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對非法經(jīng)營河豚魚行為的定性

作者：劉震（福建省高級人民法院刑二庭法官）

【案情】

鄒某系經(jīng)營干貨的個(gè)體戶。2014年12月，鄒某在其經(jīng)營的攤位，將2.4公斤河豚魚干以人民幣240元銷售給顧客陳某。當(dāng)晚，陳某食用上述魚干后，出現(xiàn)嘔吐、頭暈、乏力及四肢、口周麻木等癥狀，被送醫(yī)救治。醫(yī)院對其診斷為“頭暈、四肢乏力麻木待查：河豚魚中毒？低鈉血癥”，進(jìn)行導(dǎo)瀉、通便、補(bǔ)液、保護(hù)肝腎功能、營養(yǎng)神經(jīng)等處理后，陳某病情好轉(zhuǎn)，于次日出院。案發(fā)后，由于陳某排泄物、胃存物、嘔吐物滅失，導(dǎo)致無法對陳某是否系食用河豚魚干中毒進(jìn)行鑒定。經(jīng)檢驗(yàn)，吃剩河豚魚干河豚毒素含量為22.9mg/kg。

【分歧】

本案爭議焦點(diǎn)有兩個(gè)：一是鄒某的行為是否滿足生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪 “足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”這一法定危險(xiǎn)要件；二是對鄒某的行為是行政處罰還是入罪處理。

【評析】

一、非法經(jīng)營河豚魚的行為是否滿足生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪所要求的危險(xiǎn)要件根據(jù)刑法第一百四十三條關(guān)于生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的相關(guān)規(guī)定，成立該罪首先要滿足“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”這一法定危險(xiǎn)要件。對鄒某的行為是否滿足上述要件，形成兩種意見：

一種意見認(rèn)為，在案證據(jù)無法認(rèn)定鄒某的行為 “足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”。具體為：（1）醫(yī)院對陳某的診斷意見為“河豚魚中毒？低鈉血癥”，無法確認(rèn)其中毒癥狀系食用涉案河豚魚干所導(dǎo)致。（2）在案檢驗(yàn)報(bào)告僅載明涉案河豚魚干河豚毒素含量為22.9mg/kg，并未就是否足以“造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”出具認(rèn)定意見。（3）根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售屬于“國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的食品”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定 “足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”，但將河豚魚認(rèn)定為上述食品的依據(jù)不足。

另一種意見認(rèn)為，鄒宗智所售河豚魚干屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的食品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”。

筆者同意后一種意見，具體分析如下：

（一）生產(chǎn)、銷售屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的食品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”

為便于實(shí)踐操作，《解釋》基于危害食品安全刑事案件的特點(diǎn)，轉(zhuǎn)換了生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的認(rèn)定思路，采取列舉的方式將實(shí)踐中具有高度危險(xiǎn)的一些典型情形予以類型化，將一個(gè)原本屬于個(gè)案認(rèn)定的問題置換為一個(gè)規(guī)則認(rèn)定問題，明確只要具有所列情形之一的，即可直接認(rèn)定為“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”，從而有效實(shí)現(xiàn)了證據(jù)事實(shí)與待證事實(shí)之間的對接?！督忉尅返谝粭l規(guī)定，“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十三條規(guī)定的‘足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病’：……（三）屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的?！北景钢?，雖然根據(jù)醫(yī)院診斷意見及在案河豚檢驗(yàn)報(bào)告，無法直接認(rèn)定涉案河豚魚干足以“造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”，但根據(jù)上述規(guī)定，認(rèn)定河豚魚干屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的食品，即滿足該罪危險(xiǎn)要件。

（二）鄒某所售河豚魚干屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的食品

河豚為有毒魚類。相關(guān)資料顯示，河豚所含河豚毒素對人的致死量為6～7 ug/kg，0.5mg河豚毒素即可使70 kg的成人中毒死亡。河豚毒素化學(xué)性質(zhì)穩(wěn)定，日曬、鹽腌及一般烹調(diào)手段均不能使其破壞。近年來，因食用河豚魚、河豚魚干中毒的情況時(shí)有發(fā)生?；诖?，國家食藥監(jiān)總局等相關(guān)部門多次下發(fā)通知禁止河豚魚的生產(chǎn)經(jīng)營。

2011年1月10日，國家食品藥品監(jiān)督管理局下發(fā)的《關(guān)于經(jīng)營河豚魚導(dǎo)致食物中毒案件行政處罰的有關(guān)事項(xiàng)的通知》（食藥監(jiān)辦食函[2011]12號）明確要求“餐飲服務(wù)提供者經(jīng)營河豚魚導(dǎo)致食物中毒，其行政處罰適用食品安全法第八十五條第八項(xiàng)，按生產(chǎn)經(jīng)營國家為防病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品論處”。同年6月9日，國家食藥監(jiān)局辦公室《關(guān)于餐飲服務(wù)提供者經(jīng)營河豚魚有關(guān)問題的通知》（食藥監(jiān)辦食函[2011]242號），進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，嚴(yán)禁任何餐飲服務(wù)提供者加工制作鮮河豚魚。對經(jīng)營河豚魚的，依照食品安全法第八十五條的規(guī)定進(jìn)行處罰。

