歲末的上海仍是一個暖冬，但對滬上眾多藥企而言，氣候卻似乎顯得不那么的友好。從2017年11月7日起，不足兩月光景，上海的工商（市場監(jiān)管）執(zhí)法機構就連續(xù)對四家藥企開出商業(yè)賄賂罰單，而其中三家均涉及對學術會議的贊助行為。一時間，業(yè)內唏噓，同行惶惶，傳言四起。但在我們看來，以上述案例為鑒，完善企業(yè)合規(guī)是為可取，但過度解讀而因噎廢食，則大可不必。而如果我們靜下心來，細細品讀上述案件的處罰決定書，恰恰能從中找到藥企贊助學術會議的合規(guī)之路。

藥企贊助學術會議是業(yè)界常態(tài)，功過是非雖眾說紛紜，但官方將其區(qū)別于“開單提成”、“給付回扣”和“提供營業(yè)性娛樂場所娛樂活動”等“本身違法”行為，卻是不爭的事實。即使是態(tài)度最為強硬的衛(wèi)計委系統(tǒng)，亦未全盤否認此類贊助的存在價值。而與衛(wèi)計委發(fā)布各類“不準”相比，行政處罰由于屬于具體行政行為，具有可訴性，故作為具體執(zhí)法機構的工商部門在藥企贊助學術會議是否構成商業(yè)賄賂的問題上，則顯得更為謹慎。單純因為贊助學術會議而被定性為商業(yè)賄賂并受到處罰的案例，在全國范圍內亦極為罕見。那么，最近在上海的這一系列案件是否預示著情況正在發(fā)生改變呢？我們認為，答案可能仍然是否定的。

事實上，通過對相關處罰決定書內容的研究，我們不難發(fā)現(xiàn)，在上述涉及贊助學術會議的商業(yè)賄賂案件中，當事藥企均非單純因為贊助學術會議而被處罰。例如：在普市監(jiān)案處字〔2017〕第070201710508號處罰決定書中，執(zhí)法機構認定凱西醫(yī)藥咨詢(上海)有限公司的違法行為是“在邀請醫(yī)院相關醫(yī)生開展學術會議的過程中外出旅游”。而在滬工商檢處字〔2017〕第320201610056號處罰決定書中，執(zhí)法機構認定泰凌醫(yī)藥信息咨詢(上海)有限公司的違法行為是“費用以‘會務費’、‘推廣費’等名義出賬后由在職醫(yī)藥代表以會議贊助、科室聚餐、贈送禮品等形式給付至醫(yī)院相關科室及其相關人員”?？梢钥吹?，前者被定性為商業(yè)賄賂，問題出在與學術會議本身毫無關系的“外出旅游”上。而后者的問題則源自其對贊助費用支出的財務處理上，執(zhí)法機構在處罰決定書中表示：“當事人通過‘會務費’、‘推廣費’等名義，‘帳外暗中’向對交易有影響的醫(yī)院科室及相關人員給付利益的行為符合商業(yè)賄賂的特征”。姑且不論相關贊助費用是否真的被用于學術會議，單憑以不存在的會務為名，“帳外暗中”套取資金的做法，已讓當事藥企“完美”貼合了現(xiàn)行法律對于商業(yè)賄賂構成的認定?？梢?，在上述兩起案件中，壞了“贊助學術會議”這鍋湯的是“佐料”和“做法”，與湯本身并沒有絲毫關系。

與上述兩起案件相比，2017年11月7日作出處罰的“施貴寶商業(yè)賄賂案”似乎是更為典型的“贊助學術會議構成商業(yè)賄賂”的例證。而執(zhí)法機構以一張“往返英國倫敦商務艙機票”作為定案證據的做法，更是讓人為之瞠目。該案可謂“一石激起千層浪”，業(yè)內各方紛紛以各自的形式表達對該案的疑惑和不滿，同時看空“贊助學術會議”的未來前景。然而，該案真的具有典型性嗎？執(zhí)法機構在該案中的表現(xiàn)，又真的像人們想象的那么“簡單粗暴”嗎？楊市監(jiān)案處字〔2017〕第100201610082號處罰決定書中的一些細節(jié)，可能為回答這些問題提供了線索。

