對于什么是刑法的“謙抑性”這一法律術(shù)語中外法律家在刑法理論上有不同的理論觀點(diǎn),有的學(xué)者認(rèn)為刑法的謙抑性具有下面三個含義:第一、刑法具有補(bǔ)充性的特點(diǎn);第二、刑法的不完整性;第三、刑法的寬容性。還有的法律學(xué)者認(rèn)為“刑法的謙抑性,是刑法依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰的范圍和處罰的程度,凡是其他法律足以抑止某種違法行為、能夠保護(hù)合法權(quán)益時,就不要將其規(guī)定為犯罪;謙抑,是指縮減式壓縮。刑法的謙抑性是指立法者力求只有沒有其他可以代替刑罰的適當(dāng)方法存在的條件下,才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為,以期用最小的懲罰支出來獲取最大程度的社會效益,從而預(yù)防并控制犯罪的發(fā)生?？紤]到刑事立法的謙抑性的特點(diǎn),我們應(yīng)當(dāng)從以下這幾個方面把握抑制刑法的適用范圍:

    一、我們能且僅能針對那些侵害或者威脅合法權(quán)益的、具有嚴(yán)重社會危害性的行為加以使用刑法判罰的手段

    這是抑制刑法處罰范圍的精神實(shí)質(zhì)。一方面,若刑法對社會利益保護(hù)不受制約,就會使公民和犯罪人因刑罰權(quán)的恣意行使而受到侵害,從而就失去了保護(hù)社會的機(jī)能。另一方面,只有當(dāng)除刑法以外的其他所有制裁方式都無法抑止這種危害社會的行為,不能保護(hù)守法公民的合法權(quán)益時,才能將這種侵犯法律的行為納入到刑法的使用范圍中去。從判罰原則上來講,刑法的立法者希望在裁罰違法犯罪行為時,不會錯誤地否定到那些對社會有利的行為,也不會使憲法賦予公民所應(yīng)享受的自由受到重重限制。司法人員在處罰任何的不法行為時必須以預(yù)防類似行為再次發(fā)生所為處罰的最終目的。假如一些行為雖然有害,但動用刑法不能有效地抑制這種行為,而采取其他方法反而更有效,不應(yīng)將該種行為納入刑法的調(diào)整范圍。這是適用刑法必須具有符合刑事責(zé)任的目的所決定的。事實(shí)上,設(shè)立刑法的根本目的就是在于“阻止罪犯重新侵害公民,也是防止發(fā)生類似的犯罪”。目前,在形式多樣的各類案件中,即便很大程度上,對于已經(jīng)實(shí)施的犯罪,我們已不能矯正,但是,消除犯罪人其再犯的可能性卻是存在的。經(jīng)過教育我們能夠使犯罪人清醒地意識到:也許通過犯罪的途徑能夠獲得短時間內(nèi)的很大的利益和精神的愉悅,但是一旦接受懲罰,那么所經(jīng)受的痛苦將遠(yuǎn)超過實(shí)施犯罪所可能獲得的微小的利益。

    二、刑法謙抑性的必然要求就是控制刑法的處罰程度

    抑制刑法的適用范圍主要是把握刑法的干預(yù)合理性和必要性,刑法謙抑性的要求就是控制刑法的處罰程度則是對刑法干預(yù)的量的考慮與選擇。兩者共同構(gòu)成刑法謙抑性的本質(zhì)內(nèi)容?？刂菩谭ǖ奶幜P程度,是指對于已經(jīng)確定為犯罪的行為,如果用較輕的刑事處罰方式足以能抑制某種犯罪行為,就不需要使用重的刑事責(zé)任方式。事實(shí)上,盡管重刑具有相當(dāng)程度地懲戒、制裁和威懾的作用,但其自身也存在與生俱來的局限性,特別是它有可能助長情況更為嚴(yán)重的惡性案件的發(fā)生。刑罰如兩刃劍,用之不得當(dāng),則給國家與個人兩受其害。過重的刑罰不僅不能實(shí)現(xiàn)刑罰的效果,而會導(dǎo)致犯罪人反國家、反社會的心理,使刑罰的效果適得其反。而量刑適當(dāng)?shù)男塘P則會引導(dǎo)犯罪人重新樹立正確的價值感與正義感,更有利于保持社會的和諧安定。因此,當(dāng)我們將預(yù)防和控制犯罪作為首要出發(fā)點(diǎn)的話,只要能夠起到有效地抑制犯罪者再次犯罪的目的,我們要優(yōu)先考慮相對較輕又高效的刑罰方式,而不是以單純地重罰來起到以儆效尤的作用。

    三、刑法謙抑性在我國的表現(xiàn)

    在立法方面,其一,是我國刑法立法規(guī)定是謙抑的,具體表現(xiàn)在我國的刑事立法把需要用刑罰處罰的行為范圍限制得比較緊縮,比較合理規(guī)定刑法的適用范圍。1997年和1979年刑法相比已經(jīng)擴(kuò)大了刑法規(guī)定的行為范圍,同西方國家相比,中國在刑法編制中已經(jīng)充分反映了刑法的謙抑性的合理要求:即尊重事實(shí)依據(jù),不夸大犯罪程度,罪輕則輕法輕罰,罪重則重法重罰。司法裁決人員不應(yīng)只考慮犯罪類型,而忽視犯罪行為的量這一要素,即犯了什么罪是一回事,犯罪程度的高低是另一回事,從這一角度看我國的刑法立法過程中的充分遵從了謙抑性這個原則。另一方面,我國刑法立法體現(xiàn)了謙抑性的思想方向,但是,我國目前對刑罰主要認(rèn)識是重刑主義,認(rèn)為嚴(yán)厲的刑法能夠?qū)崿F(xiàn)國家的長治久