發(fā)包人與雇主責(zé)任追償權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定

——以實質(zhì)公平原則為視角

隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，涉及勞務(wù)分包的雇員人身損害賠償糾紛案件逐年增多。在我國，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)的規(guī)定，發(fā)包人與雇主承擔(dān)連帶責(zé)任，雇員可以選擇賠償義務(wù)主體，發(fā)包人與雇主都有義務(wù)賠償。但在內(nèi)部責(zé)任份額的承擔(dān)上，《若干解釋》并未作具體規(guī)定。實踐操作中，各地法院基于對法律理解的不同也出現(xiàn)了不同的審判結(jié)果。

筆者根據(jù)審判實踐，對發(fā)包人與雇主連帶責(zé)任劃分作一淺析，希望從諸多思路中找到一條解決問題的路徑。

一、案情介紹

原告將凱旋路辦公室的裝修工程承包給被告施工，被告雇傭吳某等人進行裝修。 2007年3月4日，吳某在進行木工作業(yè)時，不慎被反彈的槍釘擊中左眼，當(dāng)即被送往醫(yī)院治療。出院后，吳某被鑒定為一眼低視力1級，一眼外傷性白內(nèi)障須手術(shù)治療，構(gòu)成九級殘疾。吳某于2008年向法院提起民事訴訟，要求原告和被告對其人身損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。經(jīng)法院審理，判決被告賠償吳某各項費用合計人民幣106935元，原告承擔(dān)連帶責(zé)任。一審判決后，原告不服，提起上訴，二審維持原判?，F(xiàn)原告已向吳某支付了各項費用合計人民幣100000元，承擔(dān)了判決確定的連帶責(zé)任。嗣后，原告向被告進行追償，被告明確表示拒絕。原告認(rèn)為，負(fù)有連帶義務(wù)的每個債務(wù)人，都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，原告已履行了義務(wù)，故有權(quán)向被告追償。被告明知自己沒有資質(zhì)仍然雇傭工人從事裝修活動，存在重大過錯;被告缺乏相關(guān)的管理能力及相應(yīng)的安全防護措施和設(shè)備，是導(dǎo)致吳某在裝修活動中發(fā)生人身損害的直接原因，故被告應(yīng)償還原告已向吳某支付的費用。為維護原告的合法權(quán)益，現(xiàn)訴請法院，要求判令：(1)被告償還原告已支付吳某的人身損害賠償費用合計人民幣100000元;(2)本案訴訟費由被告承擔(dān)。

二、審理分歧

《若干解釋》第11條第2款的規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”這一規(guī)定源于《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第16條“生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)具備本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)和國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)規(guī)定的安全生產(chǎn)條件;不具備安全生產(chǎn)條件的，不得從事生產(chǎn)經(jīng)營活動”、第86條“生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個人的，……導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 ”以及《中華人民共和國建筑法》第22條、第29條的規(guī)定。[1]

發(fā)包人、分包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的情況主要發(fā)生在國家對一些特殊的生產(chǎn)經(jīng)營有特別資質(zhì)要求的領(lǐng)域。因此，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的承包人(雇主)沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的而仍然發(fā)包，該行為就違反了法定義務(wù)，與造成實際損害后果的雇主就具有共同的過錯，從一定意義上說，就構(gòu)成了共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

在審理中，對發(fā)包人基于選任不當(dāng)對承包人的雇員承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后能否追償，存在兩種不同觀點：觀點一認(rèn)為發(fā)包人可以全額追償，由于雇主對雇員承擔(dān)的是一種無過錯責(zé)任，且雇主對雇員的損害賠償是終極責(zé)任承擔(dān)者雇主對雇員損害承擔(dān)的是無過錯責(zé)任，即雇主作為雇員損害的終極責(zé)任承擔(dān)者，而發(fā)包人、分包人基于選任過錯而承擔(dān)的連帶賠償責(zé)任其實是一種先行支付責(zé)任，因此發(fā)包人、分包人履行賠償義務(wù)后可以向雇主追償;觀點二認(rèn)為發(fā)包人對自己過錯所應(yīng)承擔(dān)的部分不可追償，理由是發(fā)包人選任不當(dāng)已違反法定義務(wù)，與雇主構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，有相應(yīng)過錯就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任，這樣符合公平正義原則。[2]

