律體系的重要步驟

“法與時轉(zhuǎn)則治”。雖然我國已經(jīng)頒行《民法通則》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等重要的民事法律，中國特色社會主義法律體系也已經(jīng)初步形成，基本涵蓋了社會經(jīng)濟(jì)生活的主要方面，但我國社會主義法律體系需要與時俱進(jìn)，不斷完善。民法總則的制定正是完善法律體系的重要步驟。

民法總則的制定重新開啟了我國民法典的編纂進(jìn)程，并將極大地推進(jìn)民事立法的體系化過程。法典化就是體系化，民法總則的制定不僅揭開了新一輪民法典編纂的序幕，而且使整個民事立法體系更加和諧，更富有內(nèi)在的一致性。②此次公布的《民法總則草案》，共11章186條，基本上涵蓋了民法總則的全部內(nèi)容。長期以來，由于沒有民法典，尤其是缺乏民法總則，導(dǎo)致我國民事立法始終缺乏體系性和科學(xué)性，不利于充分發(fā)揮民法在調(diào)整社會生活、保障司法公正等方面的功能。一方面，從價值體系而言，價值體系也稱為內(nèi)在體系，包括指引和支撐民法典體系的民法典價值的邏輯結(jié)構(gòu)。由于缺乏民法典，民法的價值體系始終未能有效建立。例如，《民法通則》與《合同法》就合同效力的規(guī)定，存在明顯的沖突。這就表明，各個民事立法所認(rèn)可的內(nèi)在價值和原則并不具有一致性。而民法總則的制定確立了普遍適用于各個民事立法的基本價值和原則，③消除了各個法律相互之間的沖突和矛盾，這有利于使民事立法體系更加和諧一致。通過編纂民法典，可以將民法的價值與理念貫穿于整個法典的始終，④對于不同部分的價值導(dǎo)向進(jìn)行整體性梳理，將會對我國改革起到引導(dǎo)、促進(jìn)、保障作用。除自愿、平等、公平和誠實信用原則外，《民法總則草案》在基本原則中首次規(guī)定“綠色原則”，即從事民事活動應(yīng)保護(hù)環(huán)境、節(jié)約資源，并在《民法總則草案》第160條第1款增加了“修復(fù)生態(tài)環(huán)境”這種新的責(zé)任承擔(dān)方式，明確了民事法律的適用規(guī)則。另一方面，從制度體系來看，制度體系又稱為外在體系，包括了“從單純的字母或者數(shù)字排序，到根據(jù)所規(guī)定事項而進(jìn)行的教條式抽象，最后發(fā)展為一個完善、復(fù)雜和富有系統(tǒng)性特征的秩序，這是一個嚴(yán)格的邏輯—公理式演繹過程。”⑤由于缺乏民法總則，民法典的制度體系始終是不完整的，民商事法律缺乏基本法律規(guī)則將其統(tǒng)合起來。

在民法典中，民法總則是統(tǒng)領(lǐng)整個民法典并且普遍適用于民商法各個部分的基本規(guī)則，民法總則的制定，基本確立了民法典的體系安排，這對于妥當(dāng)協(xié)調(diào)民法總則與民法典分則的關(guān)系具有重要意義。民法是權(quán)利法，民法典的體系構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以民事權(quán)利為中心展開。⑥以權(quán)利為構(gòu)建法典體系主線的思路最初起源于自然法學(xué)派，而潘德克頓學(xué)派的代表人物，如沃爾夫等人，也進(jìn)一步發(fā)展了這種理念。一些大陸法系民法典，如《德國民法典》《日本民法典》，實際上都是以權(quán)利為中心而構(gòu)建的。我國民法典的制定應(yīng)當(dāng)積極借鑒國外民法典的編纂經(jīng)驗，即將民事權(quán)利作為民法典體系構(gòu)建的中心。民法典總則關(guān)于民事權(quán)利體系的規(guī)定是民法典分則體系構(gòu)建的基礎(chǔ)，民法典總則應(yīng)當(dāng)重點規(guī)定民事主體、客體、法律行為及民事責(zé)任的一般規(guī)則，而分則體系則應(yīng)當(dāng)以各項具體的民事權(quán)利(物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán))以及保障民事權(quán)利的責(zé)任制度為中心而展開。民法總則將系統(tǒng)全面地確認(rèn)和保護(hù)各項民事權(quán)利，構(gòu)建民事權(quán)利體系，注重保障人的人格尊嚴(yán)，弘揚私法自治，強(qiáng)化私權(quán)保障理念。這不僅奠定了民法典分則制度設(shè)計的基本格局，而且也為整個民事立法的發(fā)展確定了制度基礎(chǔ)。然而，《民法總則草案》用兩條對人格權(quán)作出了概括規(guī)定，具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)留待分則去規(guī)定。但從目前的分則制定計劃來看，立法機(jī)關(guān)并沒有將人格權(quán)作為民法典分則獨立的一編，這種做法與草案的體系設(shè)計存在沖突和矛盾。事實上，《民法通則》在第五章第四節(jié)專門對人身權(quán)作出了規(guī)定，第一次集中規(guī)定了人身權(quán)，從而使《民法通則》被譽(yù)為“民事權(quán)利宣言書”。《民法通則》并沒有在主體制度中規(guī)定人身權(quán)，而是將人身權(quán)與主體制度區(qū)別開，作為一種與物權(quán)、債權(quán)相并列的民事權(quán)利加以規(guī)定，這也是我國民事立法的重要經(jīng)驗。我國未來民法典應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保持這一經(jīng)驗，以獨立的一編規(guī)定人格權(quán)，從而強(qiáng)化對人格權(quán)的保護(hù)。