線索一：涉案機票可能不在贊助計劃內

根據目前上海工商部門的執(zhí)法口徑，藥企通過醫(yī)院以公益贊助的形式對學術會議進行贊助是相對合規(guī)的做法。而從該案處罰決定書所羅列的“證據四:公益事業(yè)捐贈協(xié)議1份”和“證據五:上海交通大學醫(yī)學院附屬新華醫(yī)院開具的公益事業(yè)捐贈統(tǒng)一票據1份”來看，當事藥企的此次贊助活動正是按照上述合規(guī)模式所開展的。而從執(zhí)法機構卻未將食宿、注冊和會務等其他贊助內容一并認定為賄賂標的，亦可解讀為其對此次贊助活動本身的合法性并無異議。那么，作為合理支出的“往返機票”為何偏偏為執(zhí)法機構所不容呢？一種合理的推測是，此次贊助中包括了參會醫(yī)生的往返機票，但并非最終定案的那一張。而那張“商務艙往返機票”為當事藥企另行撥款購買。造成這種情況的可能性有兩種：一是，參會醫(yī)生希望額外享受“商務艙”的待遇；二是，參會醫(yī)生因個人原因，需要安排與原訂機票日期不符的行程。無論是哪種可能，都意味著，造成當事藥企構成商業(yè)賄賂的原因，并非贊助學術會議本身，更不是坊間所宣揚的“商務艙”與“經濟艙”的差別，而是企業(yè)繞開醫(yī)院，直接與參會醫(yī)生之間發(fā)生經濟往來所致。

線索二：案件存在刑事調查背景

從該案處罰決定書所羅列的“證據十:檢察院筆錄摘錄2份”來看，該案并非單純的行政案件，而有刑事偵查部門的介入。根據目前的刑事司法實踐，檢察院針對一次捐贈形式合法、會議內容真實存在的學術贊助活動而展開刑事調查的可能性較小。因此，更大的可能性是，最早由檢察院發(fā)現(xiàn)了當事藥企與參會醫(yī)生個人之間存在經濟往來，在調查認為不構成犯罪后，移送工商部門追究企業(yè)的行政責任。而該條線索也進一步契合了我們對當事藥企構成商業(yè)賄賂的原因的推測。