三、理論分析

本案系共同侵權(quán)行為人之間的追償之訴。追償之訴也稱為責(zé)任分擔(dān)之訴，它發(fā)生在共同侵權(quán)行為和共同危險行為的共同行為人之間。當(dāng)共同行為人中的一人或數(shù)人承擔(dān)了全部賠償責(zé)任之后，已經(jīng)承擔(dān)了賠償責(zé)任的共同行為人有權(quán)向其他應(yīng)負(fù)責(zé)任而未負(fù)責(zé)任的共同行為人要求追償。應(yīng)承擔(dān)責(zé)任而未承擔(dān)賠償責(zé)任的共同行為人，應(yīng)按照自己的責(zé)任份額承擔(dān)責(zé)任，補償已承擔(dān)賠償責(zé)任的共同行為人因賠償而造成的損失。共同行為人之間追償關(guān)系的發(fā)生主要有以下原因：一是一個或數(shù)個共同行為人因缺乏履行能力而未被受害者要求追償，或者要求賠償而無力賠償，從而沒有完全承擔(dān)賠償責(zé)任;二是一個或數(shù)個共同行為人在訴訟時因外逃、下落不明或明確拒絕承擔(dān)等原因沒有完全承擔(dān)賠償責(zé)任;三是一個或數(shù)個共同行為人沒有全部承擔(dān)自己應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的份額。[3]本案屬于第二種情況，而案件審理中爭議之處在于被告雇主是否為終極責(zé)任承擔(dān)者以及原告發(fā)包人是否具有完全追償權(quán)。

(一)對于終極民事責(zé)任的理解

民事責(zé)任，是對民事法律責(zé)任的簡稱，是指民事主體在民事活動中，因?qū)嵤┝嗣袷逻`法行為，根據(jù)民法所承擔(dān)的對其不利的民事法律后果或者基于法律特別規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。[4]民事責(zé)任屬于法律責(zé)任的一種，是保障民事權(quán)利和民事義務(wù)實現(xiàn)的重要措施。

依民事責(zé)任的承擔(dān)人對其承擔(dān)責(zé)任后，是否可追償為標(biāo)準(zhǔn)，而將各種民事責(zé)任形式劃分為終極責(zé)任和非終極責(zé)任。終極責(zé)任的定義，筆者認(rèn)為，是基于主要的法律關(guān)系而產(chǎn)生，違反終極義務(wù)而產(chǎn)生的民事責(zé)任。非終極責(zé)任則是基于從屬的法律關(guān)系而產(chǎn)生，違反非終極義務(wù)，由非最終責(zé)任承擔(dān)者承擔(dān)的民事責(zé)任，如保證責(zé)任系非終極責(zé)任的普遍形式。在保證借款關(guān)系中，借款關(guān)系應(yīng)為主要的法律關(guān)系，保證關(guān)系應(yīng)為從屬的法律關(guān)系。在主要的法律關(guān)系中，債務(wù)人負(fù)有終極義務(wù)，如債務(wù)人不履行該終極義務(wù)，應(yīng)該承擔(dān)終極責(zé)任。在從屬法律關(guān)系中，保證人負(fù)有非終極義務(wù)，如保證人不能履行該非終極義務(wù)，就應(yīng)該承擔(dān)有關(guān)的非終極責(zé)任，即保證責(zé)任。以終極責(zé)任和非終極責(zé)任的觀點視之，保證責(zé)任應(yīng)為非終極責(zé)任，保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