民法總則的制定連接了民法和商法之間的關(guān)系，它將統(tǒng)領(lǐng)整個民商事立法。我國歷來采民商合一的立法體例，此種做法符合我國的現(xiàn)實需要，也順應(yīng)了世界民事立法的發(fā)展趨勢。民法總則將繼續(xù)秉持民商合一的傳統(tǒng)，總則的制定將為各項商事特別法提供基本的法律依據(jù)，構(gòu)建一個民商統(tǒng)一、和諧一致的私法秩序。⑦這也有利于明確民法總則與商事特別法之間一般法與特別法的關(guān)系。民法總則貫徹民商合一的原則，具體體現(xiàn)為：第一，在調(diào)整對象上，民法總則統(tǒng)一調(diào)整平等主體之間的民事關(guān)系，而沒有區(qū)分民事關(guān)系與商事關(guān)系，這就表明，它應(yīng)當(dāng)普遍適用于所有平等主體之間的關(guān)系。民法總則應(yīng)當(dāng)是所有民事法律關(guān)系的一般性規(guī)則，可以說是私法的“基本法”。⑧第二，確定了民事活動的基本原則，包括平等、自愿、公平、誠實信用、保護(hù)生態(tài)環(huán)境、遵守法律和公序良俗等原則，這些原則不僅是民事活動的基本準(zhǔn)則，其同樣適用于商事關(guān)系。第三，構(gòu)建了統(tǒng)一的民事主體、民事法律行為、代理、時效制度，而沒有按照民商分立模式區(qū)分民事主體和商事主體，也沒有區(qū)分民事法律行為與商事法律行為、民事代理和商事代理、民事時效和商事時效。尤其是在法律行為領(lǐng)域，將商行為統(tǒng)一納入民事法律行為的調(diào)整范圍；在法人和非法人組織領(lǐng)域，也將商主體納入調(diào)整范圍。第四，構(gòu)建統(tǒng)一的民事責(zé)任制度，對不履行和不完全履行民事義務(wù)的行為，建立統(tǒng)一的責(zé)任制度，對受害人進(jìn)行統(tǒng)一救濟(jì)。在民法總則頒行后，公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、保險、破產(chǎn)等傳統(tǒng)商事領(lǐng)域也應(yīng)受民法總則指導(dǎo)，民法總則應(yīng)當(dāng)可以統(tǒng)一適用于所有民商事關(guān)系，統(tǒng)轄商事特別法。⑨在法律適用上，按照特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)先適用特別法，再適用民法總則。民法總則的制定本身是民商事法律體系化的根本標(biāo)志，在民法總則的統(tǒng)轄下，所有的民商事法律規(guī)則形成了統(tǒng)一的體系。⑩這有利于維護(hù)市場秩序和交易安全，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。當(dāng)然，《民法總則草案》在貫徹民商合一立法體例方面也存在一定不足，因為從其規(guī)定來看，其主要是以自然人為藍(lán)本設(shè)計相關(guān)的規(guī)則，對商事主體的特殊性關(guān)注不夠，這也會影響民法總則規(guī)則對商事立法統(tǒng)轄作用的發(fā)揮。