綜上，我們認為，與涉案機票的倉位相比，當事藥企與醫(yī)生個人間的經濟往來才是“施貴寶商業(yè)賄賂案”的癥結所在。

在商業(yè)賄賂案件中，沒收違法所得的“殺傷力”往往遠大于罰款。而執(zhí)法機構對于沒收違法所得的計算又具有較大的自由裁量權和不確定性，這讓當事企業(yè)在評估風險及應對調查時較為被動。在上述三起涉及贊助學術會議的案件中，相關執(zhí)法機構就分別采用了三種不同的標準來計算違法所得。其中，在“施貴寶商業(yè)賄賂案”中，執(zhí)法機構將當事藥企的銷售金額全部作為違法所得予以沒收；在“泰凌商業(yè)賄賂案”中，執(zhí)法機構在計算時扣除了涉案產品的購進成本，使得當事藥企在銷售金額超過3億元的情況下，最終被沒收的違法所得僅為1000余萬元；而在“凱西商業(yè)賄賂案”中，執(zhí)法機構認定的違法所得僅是當事藥企從母公司處所獲得的涉案贊助資金中，尚未及使用的20余萬元。那么，造成上述區(qū)別的原因真的只是執(zhí)法機構隨意的自由裁量嗎？我們認為并非如此。實際上，三家執(zhí)法機構在計算違法所得時，都依據了相同的法律依據，即《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》（工商總局令第37號，以下簡稱“《辦法》”）。而產生差別的根本原因，在于當事企業(yè)不同的經營模式。例如，在“施貴寶商業(yè)賄賂案”中，執(zhí)法機構是根據《辦法》第四條：“違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算?！?/em>計算違法所得的。但由于當事藥企屬于生產型企業(yè)，其涉案產品并無購進價款可以扣除，故執(zhí)法機構最終以全部銷售額作為違法所得予以沒收。有觀點認為，執(zhí)法機構應當按照《辦法》第二條的原則性規(guī)定，在該案中扣除生產成本等合理支出。對此，我們認為，由于《辦法》并未對“合理支出”予以明確界定，故在目前的執(zhí)法實踐中，是否扣除及扣除哪些支出完全基于執(zhí)法機構的自由裁量。因此，在本案的違法所得計算中，執(zhí)法機構未扣除相關成本，雖未必合理，但并不違法。相比而言，“泰凌商業(yè)賄賂案”的當事藥企則幸運的多。作為銷售型企業(yè)，其涉案產品有明確的購進價款，從而獲得了近99%的扣減。而最為戲劇化的當屬“凱西商業(yè)賄賂案”，在該案中，執(zhí)法機構可能是將當事藥企定性為服務型企業(yè)，故根據《辦法》第五條：“違法提供服務的違法所得按違法提供服務的全部收入扣除該項服務中所使用商品的購進價款計算。”的規(guī)定，僅將當事藥企從母公司處所獲得的涉案贊助資金中，尚未及使用的款項作為違法所得予以沒收。通過對三家藥企不同際遇的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，在因商業(yè)賄賂而被沒收違法所得時，生產型企業(yè)、銷售型企業(yè)和服務型企業(yè)所面臨的風險呈明顯遞減的趨勢。

通過對上述案例的解析，我們理解，三家當事藥企之所以會構成商業(yè)賄賂，并非是由于執(zhí)法機構對于贊助學術會議行為的定性發(fā)生了改變，而更多的是因為企業(yè)在贊助過程中出現(xiàn)的一些明顯錯誤。那么，未來藥企贊助學術會議的合規(guī)之路該如何走呢？目前眾多學者、專家和業(yè)內人士已經給出了許多非常具有理論和實踐價值的建議。珠玉在前，我們不再過多重復。當然，各類“高線合規(guī)”確實可以將風險降到最低，但同時對企業(yè)經營的影響也可能較大，企業(yè)為此付出成本亦可能較高。而上述案例恰恰為我們劃出了藥企贊助學術會議時的以下幾條合規(guī)底線，具有較強的實操指導意義和參考價值：

1. 通過與醫(yī)院簽訂公益事業(yè)捐贈協(xié)議的形式開展相關學術會議贊助活動；

2. 獲得公益事業(yè)捐贈統(tǒng)一票據，并按財務會計制度入賬；

3. 勿與參會醫(yī)生個人有任何經濟往來；

4. 會議中避免安排任何可能被定性為“旅游”的項目。

此外，從“凱西商業(yè)賄賂案”的處理結果可以看到，在目前的行政執(zhí)法實踐中，由于存在行政訴訟風險，“揭開法人面紗”及“犯罪工具論”等概念尚未在執(zhí)法層面被廣泛接受。故藥企通過與銷售無關的具有獨立法人資格的主體開展相關贊助活動，不失為一種行之有效的風險規(guī)避措施。同時，鑒于違法所得計算所存在的折沖空間，故我們建議藥企在面臨商業(yè)賄賂調查時，可考慮在該問題上有所作為。

好的教材對于一門學科的學習具有重要意義。而真實案例正是我們學習如何在該領域開展合規(guī)的最好教科書。當我們抱著嚴謹的治學態(tài)度，探尋案例中那些不易發(fā)現(xiàn)的細節(jié)，并將其串聯(lián)在一起時，也許才能了解案件的全貌，并從中找到我們真正所需要的東西。