案情簡介
　　辦案機關：北京市工商局豐臺分局
　　處罰時間：2017年10月30日
　　處罰結果：沒收違法所得437750.66元，并處罰款20萬元
　　2013年11月19日，A公司與B醫(yī)院簽訂了《產科VIP病房陪護合作協議》。協議中主要約定：“（一）A公司是B醫(yī)院的唯一指定合作伙伴，協議合作內容具有排他性；（二）A公司承諾將產科VIP病房收費服務項目交易額的15%上交給B醫(yī)院作為項目管理費?！?br data-filtered='filtered'>　　2013年12月1日至2016年2月24日期間，B醫(yī)院收取產科VIP病房陪護費共計1216450元。B醫(yī)院在扣除18.24萬元的項目管理費后，以現金轉賬的方式給付A公司1034050元，B醫(yī)院將18.24萬元計入賬冊“其他業(yè)務收入”科目，未給A公司開具收取18.24萬元項目管理費的票據。A公司給B醫(yī)院開具了1034050元的陪護費、服務費的發(fā)票，并計入“主營業(yè)務收入”科目，沒有將給付B醫(yī)院的18.24萬元項目管理費計入賬目。A公司繳納稅款55149.34元。
　　2016年2月25日至2017年2月28日期間不再由B醫(yī)院收取產科VIP病房陪護費，A公司自行收取產科VIP病房陪護費，期間共收取陪護費58.36萬元，A公司未將自行收取的陪護費計入會計賬目。A公司在2016年2月25日至2017年2月28日期間未向B醫(yī)院支付項目管理費。
　　2013年12月1日至2017年2月28日期間，A公司在B醫(yī)院產科VIP病房陪護的經營活動中共收取1800050元陪護費，支付陪護人員工資及飯費共計1124750元，支付B醫(yī)院項目管理費18.24萬元，繳納稅共計55149.34元，獲得違法所得437750.66元。
　　北京市工商局豐臺分局認為，A公司的上述行為違反了《反不正當競爭法》第八條的規(guī)定，屬于收受商業(yè)賄賂的行為。2017年10月，該分局依據《反不正當競爭法》第二十二條之規(guī)定對A公司作出行政處罰。
　　今年1月1日，新修訂的《反不正當競爭法》正式開始實施。新《反不正當競爭法》結合實際情況，充分吸收和借鑒了相關司法判例以及國家工商總局相關規(guī)定和答復精神，對商業(yè)賄賂的相關規(guī)定進行了補充完善，使商業(yè)賄賂的定義更明晰，有利于基層部門加強執(zhí)法工作。
　　去年10月，北京市工商局豐臺分局查處了一起商業(yè)賄賂案。由于此類型的案件相對普遍，如何適用新《反不正當競爭法》查辦同類案件，是辦案機關著重研究的課題。筆者對此案適用新《反不正當競爭法》予以分析，以拋磚引玉。

爭議焦點一：A公司的行為是否構成商業(yè)賄賂
　　原《反不正當競爭法》第八條規(guī)定，經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。本案中，A公司支付管理費獲得交易機會的行為顯然違反了上述規(guī)定。但《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條第二款規(guī)定，本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。本案中，B醫(yī)院不是A公司輸出服務的交易對象，表面上看又不符合商業(yè)賄賂的定義，而原《反不正當競爭法》對于商業(yè)賄賂的對象并無明確規(guī)定。
　　筆者認為，從商業(yè)賄賂的構成要件來看，A公司的行為已經構成商業(yè)賄賂。
　　從主體方面看，行賄人和受賄人是商業(yè)賄賂的主體。對于行賄人，只能是特殊主體——經營者。本案中，A公司符合市場主體地位，符合經營者條件。對于受賄人，根據國家工商總局《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第四條“任何單位或者個人在銷售或者購買商品時不得收受或者索取賄賂”，是普通主體，不僅限于經營者。本案中，B醫(yī)院符合受賄單位的構成要件。
　　從主觀方面看，商業(yè)賄賂行為由行為人故意作為構成，是行為人為了非法利益而故意所為。行賄者表現為為了爭取本不應當或不可能或不一定得到的交易機會和交易優(yōu)惠條件而給付對方財物或利益。受賄者表現為利用交易優(yōu)勢或職務上便利，索取或者非法接受他人財物或利益而為他人提供交易機會或交易優(yōu)惠條件。本案中，B醫(yī)院與A公司簽訂的合同中約定：“A公司應合理利用B醫(yī)院免費提供的固定場所宣傳A公司服務項目”“A公司承諾將產科VIP病房收費服務項目交易額的15%上交給B醫(yī)院作為項目管理費……”這些約定表明，B醫(yī)院與A公司的主觀意圖明顯，即A公司為了獲得交易或者交易機會給予B醫(yī)院管理費的意思表示。從B醫(yī)院會計記賬憑證顯示，B醫(yī)院將18.24萬元作為“A公司返款”入賬至B醫(yī)院其他收入科目中，證明B醫(yī)院收取A公司返款的意思表示明確。
　　從客體方面看，商業(yè)賄賂行為侵害的客體為基于商品質量、價格、服務等方面的公平競爭市場秩序。本案中，B醫(yī)院利用自身優(yōu)勢資源，為A公司提供了便利條件，施加了影響力，客觀上增加了A公司與孕產婦的交易機會，促進了二者之間的交易。當事人的上述行為干擾了正常的市場經濟秩序，擾亂了市場交易中自愿、平等、有償的基本原則。
　　從客觀方面看，賄賂行為一經發(fā)生即告成立。不論該行為發(fā)生在交易之前或之后，也不論行賄人所要實現的交易目的是否達到。相關證據表明，B醫(yī)院與A公司均獲得利益，即賄賂行為的客觀方面已經形成。
　　綜上所述，本案A公司作為給予賄賂的主體，主觀上通過給付管理費達到了商業(yè)目的，獲得了交易機會，獲取了經濟利益，客觀上排擠了其他競爭對手，損害了其他經營者和消費者的合法權益，擾亂了公平競爭的市場經濟秩序，違背了誠實信用的市場交易原則，屬于商業(yè)賄賂行為。