民法總則的制定也有利于補(bǔ)充和完善我國現(xiàn)行立法中關(guān)于民法總則的規(guī)則。民法總則要總結(jié)《民法通則》制定和實施中的經(jīng)驗，保持法律適用的穩(wěn)定性和可預(yù)期性。當(dāng)然，這并不意味著要全盤照搬《民法通則》的內(nèi)容。畢竟經(jīng)過改革開放三十多年的發(fā)展，社會生活發(fā)生了巨大變化，民法總則在制定中必須與時俱進(jìn)，因此，民法總則在內(nèi)容設(shè)計上需要對《民法通則》進(jìn)行一定變通。從《民法總則草案》的規(guī)定來看，其對《民法通則》的規(guī)定進(jìn)行了如下補(bǔ)充和完善：第一，在《民法通則》的基礎(chǔ)上完善了總則體系?！睹穹ㄍ▌t》不是按總則的立法思路制定的，《民法總則草案》共11章，包括基本原則、自然人、法人、非法人組織、民事權(quán)利、民事法律行為、代理、民事責(zé)任、訴訟時效和除斥期間、期間的計算、附則，這就科學(xué)構(gòu)建了民法總則的制度體系。第二，及時修正了《民法通則》中一些規(guī)定明顯過時的規(guī)則(如關(guān)于聯(lián)營等方面的規(guī)定)，或者一些已經(jīng)被實踐檢驗為明顯錯誤的內(nèi)容(如規(guī)定欺詐導(dǎo)致民事法律行為無效的規(guī)定)?！睹穹倓t草案》在《民法通則》規(guī)定的基礎(chǔ)上，對胎兒的權(quán)益、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)、個人信息數(shù)據(jù)等進(jìn)行了保護(hù)，這有利于保持民法典規(guī)則與時俱進(jìn)，從而保持其時代性。第三，確立了普遍適用于各個民事立法的基本價值和原則，確立了各民事立法所普遍遵循的規(guī)則，消除了各個法律相互之間的沖突和矛盾。對于《民法通則》中的不合理規(guī)則和概念也予以合理化，例如，《民法通則》規(guī)定的“民事法律行為”和“民事行為”被統(tǒng)一規(guī)定為“民事法律行為”。第四，細(xì)化了《民法通則》中過于概括的規(guī)則，并對一些規(guī)則進(jìn)行了補(bǔ)充完善。例如，《民法總則草案》增加了非法人組織、意思表示、隱名代理的一般性規(guī)定；完善了民事法律行為的效力規(guī)則，對惡意串通、重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平等行為的無效、撤銷等問題分別作出修改；完善了表見代理規(guī)則；增加不適用訴訟時效請求權(quán)的例外規(guī)定，完善訴訟時效的相關(guān)規(guī)則。當(dāng)然，《民法總則草案》關(guān)于民法總則體系的建構(gòu)，仍有值得完善之處，例如，是應(yīng)當(dāng)規(guī)定“民事責(zé)任”，還是規(guī)定“民事權(quán)利的行使和保護(hù)”，對此，一直存在爭議。從目前《民法總則草案》的規(guī)定來看，缺乏關(guān)于民事權(quán)利行使規(guī)則的規(guī)定，這顯然是總則的一大疏漏。一些規(guī)定也過于細(xì)化，不符合總則規(guī)則相對抽象的特點。例如，《民法總則草案》關(guān)于意思表示的規(guī)則過于細(xì)致，可能導(dǎo)致相關(guān)規(guī)則無法普遍適用于民法典分則各編，也會影響民法總則規(guī)則的體系性和科學(xué)性。

民法總則的制定也有利于保持民法典體系的開放性。拉倫茨指出：“沒有一種體系可以演繹式地支配全部問題；體系必須維持其開放性。它只是暫時概括總結(jié)?！?11)法律史的研究表明，《德國民法典》的內(nèi)容之所以能保持基本不變，很重要的“秘訣”在于德國民法典本身采用了大量富有靈活性的概念以及一般條款，使得不同時期的法官能夠根據(jù)時代的需要，對民法典進(jìn)行與時俱進(jìn)的演進(jìn)性解釋，從而有效地適應(yīng)社會變遷所帶來的挑戰(zhàn)。(12)現(xiàn)在的《民法總則草案》也大量運用了基本原則規(guī)定、兜底條款和一般規(guī)定，這有利于保持民法典體系的開放性。例如，在規(guī)定民事權(quán)利的類型時，《民法總則草案》第110條規(guī)定：“民事主體依法享有股權(quán)或者其他民事權(quán)利?！痹摋l在規(guī)定民事權(quán)利時采用了“其他民事權(quán)利”的表述，這有利于保持民事權(quán)利體系的開放性。但需要指出的是，《民法總則草案》在開放性方面仍然有一些不足。例如，《民法總則草案》雖然有關(guān)于民事權(quán)利的兜底保護(hù)規(guī)定，但缺乏民事利益保護(hù)的兜底規(guī)定，不利于充分保護(hù)民事主體的民事權(quán)益。

“法律是治國之重器，良法是善治之前提?！泵穹倓t的制定有利于進(jìn)一步提升我國民事立法的體系性和科學(xué)性，從而進(jìn)一步完善我國社會主義法律體系。