本案中，原告作為工程發(fā)包人有義務(wù)審查被告的資質(zhì)，但因為經(jīng)濟利益考慮，其未履行此義務(wù)，選擇了無資質(zhì)的被告，顯然違反了法律的相關(guān)規(guī)定，具有明顯的過錯。被告在此案中作為雇主，未對雇員進行適當(dāng)?shù)墓芾肀O(jiān)督，也具有過錯，[5]這一過錯與原告的過錯發(fā)生結(jié)合，侵犯了吳某的合法權(quán)益，形成了共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。而在共同侵權(quán)的法律關(guān)系中，主要包括了兩方面的法律關(guān)系，一是外部法律關(guān)系，共同侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間的關(guān)系;二是共同侵權(quán)人之間的內(nèi)部法律關(guān)系，內(nèi)部關(guān)系涉及到各侵權(quán)人的責(zé)任分擔(dān)問題，還涉及到相互之間的連帶責(zé)任問題。[6]共同侵權(quán)人應(yīng)該承擔(dān)共同終極責(zé)任，其各自終極責(zé)任的具體大小應(yīng)視其過錯的大小而定;責(zé)任主體之間還應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，即各侵權(quán)人除承擔(dān)終極責(zé)任，他們還相互承擔(dān)連帶責(zé)任，即非終極責(zé)任。這也是一種加重責(zé)任，實質(zhì)上是以減損加害人的行動自由為代價，以換取對受害人的傾向性保護，體現(xiàn)了共同侵權(quán)的特征和民法保護債權(quán)人的原則。由此可見，共同侵權(quán)的發(fā)包人與雇主皆為最終責(zé)任的共同承擔(dān)者。

(二)對于追償權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定

本案另一爭議的問題是在于連帶責(zé)任人被連帶后如何行使追償權(quán)，即追償權(quán)如何劃分連帶責(zé)任人的具體責(zé)任份額。我國《民法通則》第 87條、第 89條、《擔(dān)保法》第31條，以及《若干解釋》第9條，是在連帶人履行義務(wù)后，對其他連帶責(zé)任人享有追償權(quán)的依據(jù)。但是，目前我國法律對連帶責(zé)任人可以進行追償?shù)木唧w條件以及具體追償份額，未作詳盡規(guī)定，各地法院司法實務(wù)中對此理解不一，追償份額差距較大。

連帶責(zé)任的追償權(quán)分為完全追償權(quán)和部分追償權(quán)。完全追償權(quán)是指連帶人履行義務(wù)后可向其他連帶責(zé)任人要求償還其所支付的全部費用，比如保證合同中的保證人向債務(wù)人的追償權(quán)。部分追償權(quán)是指連帶人履行義務(wù)后可向其他連帶責(zé)任人要求償還一定份額的費用，剩余份額的費用應(yīng)當(dāng)由自己承擔(dān)。連帶責(zé)任的完全追償權(quán)與連帶責(zé)任的部分追償權(quán)區(qū)別在于，完全追償人在履行義務(wù)后可向其他連帶責(zé)任人追償全部的費用，而部分追償人只能追償部分的費用。完全追償權(quán)人承擔(dān)責(zé)任后，無權(quán)向其他主體追償。部分追償權(quán)人承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向其他主體追償。這是完全追償權(quán)和部分追償權(quán)的根本區(qū)別。

結(jié)合本案案情，可以總結(jié)以下四點：(1)《若干解釋》第11條第2款的規(guī)定構(gòu)成發(fā)包人與雇主連帶責(zé)任的前提;(2)利益說：發(fā)包人與雇主之間是利益共同體，雇員的勞動為雇主與發(fā)包人創(chuàng)造利潤，因此兩者皆存在于共同責(zé)任中;(3)連帶說：發(fā)包人與雇主都負(fù)有全部清償義務(wù)，不分責(zé)任的先后和大小，都有義務(wù)向權(quán)利人清償;(4)控制說：原被告雙方均有權(quán)控制導(dǎo)致事故發(fā)生的因素，其中原告作為工程發(fā)包人有義務(wù)審查被告的資質(zhì)，但由于其未履行此義務(wù)，違反了法律的相關(guān)規(guī)定，具有明顯的過錯。由此，筆者認(rèn)為，基于發(fā)包人的選任過失，其在承擔(dān)賠償責(zé)任后對雇主的追償權(quán)應(yīng)認(rèn)定為部分追償權(quán)，從法律的經(jīng)濟分析角度看，一方面是為了節(jié)約社會總成本，合理地移轉(zhuǎn)、分散損害，[7]給受害人以充分的救濟，另一方面更是為了防止追償權(quán)的濫用，規(guī)范發(fā)包方行為，要求其在選擇分包人的過程中謹(jǐn)慎行事，嚴(yán)把選任和監(jiān)管關(guān)，挑選更合適勝任的分包人，減少損害的發(fā)生。這也是對實現(xiàn)公平原則、保障債權(quán)實現(xiàn)、維護公民合法權(quán)益的具體體現(xiàn)。

