我國現(xiàn)行刑法第三條規(guī)定:法律明文規(guī)定為犯罪的,依照法律定罪處罰;法律沒有明文規(guī)定為犯罪的,不得定罪處罰。該條文是“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰”的罪刑法定原則在我國刑法條文中的表述。而在司法實(shí)踐中,由于法律的穩(wěn)定性與現(xiàn)實(shí)生活的發(fā)展、變化之間的矛盾,因此法律在具體適用的時(shí)候司法機(jī)關(guān)對法律進(jìn)行解釋的合理性的司法實(shí)踐已經(jīng)為人們所接受,但最高人民法院(以下簡稱“最高法”)和最高人民檢察院(以下簡稱“最高檢”)對刑法作出的司法解釋是否違背罪刑法定原則,如何從法律上規(guī)制最高法與最高檢對刑法的司法解釋權(quán)限以及我國刑法司法解釋體制的發(fā)展改革趨勢是本文進(jìn)行研究的重點(diǎn)。
    一、刑法司法解釋制度的基礎(chǔ)理論
    在罪刑法定逐步成為刑法的基本原則之后,在刑法適用過程中能否對刑法作出解釋的問題上,不同的學(xué)者對此有不同的看法。刑事古典學(xué)派主張嚴(yán)格限制司法過程中對刑法的解釋,甚至否認(rèn)法官具有解釋權(quán)。其代表人物主要是貝卡利亞,他認(rèn)為“法官對每個(gè)刑事案件都應(yīng)進(jìn)行一種完整的三段論式論及推理。大前提是一般法律,小前提是行為是否符合法律,結(jié)論是自由或者刑罰。一旦法官被迫或自愿做哪怕只是兩種三段論推理的話,就會出現(xiàn)捉摸不定的前景?！傻木裥枰綄ぁ?在沒有比這更危險(xiǎn)的公理了?！毙淌鹿诺鋵W(xué)派嚴(yán)格限制解釋權(quán)的觀點(diǎn),是以“理性的立法者”的假定為前提的。他們認(rèn)為基于立法者的理性能夠創(chuàng)造出一部完美的成文法典。法官的任務(wù)只是根據(jù)三段論的邏輯推理,來適用法律。即使法律存在含糊不清的地方,也應(yīng)當(dāng)通過立法的方法加以完善,而不是通過解釋的途徑。德國普學(xué)者希達(dá)認(rèn)為遇到任何法律問題,只須將有關(guān)的“法律概念”,納入“法律準(zhǔn)則”中,歸納研究一番,即可獲得解答。這種嚴(yán)格限制法律解釋的觀點(diǎn)受到了其他學(xué)者的猛烈的批判,稱其為“概念法學(xué)”或“機(jī)械法學(xué)”。概念法學(xué)嚴(yán)格限制甚至禁止法律解釋的觀點(diǎn),將法官視作“輸入”條件然后“輸出”結(jié)果的“機(jī)器”,雖然很好的貫徹了罪刑法定的原則,與中世紀(jì)封建刑法的罪刑擅斷相比,起到了保障人權(quán)的效果,實(shí)現(xiàn)了形式上的公平正義。但是這種觀點(diǎn)否認(rèn)了法官在司法實(shí)踐中的能動作用,使得刑法成為僵硬的具文,面對社會中存在的種類繁多情況復(fù)雜、各不相同的各種犯罪,難以維護(hù)個(gè)案平衡,實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公正。隨著社會的發(fā)展,時(shí)代的變遷導(dǎo)致了法律從個(gè)人本位向社會本為的重大轉(zhuǎn)變。價(jià)值觀的轉(zhuǎn)變對法律產(chǎn)生的影響是根本性的,隨后導(dǎo)致所謂的法律社會化運(yùn)動的出現(xiàn)。在這個(gè)背景下產(chǎn)生的刑事實(shí)證學(xué)派從刑罰的目的在于預(yù)防犯罪為邏輯起點(diǎn),重新認(rèn)識犯罪和刑法,確立了社會防衛(wèi)論。社會防衛(wèi)論以社會秩序?yàn)楸疚?責(zé)難犯罪人,使刑罰也從消極的預(yù)防、限制向積極的促進(jìn)機(jī)能擴(kuò)張,刑事實(shí)證學(xué)派的某些學(xué)者由此提出松弛、批判甚至取消罪刑法定的主張。與此觀點(diǎn)相似的還有司法能動主義的理論。司法能動主義認(rèn)為法官并非法律的奴隸,法官在行使司法活動中,通過創(chuàng)造性的審判活動彌補(bǔ)立法的缺陷,甚至在一定程度上造法。