二、民法總則應(yīng)成為全面確認(rèn)和保障私權(quán)的基本法

現(xiàn)代法治的基本精神是“規(guī)范公權(quán)，保障私權(quán)”。我們正在制定的民法典就是一部全面保障私權(quán)的基本法，而民法總則作為統(tǒng)轄整個民法典、確認(rèn)民法基本規(guī)則體系的法律，應(yīng)當(dāng)以設(shè)立確認(rèn)與保障私權(quán)的基本規(guī)則為己任。按照黨的十八屆四中全會關(guān)于實現(xiàn)公民權(quán)利保障法治化的要求，《民法總則草案》繼承了《民法通則》專章規(guī)定民事權(quán)利的做法，系統(tǒng)全面地確認(rèn)了民事主體所享有的各項民事權(quán)利，構(gòu)建了較為完整的民事權(quán)利體系，這有利于更好地發(fā)揮民法總則全面確認(rèn)與保障私權(quán)的功能，具有繼續(xù)作為“權(quán)利宣言書”的作用。民事權(quán)利本質(zhì)上是指法律為了保障民事主體的特定利益而提供法律之力的保護(hù)，是法律之力和特定利益的結(jié)合，是類型化了的利益。法治的基本精神就是規(guī)范公權(quán)、保障私權(quán)，私權(quán)發(fā)達(dá)是現(xiàn)代法治的核心要義，民法是權(quán)利法，民法典的體系構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以民事權(quán)利為中心而展開。正如德國學(xué)者馮·圖爾所言：“權(quán)利是私法的核心概念，同時也是對法律生活多樣性的最后抽象?！?13)日本學(xué)者松尾弘也指出，一部民法典實際上就是一部關(guān)于權(quán)利體系的法律。(14)整個民法體系是圍繞民事權(quán)利來構(gòu)建的，這也是近現(xiàn)代以來權(quán)利本位思想的體現(xiàn)。民事權(quán)利的設(shè)定大多是以實現(xiàn)主體的利益為目的，即通過設(shè)定民事權(quán)利賦予主體為了追求一定的利益而從事一定行為或不從事一定行為的自由?！皺?quán)利是個人自治權(quán)的外顯及行為手段”，(15)權(quán)利為民事主體的行為提供了一定的自由空間。因此，民法所確認(rèn)的民事權(quán)利類型越豐富，個人的行為自由空間也就越大?！睹穹倓t草案》規(guī)定了類型豐富的民事權(quán)利體系，彰顯了人文關(guān)懷的價值理念。

《民法總則草案》對民事權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)具有如下特點：

第一，全面性?！睹穹倓t草案》以《民法通則》為基礎(chǔ)，確立了私法主體的平等地位，注重保障人的人格尊嚴(yán)，弘揚私法自治，強(qiáng)化私權(quán)保障理念?！睹穹ㄍ▌t》以專章的形式系統(tǒng)規(guī)定民事權(quán)利，被國內(nèi)外譽(yù)為一部“民事權(quán)利的宣言書”“保障私權(quán)的基本法”。這些都為我國民法典的制定奠定了良好的基礎(chǔ)，《民法總則草案》正是在《民法通則》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步系統(tǒng)、完整地確認(rèn)了民事主體所享有的各項民事權(quán)利，這能夠很好地起到權(quán)利宣示的作用，(16)從而更好地激勵民事主體為權(quán)利而斗爭。尤其是私權(quán)的設(shè)定也確定了公權(quán)行使的邊界，因而也有利于更好地規(guī)范公權(quán)。

第二，時代性。我們要制定的民法典是21世紀(jì)的民法典，必須與時俱進(jìn)，彰顯鮮明的時代特色。眾所周知，21世紀(jì)是互聯(lián)網(wǎng)的時代，也是信息社會，互聯(lián)網(wǎng)深刻地改變了人們的生產(chǎn)和生活方式，滲透到人們生活的方方面面，我國民法典應(yīng)當(dāng)因應(yīng)這一時代特征，積極回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)、高科技、信息化的發(fā)展需要。因此，《民法總則草案》在將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)、數(shù)據(jù)信息等作為民事權(quán)利客體加以規(guī)定，適應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)發(fā)展的需要，體現(xiàn)了鮮明的時代特征。

第三，開放性。民事權(quán)利體系本身是不斷變動、發(fā)展的，法律必須適應(yīng)社會生活發(fā)展的需要，與時俱進(jìn)。因此，《民法總則草案》所規(guī)定的民事權(quán)利體系并不是封閉的，而是開放式的，這就為未來民事權(quán)利體系的發(fā)展預(yù)留了空間，并且有助于解決民法分則中的權(quán)利區(qū)分交叉的問題(例如債權(quán)物權(quán)化、人格權(quán)商品化等)。這種開放性主要表現(xiàn)在如下幾個方面：一是《民法總則草案》規(guī)定自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，該條款具有抽象概括性，可以作為人格權(quán)保護(hù)的兜底條款使用，為未來新型人格權(quán)益的保護(hù)提供法律依據(jù)。《民法總則草案》第100條關(guān)于具體人格權(quán)類型的規(guī)定也采用了“等權(quán)利”的表述，這實際上也為未來新型人格利益的確認(rèn)和保護(hù)提供了依據(jù)。二是關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的設(shè)定?！睹穹倓t草案》第102條規(guī)定：“民事主體依法享有的收入、儲蓄、房屋、生活用品、生產(chǎn)工具、投資及其他財產(chǎn)權(quán)利受法律保護(hù)?！边@就采用了具體列舉和兜底規(guī)定相結(jié)合的方式，其中關(guān)于“其他財產(chǎn)權(quán)利受法律保護(hù)”的提法，也為未來財產(chǎn)權(quán)利體系的發(fā)展提供了制度空間。三是關(guān)于債權(quán)的規(guī)定。《民法總則草案》對債權(quán)的類型列舉得較為全面，而且也使用了兜底條款的方式。其第105條第2款規(guī)定：“債權(quán)是因合同、單方允諾、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，權(quán)利人請求特定義務(wù)人為一定行為的權(quán)利?！边@既有效銜接了民法典與特別法之間的關(guān)系，而且也為新型債權(quán)的保護(hù)提供了依據(jù)。四是《民法總則草案》關(guān)于整個民事權(quán)利體系的規(guī)定也具有開放性。《民法總則草案》第110條規(guī)定：“民事主體依法享有股權(quán)或者其他民事權(quán)利?！痹摋l為整個民事權(quán)利體系的發(fā)展提供了依據(jù)。