爭議焦點二：B醫(yī)院收取的這筆管理費是回扣嗎
　　回扣是指經營者銷售商品時在賬外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。認定回扣有兩個要件：回扣是賣方從買方支付的商品款項中按一定比例返還給買方的價款，回扣是在賬外暗中給予和收受的?！百~外暗中”是指未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業(yè)經費收支的財務賬上按照財務會計制度規(guī)定明確如實記載，包括不記入財務賬、轉入其他財務賬或者做假賬等。
　　本案中，A公司雖然沒有將給予B醫(yī)院的管理費入賬，但A公司輸出服務的對象是孕產婦（消費者），B醫(yī)院不是A公司輸出服務的交易對象。按照回扣的定義，回扣是交易行為的買賣雙方在經營活動中發(fā)生的，所以筆者認為B醫(yī)院收取A公司的管理費不是收取回扣行為。

新《反不正當競爭法》帶來的啟示
　　新《反不正當競爭法》對商業(yè)賄賂的定義和表現形式作了明確的規(guī)定。該法第七條規(guī)定：“經營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢：（一）交易相對方的工作人員；（二）受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人；（三）利用職權或者影響力影響交易的單位或個人?！?br data-filtered='filtered'>　　本案中，B醫(yī)院屬于“利用職權或者影響力影響交易的單位”，其為A公司謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢的行為屬于商業(yè)賄賂行為。筆者認為，A公司、B醫(yī)院與孕產婦三方構成了利用職權或者影響力影響交易的單位或個人的賄賂行為。此行為有四個特點：一是三方中的一方不是直接的交易雙方當事人。本案中，B醫(yī)院即為非交易雙方當事人。二是收受賄賂方屬于與交易行為密切相關的其他人，能夠起到促進交易完成的作用。本案中，B醫(yī)院利用自身優(yōu)勢地位和影響力，為A公司提供交易環(huán)境，客觀上促成了A公司與孕產婦的交易機會，使A公司獲得了競爭優(yōu)勢。三是獲得了超出自身勞務范疇的報酬。B醫(yī)院并無介紹月嫂的相關資質和義務，其獲得的18.24萬元的管理費不屬于傭金的范疇，屬于受賄款。四是客觀上破壞了公平競爭的市場秩序，排擠了其他經營者。本案中，A公司與B醫(yī)院之間的協議已經起到了排擠其他經營者，增加交易機會的作用，取得了競爭優(yōu)勢，客觀上破壞了公平競爭的市場秩序。
　　在工商和市場監(jiān)管部門以往查辦的商業(yè)賄賂案件中，屬于“交易相對方的工作人員”的案例包括醫(yī)生收取醫(yī)藥公司醫(yī)藥代表的紅包，屬于“受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人”的案例有物業(yè)公司在寬帶進社區(qū)中收取寬帶公司的費用及學校收取校服廠家的費用、收取學生營養(yǎng)餐廠家的費用等行為，屬于“利用職權或者影響力影響交易的單位或個人”的案例有導游司機收取購物店人頭費、醫(yī)院收取勞務公司或者月嫂公司的服務費和管理費、招投標單位的決策人收取好處從而決定競標者、酒店收取酒商的開瓶費和買斷費等。
　　新《反不正當競爭法》對商業(yè)賄賂的對象作了系統梳理，明確了三類主體可作為商業(yè)賄賂的對象，突出了商業(yè)賄賂的本質特征，即只有以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢為目的進行的賄賂行為才可能構成新《反不正當競爭法》調整的商業(yè)賄賂行為，同時需要將商業(yè)賄賂與合法的傭金、折扣區(qū)分開來。新《反不正當競爭法》對更好地把握商業(yè)賄賂的本質和促進市場經濟有序健康發(fā)展具有十分重要的意義。未來工商和市場監(jiān)管部門針對商業(yè)賄賂的執(zhí)法工作，還需依據工商總局出臺的相關規(guī)定，在具體的執(zhí)法實踐中豐富發(fā)展。

□北京市工商局豐臺分局
　　馮書禮 曹智明