    就目前中國的司法實(shí)踐而言,刑事古典學(xué)派絕對罪刑法定主義是不可取的,原因有三:(1)絕對的罪刑法定主義是建立在“理性的立法者”的基礎(chǔ)之上的,認(rèn)為他們可以創(chuàng)造出一部完美的法典。但是在一定的時(shí)間、空間之內(nèi)人的認(rèn)識能力總是有限的,由于立法具有滯后性,刑法不可能是一成不變的。當(dāng)然,由于法律必須具備穩(wěn)定性,不可能通過頻繁地立法來完善刑法,這就需要對刑法作出解釋,以使得刑法能夠在一定程度上跟上時(shí)代前進(jìn)的步伐。(2)形式古典學(xué)派認(rèn)為法官只能根據(jù)三段論的推理來適用法律,將法官視為機(jī)械的適用法律的工匠。這種觀點(diǎn)極大貶低了法官的作用,難以實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正,無助于通過刑事司法實(shí)現(xiàn)刑法的價(jià)值。(3)由于人們的立場、知識構(gòu)成等方面的差異,對于抽象的刑法條文的理解也不盡一致,這就需要中立的司法者秉承公正的態(tài)度對法律刑法作出解釋,平衡各方面的利益,以實(shí)現(xiàn)法律的公正。但司法能動主義認(rèn)為法官可以通過創(chuàng)造性的審判活動彌補(bǔ)立法的缺陷,甚至一定程度上造法的觀點(diǎn)以及刑事實(shí)證學(xué)派從維護(hù)社會利益出發(fā)批判甚至取消罪刑法定的主張過于激進(jìn),也是不可取的。這種觀點(diǎn)過去夸大了法官的在司法活動中的作用,否定罪刑法定,容易導(dǎo)致司法權(quán)的濫用,不僅不能起到保障人權(quán)的作用,還可能導(dǎo)致公權(quán)力的擴(kuò)張而侵害人類社會更大的利益。因此,就目前而言,我國應(yīng)選擇相對罪刑法定主義的刑法解釋觀比較妥當(dāng)。在相對罪刑法定主義下,法官行使自由裁量權(quán)的最主要的表現(xiàn)就是科學(xué)解釋法律。罪刑法定原則是進(jìn)行刑法司法解釋必須遵循的原則,且得出的結(jié)論也要符合已定的刑法規(guī)范。罪刑法定與司法解釋相輔相成,都是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由以及社會秩序,平衡人權(quán)保障與社會保護(hù)之間的關(guān)系,這也是刑法的基本精神所在。
    二、刑法司法解釋體制的權(quán)限的法律規(guī)制
    (一)最高司法機(jī)關(guān)對刑法解釋的權(quán)限
    我國法定的法律解釋體制從總體上看是以全國人大常委會為主體的分工配合體制。從實(shí)踐上看,由于全國人大常委會每兩個(gè)月進(jìn)行一次會議,而且議題較多,故解釋法律的人物就多由最高行政機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)來承擔(dān)。我國1981年6月10日通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定:“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題,由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題,由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧,報(bào)請全國人民代表大會常務(wù)委員和解釋或決定?！庇纱丝梢缘贸鰧Ψ傻慕忉?又可以分為最高法作出的司法解釋和最高檢作出的司法解釋。從形式上看,《決議》依據(jù)“兩高”職能的不同對其作出司法解釋的權(quán)限進(jìn)行了劃分。但是由于劃分得過粗,實(shí)際上造成了司法解釋主體的混亂,某些情況下甚至成為了最高法和最高檢隱藏在解釋權(quán)爭奪背后的權(quán)力的博弈。例如,最高人民法院確定罪名413個(gè),最高人民檢察院確定罪名414個(gè),“兩高”在關(guān)于刑法典中某些條文,如第397條第2款,第406條的罪名表述上存在嚴(yán)重沖突。因此,一段時(shí)間有些地方檢察院以最高檢的解釋罪名起訴,而法院卻依照最高院的解釋定罪,使國家司法部門的權(quán)威性、司法的嚴(yán)肅性受到嚴(yán)重的影響。這場罪名設(shè)立權(quán)的爭奪持續(xù)到2002年,“兩高”聯(lián)合頒布了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》后才算告一段落。