當(dāng)然，《民法總則草案》關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定仍然存在一定的不足，具體體現(xiàn)如下：一是權(quán)利類型的列舉不充分?！睹穹倓t草案》雖然列舉了多項民事權(quán)利，但并未明確列舉個人信息權(quán)等權(quán)利。我們處于信息社會和大數(shù)據(jù)時代，一些新興的民事權(quán)利在不斷出現(xiàn)，如兩大法系都肯定了個人信息的私權(quán)屬性，(17)法律上有必要對個人信息權(quán)作出明確規(guī)定。二是關(guān)于民事權(quán)利行使規(guī)則的規(guī)定不充分?，F(xiàn)代社會，為了保障民事權(quán)利的正當(dāng)行使，各國立法一般都對民事權(quán)利行使的規(guī)則作出了規(guī)定，因而產(chǎn)生了禁止權(quán)利濫用、依據(jù)誠信原則行使權(quán)利，德國司法實踐中甚至出現(xiàn)了權(quán)利失效規(guī)則。為了使民事權(quán)利的行使兼顧對他人權(quán)利的保護(hù)，防止出現(xiàn)絕對的個人主義趨向，尤其是在資源、環(huán)境日益惡化的情況下，要求權(quán)利的行使要兼顧生態(tài)環(huán)境保護(hù)，也十分必要。《民法總則草案》有必要為民事權(quán)利正當(dāng)行使設(shè)置必要的規(guī)則，這也有助于使得其第一章所規(guī)定的基本原則更為具體化。三是未設(shè)置對民事利益進(jìn)行兜底保護(hù)的條款。《民法總則草案》在“民事權(quán)利”一章中對民事權(quán)利雖然設(shè)置了兜底保護(hù)條款，但忽略了對民事利益的保護(hù)。一方面，民法上有許多其他合法利益無法用權(quán)利加以涵蓋，而只能納入利益的范疇。例如，死者人格利益、占有、個人的聲音、特有的形體動作、商業(yè)秘密以及網(wǎng)絡(luò)域名等，都不屬于具體的權(quán)利，但仍應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。另一方面，權(quán)利和利益之間往往沒有絕對明晰的界限，二者之間常常相互轉(zhuǎn)化。保護(hù)利益也為其今后上升為民事權(quán)利提供了基礎(chǔ)。從《民法總則草案》的規(guī)定來看，盡管其在第9條規(guī)定“民事主體合法的人身、財產(chǎn)權(quán)益受法律保護(hù)”，但該規(guī)定主要是宣示性的規(guī)定，而不能作為具體裁判規(guī)則，也不具有正面確權(quán)的功能，所以，有必要在“民事權(quán)利”部分設(shè)置民事利益的兜底保護(hù)規(guī)定。四是未有效銜接總則與分則關(guān)于權(quán)利確認(rèn)和保護(hù)的規(guī)則。民法典總則只是民事權(quán)利保障的基本規(guī)則，具有抽象概括性，其不可能全部涵蓋民法典分則有關(guān)權(quán)利行使與保護(hù)的規(guī)則。這尤其表現(xiàn)在債權(quán)的規(guī)定上，《民法總則草案》試圖包攬債權(quán)的基本規(guī)則，值得商榷。債的總則內(nèi)容十分復(fù)雜，簡單地規(guī)定不當(dāng)?shù)美o因管理的規(guī)則，無法對債法的具體規(guī)則作出細(xì)化規(guī)定。所以，未來民法典分則還是有必要規(guī)定獨立的債法總則，對不當(dāng)?shù)美?、無因管理等規(guī)則作出具體規(guī)定。

“權(quán)利的存在和得到保護(hù)的程度，只有訴諸民法和刑法的一般規(guī)則才能得到保障。”(18)如果說保障公民的權(quán)利是法律的基本指向，公民的權(quán)利得到切實保障就是法治社會的終極目的。因而，民法總則以全面確認(rèn)和保障私權(quán)為其主要目標(biāo)，必將有力助推法治社會建設(shè)的進(jìn)程。