(三)對爭議觀點一的反思

通過終極民事責(zé)任的分析以及追償權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定，我們可以得出發(fā)包人對其選任過失應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任，在承擔(dān)賠償責(zé)任后對雇主僅能行使部分追償權(quán)。筆者認(rèn)為，觀點一之所以將發(fā)包人的選任過錯認(rèn)定為一種先行支付責(zé)任，“履行賠償義務(wù)后可以向雇主追償”，是對墊付責(zé)任與連帶責(zé)任之間的混用。

在對司法實務(wù)的研究中，我們不難發(fā)現(xiàn)，侵權(quán)案件責(zé)任承擔(dān)的不同意見，多為墊付責(zé)任抑或是連帶責(zé)任之爭。所謂墊付責(zé)任，是指在侵權(quán)行為人實施侵權(quán)行為致人損害而本人又暫時無力賠償時，由與該侵權(quán)行為人有特殊關(guān)系的人依法承擔(dān)先行代為支付賠償金的民事法律責(zé)任;[8]而連帶責(zé)任是共同責(zé)任的一種，具體指受害人有權(quán)向共同侵權(quán)人或共同危險行為人中的任何一個人或數(shù)個人請求賠償全部損失，任何一個共同侵權(quán)人或共同危險行為人都有義務(wù)向受害人承擔(dān)全部賠償責(zé)任。墊付責(zé)任主要有以下特征：

首先，墊付責(zé)任是在侵權(quán)行為人無力承擔(dān)民事責(zé)任時，才由墊付人負(fù)責(zé)墊付，本案中發(fā)包人與雇主同為共同侵權(quán)人及最終責(zé)任人，雇員有權(quán)向任何一方主張債權(quán)的權(quán)利。

其次，墊付人自己并不是最終責(zé)任人，因此他可以向侵權(quán)行為人追償自己的全部墊付費用，而發(fā)包人在清償全部債務(wù)的義務(wù)后僅能向雇主追償除去自己份額的賠償費用。

再次，墊付責(zé)任人實際上并不是侵權(quán)行為人，其行為與損害結(jié)果也不存在個案的因果關(guān)系，發(fā)包人基于選任過失，對雇員的人身損害存在因果關(guān)系。由此可見，若將發(fā)包人的責(zé)任僅認(rèn)定為墊付責(zé)任，顯然是有失公平的。

(四)對于發(fā)包方與雇主責(zé)任分配的建議

雇主與發(fā)包人責(zé)任承擔(dān)確定后，對于雙方共同侵權(quán)責(zé)任的具體份額問題，筆者提出以下兩點作為參考：

1.根據(jù)公平和利益平衡原則來確定。從利益法學(xué)派的觀點來看，侵權(quán)行為法保護的終極價值就應(yīng)該是：安全、自由、平等，侵權(quán)行為法上歸責(zé)原則的變遷正是體現(xiàn)了侵權(quán)行為法自身尋找“黃金分割點”的努力。正是該“黃金分割點”提供了一條如何平衡“行動自由”與“權(quán)益保護”的合理路徑。[9]我國民法通則第4條確認(rèn)了民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，公平是以利益均衡作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)來調(diào)整民事主體之間的物質(zhì)利益關(guān)系、確定民事權(quán)利和民事責(zé)任的要求。故作為一個原則，反映了實現(xiàn)當(dāng)事人之間利益平衡的要求，從立法角度看，公平原則是立法者以利益平衡的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)來安排民事主體間的財產(chǎn)和人身關(guān)系，確定當(dāng)事人在利益平衡基礎(chǔ)上所各自擁有的民事權(quán)利義務(wù)。在雇傭關(guān)系中，雇員的勞動直接為雇主創(chuàng)造利潤，雇員傷害應(yīng)當(dāng)計入雇主的生產(chǎn)成本和經(jīng)營風(fēng)險，因其獲得收益高于發(fā)包人獲得的收益，根據(jù)利益得失平衡原則，所受損失應(yīng)當(dāng)參照雙方的收益比例，合理地劃分責(zé)任比例。