    因?yàn)椤皟筛摺彼痉ń忉寵?quán)的并存,更因此而引發(fā)的司法解釋的混亂。有學(xué)者質(zhì)疑最高檢是否應(yīng)當(dāng)成為司法解釋的主體,并建議取消檢察機(jī)關(guān)的刑罰解釋權(quán)。而否定最高檢司法解釋權(quán)的理由,我國學(xué)者指出:從職能和任務(wù)來看,檢察機(jī)關(guān)具有刑事偵查權(quán)和公訴權(quán),由其進(jìn)行司法解釋有悖于公正原則。因?yàn)?當(dāng)一個(gè)刑事偵查權(quán)和公訴權(quán)的職能部門被授予司法解釋權(quán)后,它對自己所做的司法解釋必然會成為其檢察和公訴案件的依據(jù)。
    我國刑法司法解釋權(quán)的混亂局面,不僅嚴(yán)重有礙刑事司法工作的正常進(jìn)行,浪費(fèi)司法資源,不利于維護(hù)司法公正,而且在很大程度上降低了司法機(jī)關(guān)在人民群眾心目中的公信力,甚至影響法律本身的權(quán)威性。因此,從維護(hù)司法審判的公正,樹立司法機(jī)關(guān)公信力的角度看,限制甚至取消最高檢的司法解釋權(quán)的觀點(diǎn)是合理且可行的。權(quán)力的合理劃分是真正實(shí)現(xiàn)公平、正義的保證。因此,對“兩高”在刑事法律司法解釋職能的明確、細(xì)致、合理的劃分更是解決問題的關(guān)鍵所在。明確最高法院的司法解釋權(quán),逐步取消最高檢解釋權(quán)的同時(shí),還應(yīng)充分發(fā)揮最高檢的法律監(jiān)督職能,不僅對審判活動進(jìn)行監(jiān)督,也應(yīng)當(dāng)履行對最高法所作出的司法解釋進(jìn)行監(jiān)督,防止越權(quán)司法解釋的適用,從而使罪刑法定原則得到切實(shí)貫徹、執(zhí)行。
    (二)司法解釋的法律規(guī)制
    罪刑法定不僅限制立法權(quán),也限制司法權(quán)。“司法如果沒有立法的限制,擅斷就不可避免,專橫也在情理之中?！毕拗扑痉?quán)的目的在于保障公民的個(gè)人自由不受司法侵犯。在罪刑法定原則的約束下,罪與刑之法定化,為公民確立了行為模式,從而使公民能更好預(yù)見自己行為可能產(chǎn)生的法律后果。我國學(xué)者曾經(jīng)指出,“刑法解釋的原則,首先要體現(xiàn)罪刑法定原則的精神。在解釋中,只能按照實(shí)定法如刑法典以及其他明文規(guī)定的法規(guī)進(jìn)行規(guī)范意義的解釋,而不能超越為一定條文所制約的規(guī)范進(jìn)行解釋。”
    罪刑法定原則是刑法司法解釋的限度。限制權(quán)力(司法權(quán))和保障(公民個(gè)人)權(quán)利是罪行法定原則的基本內(nèi)涵,從解釋論上看,前者為自律原則,后者是可預(yù)測原則。自律原則限制司法解釋權(quán),要求解釋結(jié)論能涵括刑法規(guī)范,否定司法立法權(quán)?？深A(yù)測原則要求解釋結(jié)論對于普通公民而言具有合理性,換言之,即孟德斯鳩所言:“如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立,自由也就不存在了。如果司法權(quán)同立法權(quán)合二為一,則將對公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力,因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ?。如果司法?quán)同行政權(quán)合而為一,法官便將握有壓迫者的力量?！币虼?司法解釋是而且只能是以刑法規(guī)范明文規(guī)定的內(nèi)容為解釋對象,超越法律的內(nèi)容,修改、補(bǔ)充先行立法內(nèi)容是絕不能容許的,更不能以司法解釋代替刑事立法。
    因此,刑法司法解釋應(yīng)當(dāng)以刑法規(guī)范為前提而進(jìn)行,至少應(yīng)當(dāng)維系在刑法規(guī)范這一文本所確定的邊界之內(nèi)。完全不顧文本或者突破文本邊界的所謂的“司法解釋”已經(jīng)不是本原意義上的司法活動,而是法的創(chuàng)制即立法活動。