三、民法總則應(yīng)當(dāng)充分彰顯人文關(guān)懷的時代精神

21世紀(jì)是走向權(quán)利的世紀(jì)，是弘揚人格尊嚴(yán)和價值的世紀(jì)。在現(xiàn)代社會，尊重與保護(hù)人權(quán)已經(jīng)成為國際社會的共識，對人的尊重和保護(hù)被提高到前所未有的高度，并成為當(dāng)代法律關(guān)注的重點。孟德斯鳩說過，“在民法的慈母般的眼里，每一個個人就是整個的國家。”(19)人文關(guān)懷是民法的基本價值理念，也是民法典制度、規(guī)則設(shè)計的價值基礎(chǔ)。我們的民法典應(yīng)當(dāng)全面彰顯21世紀(jì)的時代精神，充分體現(xiàn)人文關(guān)懷的價值理念，這既是社會主義本質(zhì)特征的體現(xiàn)，也是促進(jìn)個人全面發(fā)展的需要。

從《民法總則草案》來看，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)注意到了人文關(guān)懷的理念，相關(guān)規(guī)則的設(shè)計也體現(xiàn)了這一時代精神，具體體現(xiàn)如下：

第一，強(qiáng)化了對人格尊嚴(yán)的保護(hù)。人格尊嚴(yán)是指公民作為一個人所應(yīng)有的最基本的社會地位并且應(yīng)當(dāng)受到社會和他人的最基本的尊重，是公民基于自己所處的社會環(huán)境、地位、聲望、工作環(huán)境、家庭關(guān)系等各種客觀條件而對自己和他人的人格價值的認(rèn)識和尊重。人格尊嚴(yán)是人作為社會關(guān)系主體的基本前提?！睹穹倓t草案》依據(jù)《憲法》規(guī)定，在《民法通則》規(guī)定的基礎(chǔ)上，于第99條專條規(guī)定：“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)?！边@凸顯了人格尊嚴(yán)保護(hù)的意義，彰顯了人文關(guān)懷的價值理念。人格尊嚴(yán)除了通過具體人格權(quán)予以具體化之外，還應(yīng)當(dāng)同時通過一般人格權(quán)予以實現(xiàn)。在我國未來民法典編纂中，應(yīng)該規(guī)定一般人格權(quán)，以實現(xiàn)對人格尊嚴(yán)更加完善的保護(hù)。

第二，《民法總則草案》關(guān)于自然人的規(guī)定也彰顯了人文關(guān)懷的價值理念。民法本質(zhì)上是人法。民法作為市民社會的百科全書，其不僅僅關(guān)注個人的財產(chǎn)安全，更要關(guān)注人身安全；不僅關(guān)注經(jīng)濟(jì)生活，還要關(guān)注家庭倫理生活。《民法總則草案》的人文關(guān)懷精神尤其表現(xiàn)在如下幾個方面：一是增加了保護(hù)胎兒利益的規(guī)定。由于胎兒尚未出生，不具有民事權(quán)利能力，但為了保護(hù)胎兒的遺產(chǎn)繼承、接受贈與等權(quán)利，《民法總則草案》將胎兒視為具有民事權(quán)利能力(第16條)，這實際上是強(qiáng)化了對胎兒利益的保護(hù)。二是下調(diào)了限制民事行為能力的未成年人的年齡標(biāo)準(zhǔn)?！睹穹倓t草案》第18條將《民法通則》規(guī)定的限制民事行為能力人的年齡下限標(biāo)準(zhǔn)從“10周歲”降到“6周歲”，從而有利于未成年人開展與其年齡、智力狀況相適應(yīng)的民事活動，這也體現(xiàn)了對未成年人自主意識的尊重與保護(hù)。三是完善了監(jiān)護(hù)制度。例如，《民法總則草案》第29條第3款擴(kuò)大了監(jiān)護(hù)組織的范圍；第20條、第21條以及第31條擴(kuò)大了被監(jiān)護(hù)人的范圍，將智力障礙者以及因疾病等原因喪失或者部分喪失辨識能力的成年人也納入被監(jiān)護(hù)人范圍；第34、35條完善了撤銷監(jiān)護(hù)規(guī)則，這也彰顯了民法的人文關(guān)懷理念。

第三，進(jìn)一步強(qiáng)化了對個人自由的保障。人文關(guān)懷不僅沒有否定民事主體在交易中的意思自治，相反，其在一定程度上通過彌補(bǔ)具體民事主體在意思自治上可能存在的不足，從而更加完整地實現(xiàn)民事主體的意思自治?！睹穹倓t草案》也充分保障了個人的自由，具體體現(xiàn)為：一是以基本原則的方式規(guī)定了對個人自由的保護(hù)?！睹穹倓t草案》第4條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更和終止民事關(guān)系。”這實際上是以民法基本原則的方式確立了對個人自由的保護(hù)。二是規(guī)定了類型豐富的民事權(quán)利體系?！睹穹倓t草案》規(guī)定了人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等類型豐富的民事權(quán)利，體現(xiàn)了對個人自由的尊重與保護(hù)。民法通過“私法自治給個人提供一種受法律保護(hù)的自由，使個人獲得自主決定的可能性。這是私法自治的優(yōu)越性所在?！?20)民事權(quán)利是個人可以為一定行為的自由，民事權(quán)利的類型越豐富，主體的自由空間也就越大，因此，為了更好地發(fā)揮個人和企業(yè)的創(chuàng)新意識，應(yīng)當(dāng)更大程度地保障社會公眾的自由，(21)充分尊重個人依法對當(dāng)前和未來生活的規(guī)劃和選擇，充分保障其對自身生活方式的自主安排。