2013年，國務(wù)院對食品監(jiān)管的機(jī)構(gòu)職能進(jìn)行調(diào)整后，新成立的國家食品藥品監(jiān)督管理總局對食品生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)進(jìn)行全程監(jiān)管。2015年食品安全法修正實(shí)施后，國家食品藥品監(jiān)督管理總局將禁止經(jīng)營河豚魚的范圍從餐飲環(huán)節(jié)延審到流通環(huán)節(jié)。2015年10月15日，國家食品藥品監(jiān)督管理總局辦公廳《關(guān)于流通環(huán)節(jié)是否允許銷售河豚魚有關(guān)問題的復(fù)函》（食藥監(jiān)辦食監(jiān)二函〔2015〕624號）明確：河豚魚含有河豚毒素，盡管不同品種河豚毒素差異明顯，但其食用安全風(fēng)險(xiǎn)均較大。河豚魚屬于食品安全法第三十四條 “禁止經(jīng)營不符合食品安全要求的食品”，在河豚魚相關(guān)安全標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布之前，禁止食品經(jīng)營者銷售河豚魚；對銷售河豚魚的，依照食品安全法第一百二十四條的規(guī)定處罰。

2016年9月22日，農(nóng)業(yè)部辦公廳、國家食藥監(jiān)總局辦公廳下發(fā)《關(guān)于有條件開放養(yǎng)殖紅鰭東方鲀和養(yǎng)殖暗紋東方鲀加工經(jīng)營的通知》（農(nóng)辦漁〔2016〕53號），有條件開放了兩個(gè)河豚品種的生產(chǎn)經(jīng)營。但該通知從魚源基地、加工設(shè)備、技術(shù)人員、制度規(guī)范等方面，對養(yǎng)殖加工企業(yè)作了嚴(yán)格的要求，并明確河豚產(chǎn)品的河豚毒素含量不得超過2.2mg/kg。

綜上可知，國家食藥監(jiān)局2011年通知明確，對經(jīng)營河豚魚的行為，按生產(chǎn)經(jīng)營國家為防病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品論處。國家食藥監(jiān)總局辦公廳2015年復(fù)函認(rèn)為，河豚魚屬于食品安全法第三十四條 “禁止經(jīng)營不符合食品安全要求的食品”。該復(fù)函雖未直接明確河豚魚屬于“國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品”，但從食品安全法第三十四條內(nèi)容看，“禁止經(jīng)營不符合食品安全要求的食品”已涵蓋了“國家為防病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品”。故仍可將河豚魚認(rèn)定為“國家為防病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品”。 2016年9月，國家有條件開放了部分河豚魚的加工經(jīng)營，本案顯然不符合開放經(jīng)營的相關(guān)情形。

二、對非法經(jīng)營國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的食品的行為是否一概入罪

對非法經(jīng)營國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的食品的行為是否一概入罪，審判實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《解釋》第一條第三款之規(guī)定，該情形應(yīng)認(rèn)定為刑法第一百四十三條規(guī)定的“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”，即滿足生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的危險(xiǎn)要件，為了體現(xiàn)國家從嚴(yán)打擊食品犯罪的刑事政策，對該行為應(yīng)一概入罪。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)踐中此類行為的社會危害性不宜一概而論，食品安全法第一百二十三條第一款規(guī)定了此類情形的行政處罰，故實(shí)踐中應(yīng)區(qū)分情況，不宜一概入罪處理。

筆者同意后一種觀點(diǎn)。理由為：

生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪系具體的危險(xiǎn)犯，其是以行為對法益侵害的危險(xiǎn)作為犯罪的根據(jù)，入罪前提要達(dá)到法定的危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)，故成立該罪需要根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的具體情況判斷是否存在現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。就非法經(jīng)營河豚魚的行為而言，宜從銷售金額、毒素含量、行為后果等方面綜合判斷行為對法益侵害的危險(xiǎn)程度，為經(jīng)營行為設(shè)置一定的入罪門檻，以突出刑事打擊重點(diǎn)，并與食品安全法中的違法行為拉開距離，為行政處罰留出空間。本案中，鄒某銷售河豚魚干2.4公斤，所售河豚魚干河豚毒素含量為22.9mg/kg，不僅遠(yuǎn)超出理論上的致人死亡量，參照農(nóng)辦漁〔2016〕53號通知關(guān)于 “河鲀產(chǎn)品的河豚毒素含量不得超過2.2mg/kg” 的要求，也超出上述標(biāo)準(zhǔn)十余倍，故對鄒某宜入罪處理