2.根據(jù)雇主與發(fā)包人的過錯程度進行區(qū)分。侵權(quán)過錯程度的區(qū)分可以追溯至羅馬法，羅馬法將過錯區(qū)分為故意、重大過失和輕過失，[10]該理論對大陸法系民法及英美法系的判例都產(chǎn)生過重大影響,在一定程度上決定侵權(quán)責(zé)任的成立及侵權(quán)承擔(dān)的責(zé)任范圍。而過錯程度與責(zé)任相一致的思想，起源于16至17世紀(jì)的古典自然法思想。從自然法的公平正義的觀點出發(fā)，古典自然法學(xué)派認(rèn)為，任何人致他人損害均應(yīng)賠償，但賠償須以過失為前提，即過失應(yīng)與賠償成比例。[11]本案中，在排除了受害雇員本身的因素后，雇員在為雇主提供勞務(wù)，其人身置于雇主一定的控制支配下。雇主可以根據(jù)雇傭關(guān)系指揮命令雇員的用工行為，且雇員所為勞動之收益歸屬于雇主。雇主享有支配控制雇員人身的權(quán)利，理應(yīng)承擔(dān)雇員受損的責(zé)任，如此權(quán)利義務(wù)方能平衡。再者，雇主直接受有雇員勞動產(chǎn)生的收益，雇主有責(zé)任保障為其贏取利益的雇員的用工安全，也有能力在雇員受損時給于賠償，發(fā)包人無法直接對雇員的活動進行管理，僅應(yīng)盡到作為誠信善意之人的注意義務(wù)，其過錯表現(xiàn)在對雇主選任、監(jiān)督、管理疏于注意義務(wù)，由此可見，雇主對于雇員受害的過錯遠大于發(fā)包人的過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要賠償義務(wù)，而發(fā)包方的所承擔(dān)的賠償義務(wù)要輕于雇主。

四、結(jié)語

同一個案件，不同的看法。對于案件審理所出現(xiàn)的分歧，是探究正當(dāng)規(guī)則、尋律正義的過程，是對價值觀差異的承認(rèn)以及多種利益的取舍，更體現(xiàn)了法官對 法律效果與社會效果統(tǒng)一的不懈追求。同時，我們更應(yīng)該看到，法官對實質(zhì)正義孜孜追求的背后，是制度缺失的困境。“為社會成員提供福祉是文明社會的一個基本前提。實現(xiàn)這一重任需要政府為公民提供可靠的制度支持?！敝挥型ㄟ^完善法律制度，加大監(jiān)管力度，提高準(zhǔn)入門檻等措施，建立起規(guī)范的勞資關(guān)系，構(gòu)筑保障雇員合法權(quán)益的長效機制，才能從根本上降低勞資矛盾發(fā)生的概率，為促進社會和諧、維護公平正義提供堅強的制度支撐。

[1] 最高人民法院民事審判一庭：《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第296頁。

[2] 林振通：發(fā)包人基于選任不當(dāng)對承包人的雇員承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后可否追償，中國法院網(wǎng)， 2011年5月31日訪問。

[3] 史尚寬：《債法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第642頁。

[4] 邱聰智《民法研究(一)》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第122頁。

[5] 如何理解人身損賠司法解釋第十一條中的“發(fā)包人”和“分包人”?，法治論壇，2011年5月1日訪問。

[6] 宋正峰：淺析雇主的不真正連帶責(zé)任，中國法院網(wǎng)2011年3月1日訪問。

[7] 最高人民法院民一庭庭長孫華璞：人身損害賠償制度中的責(zé)任承擔(dān)與風(fēng)險分散，中國保監(jiān)會官網(wǎng)，2011年5月31日訪問。

[8] 趙萬一：《民法的倫理分析》，法律出版社，1999年版，第223頁。

[9] 李憣，張鐵薇，正義與侵權(quán)行為法歸責(zé)原則的類型演進，學(xué)術(shù)交流，2007年第1期。

[10] 葉秋華，劉海鷗，論古代羅馬侵權(quán)行為法的發(fā)展演變，法學(xué)家，2006年第6期。

[11] 程保棟：論侵權(quán)行為法歸責(zé)原則的歷史演進，法制與經(jīng)濟，2008年第10期。

葉志忠、韓濤