第四，宣示了對弱勢群體的特殊保護(hù)。近代以來，民法以抽象人格為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)形式平等和形式正義。拉德布魯赫認(rèn)為，民法典并不考慮農(nóng)民、手工業(yè)者、制造業(yè)者、企業(yè)家、勞動者等之間的區(qū)別。私法中的人就是作為被抽象了的各種人力、財力等的抽象個人而存在的。(22)但現(xiàn)代民法逐漸注重對實質(zhì)平等和實質(zhì)正義的保護(hù)，這尤其表現(xiàn)在對弱勢群體權(quán)益的特殊保障?！睹穹倓t草案》第111條對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等弱勢群體的民事權(quán)利保護(hù)作出了特別規(guī)定，這就確立了對弱勢群體進(jìn)行傾斜保護(hù)的基本精神，從而實現(xiàn)了民法典與特別法規(guī)定的有效銜接，強(qiáng)化了對弱勢群體的保護(hù)。

由此可見，《民法總則草案》的規(guī)則設(shè)計注重彰顯時代精神，充分回應(yīng)社會需求，富有清新的時代氣息。但在貫徹人文關(guān)懷理念方面，《民法總則草案》規(guī)定也存在一定的不足，具體體現(xiàn)如下：

一是《民法總則草案》在基本原則中有必要將維護(hù)人格尊嚴(yán)和人身自由上升為基本原則?！睹穹倓t草案》實際上是將人格尊嚴(yán)作為人格權(quán)的兜底條款加以規(guī)定的(第99條)，這雖然有利于保護(hù)個人的人格權(quán)益，但無法對其他分編的條文進(jìn)行指導(dǎo)?，F(xiàn)代社會隨著高科技的發(fā)展，代孕、器官移植、克隆等技術(shù)的發(fā)展，對人的主體性地位形成越來越多的挑戰(zhàn)，人體及其組成部分很容易成為商業(yè)化交易的標(biāo)的物。在這樣的背景下，尊嚴(yán)的保護(hù)就顯得尤為重要。(23)實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了有關(guān)代孕的糾紛。(24)在國外的相關(guān)案例中，法院也以維護(hù)人格尊嚴(yán)和公序良俗為由，否定了當(dāng)事人之間代孕合同的效力。(25)這就表明，人格尊嚴(yán)同樣是合同法中應(yīng)予貫徹的基本原則。如果將維護(hù)人格尊嚴(yán)和人身自由上升為基本原則層面，則可以為法院裁判相關(guān)的合同糾紛提供指導(dǎo)。

二是《民法總則草案》第4條關(guān)于基本原則的規(guī)定仍然采用“自愿”的表述，沒有完整表述出私法自治的內(nèi)容。一方面，“自愿”一般表現(xiàn)的是主體被動地接受某種行為，與“私法自治”相比，“自愿”的內(nèi)涵相對消極。另一方面，“自愿”沒有表達(dá)出主體的自主決定性。私法自治的基本內(nèi)涵是主體可以按照自己的意愿行為，突出強(qiáng)調(diào)主體的自主決定性，而“自愿”則無法表達(dá)主體自主決定的內(nèi)涵。如果說私法自治體現(xiàn)的是一種對人的創(chuàng)造力的保障，那么，人文關(guān)懷強(qiáng)調(diào)的就是一種對人的價值、人格自由的尊重與保護(hù)，兩者共同服務(wù)于對人的保護(hù)。相比較而言，中國法學(xué)會民法學(xué)研究會所提交的民法總則建議稿則將該原則表述為“民事主體自主從事民事活動，依法承受相應(yīng)法律后果”，這一表述顯然更為合理。

三是《民法總則草案》關(guān)于人格權(quán)益的規(guī)定不周延。隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，人格權(quán)的類型也將不斷豐富與發(fā)展，如隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，個人信息權(quán)逐漸成為新型的民事權(quán)利類型，其他新型人格利益也會不斷出現(xiàn)?！睹穹倓t草案》對人格權(quán)類型的列舉并不充分，并沒有設(shè)置人格利益保護(hù)的特殊條款，這就無法涵蓋人格權(quán)之外的人格利益。當(dāng)然，如果未來在分則章能夠?qū)⑷烁駲?quán)法獨立成編，也可以在一定程度上彌補(bǔ)總則規(guī)定的不足。

四是《民法總則草案》主要從交易角度對民事法律行為作出規(guī)定，難以有效調(diào)整人身關(guān)系。《民法總則草案》第112條雖然沒有明確限定民事法律行為的適用范圍，但從《民法總則草案》關(guān)于民事法律行為的規(guī)定來看，其主要是從交易的角度作出的規(guī)定，而沒有合理關(guān)注人身非財產(chǎn)關(guān)系中的民事法律行為。人身關(guān)系不同于交易關(guān)系，適用于人身關(guān)系的法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有一定的特殊性，如應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)當(dāng)事人之間的人身信任關(guān)系和共同關(guān)系、注重保護(hù)當(dāng)事人精神利益等。

對人的自由和尊嚴(yán)的充分保障以及對弱勢群體的關(guān)愛，構(gòu)成了民法人文關(guān)懷的核心內(nèi)容。我國未來民法典的基本價值取向就是要在堅持意思自治原則的同時，強(qiáng)化法典對人的關(guān)懷，并以此彌補(bǔ)意思自治的不足。民法以“關(guān)心人、培養(yǎng)人、發(fā)展人、使人之為人”，作為立法的基本使命，必然要反映人的全面發(fā)展。這種發(fā)展不僅體現(xiàn)為對人主體屬性的全面弘揚與保護(hù)，以及對權(quán)利的彰顯與保障，也體現(xiàn)為保障人的自由的全面實現(xiàn)。在我國，每個人不僅應(yīng)該全面享有各項私權(quán)，而且其權(quán)利也應(yīng)受到法律的平等保護(hù)，如此，人們才能享受幸福、安定的生活，社會才能和諧有序。(26)民法的終極價值是對人的關(guān)懷，民法的最高目標(biāo)就是服務(wù)于人格的尊嚴(yán)和人格的發(fā)展。因此，我國民法典的編纂應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)21世紀(jì)的時代精神，充分彰顯人文關(guān)懷的價值理念。

注釋：

①參見孟強(qiáng)：《經(jīng)由編纂民法典實現(xiàn)民商合一——兼評〈民法總則專家建議稿〉與〈商事通則立法建議稿〉》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2015年第12期，第215頁。

②參見朱廣新：《超越經(jīng)驗主義立法：編纂民法典》，《中外法學(xué)》2014年第6期，第1443頁。

③參見崔建遠(yuǎn)：《編纂民法典必須擺正幾對關(guān)系》，《清華法學(xué)》2014年第6期，第48頁。

④參見朱巖：《社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，《中國社會科學(xué)》2010年第6期，第155頁。

⑤Franz Bydlinski,System und Prinzipien des Privatrechts,New York:Springer,1996,pp.9-17,64-65.

⑥參見房紹坤：《關(guān)于民法典總則立法的幾點思考》，《法學(xué)論壇》2015年第2期，第11頁。

⑦參見注③，第47頁。

⑧參見[葡]馬沙度：《法律及正當(dāng)論題導(dǎo)論》，黃清薇、杜慧芳譯，澳門大學(xué)法學(xué)院2007年版，第66-67頁。

⑨參見劉斌：《論我國民法總則對商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術(shù)衡量為視角》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第3期，第101頁。

⑩參見徐強(qiáng)勝：《民商合一下民法典中商行為規(guī)則設(shè)置的比較研究》，《法學(xué)雜志》2015年第6期，第19頁。

(11)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第49頁。

(12)See Peter R.Senn,Why has the German Civil Code proven so durable?,7 European Journal of Law and Economics(1998),p.76.

(13)轉(zhuǎn)引自[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第62頁。

(14)參見[日]松尾弘：《民法的體系》，應(yīng)慶義塾大學(xué)出版社2005年版，第15頁。

(15)[葡]平托：《民法總論》，澳門法律翻譯辦公室1999年版，第88頁。

(16)參見薛波、雷興虎：《制定〈民法總則〉不宜全面廢棄〈民法通則〉》，《寧夏社會科學(xué)》2016年第1期，第75頁。

(17)參見張里安、韓旭至：《大數(shù)據(jù)時代下個人信息權(quán)的私法屬性》，《法學(xué)論壇》2016年第3期，第124頁。

(18)[美]彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻(xiàn)平譯，中國人民公安大學(xué)出版社1989年版，第173頁。

(19)[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(下冊)，張雁深譯，商務(wù)印書館1997年版，第190頁。

(20)同注(13)，第143頁。

(21)參見汪習(xí)根：《論法治中國的科學(xué)含義》，《中國法學(xué)》2014年第2期，第110頁。

(22)參見[日]星野英一：《私法中的人》，王闖譯，中國法制出版社2004年版，第34-35頁；[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，中國大百科全書出版社1997年版，第66頁。

(23)參見廖雅慈：《人工生育及其法律道德問題研究》，中國法制出版社1995年版，第22頁。

(24)參見鄧新建：《借腹生子引發(fā)撫養(yǎng)權(quán)糾紛法官稱代孕協(xié)議無效》，載《法制日報》，2010年8月12日。

(25)See Johnson v.Calvert,612 N.E.2d 569(Ind.1993).

(26)參見王海明：《平等新論》，《中國社會科學(xué)》1998年第5期，第65頁。