2017年6月“兩高三部”公布了《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，從偵查、審查起訴、辯護(hù)、審判等方面明確了非法證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和排除程序。伴隨著司法改革的深化，作為庭審實質(zhì)化重點內(nèi)容的非法證據(jù)排除規(guī)則得到了進(jìn)一步完善，本文從三個方面談?wù)劮欠ㄗC據(jù)排除中的實務(wù)問題。

一、區(qū)分非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)

2010年《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(下稱兩個證據(jù)規(guī)定)的頒布確立了瑕疵證據(jù)。自此，瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)同屬證據(jù)合法性范疇之中，修改后的《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋也吸納了兩個證據(jù)規(guī)定中關(guān)于瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)的有關(guān)規(guī)定。

從《刑事訴訟法》及兩個證據(jù)規(guī)定來看，非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的界限在于取證違法程度不同：非法證據(jù)是以侵犯公民基本權(quán)益的手段取得供述及證言，比如刑訊逼供、凍餓烤曬、暴力威脅等；瑕疵證據(jù)則是指取證程序不規(guī)范，存在技術(shù)性缺陷，比如訊問筆錄填寫時間、訊問人、記錄人存在錯誤或者矛盾。

第一，非法證據(jù)

關(guān)于非法證據(jù)，《刑事訴訟法》第五十四條有過明確規(guī)定，即采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?？梢姡欠ㄗC據(jù)分為非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)，非法言詞證據(jù)須符合，刑訊逼供以及以暴力、威脅方法取得證人證言、被害人陳述；非法實物證據(jù)即是，收集物證、書證違反程序，嚴(yán)重影響司法公正，且無法補(bǔ)正或者作出合理解釋。

第二，瑕疵證據(jù)

關(guān)于瑕疵證據(jù)，《刑事訴訟法》司法解釋、兩個證據(jù)規(guī)定多有規(guī)定，比如《刑事訴訟法》第七十三條規(guī)定的物證、書證的收集程序、方式存在瑕疵；第七十七條規(guī)定的證人證言的收集程序、方式存在瑕疵；第八十二條規(guī)定的證人證言的收集程序、方式，訊問筆錄存在瑕疵?！掇k理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第二十六條關(guān)于勘驗、檢察筆錄制作存在瑕疵的規(guī)定；第三十條關(guān)于辨認(rèn)過程存在瑕疵的規(guī)定。

根據(jù)法律及相關(guān)規(guī)定，瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)的處理方式存在區(qū)別：對于非法證據(jù)，一旦發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格排除；對于瑕疵證據(jù)的處理，存在補(bǔ)正或者合理解釋的余地，即允許偵查人員對存在的瑕疵和缺陷予以補(bǔ)正，從而補(bǔ)充程序上的合法性、完整性?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第66條規(guī)定，補(bǔ)正是指對取證程序上的非實質(zhì)性瑕疵進(jìn)行補(bǔ)救，合理解釋是指對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋。這里的補(bǔ)正或者合理解釋，目的在于說明偵查人員造成的程序瑕疵不是有意為之，而是技術(shù)上的失誤。值得注意的是，瑕疵證據(jù)允許補(bǔ)正，不是說經(jīng)過補(bǔ)正便一律具有證據(jù)資格，而是允許通過補(bǔ)正或者合理解釋將效力待定的證據(jù)轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)。

二、非法證據(jù)排除的司法標(biāo)準(zhǔn)

刑事訴訟法第五十八條規(guī)定，對于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在第五十四條規(guī)定的以刑訊逼供或者暴力、威脅等非法方法收集言詞證據(jù)，或者收集物證、書證不符合法定程序，可能影響司法公正的，不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。該條款為非法證據(jù)排除確立了標(biāo)準(zhǔn)，即確認(rèn)或者不能排除以非法方法收集證據(jù)。

《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》規(guī)定公訴人承擔(dān)證據(jù)收集合法性的證明責(zé)任，要求公訴人面對被告人及辯護(hù)律師提出的非法證據(jù)情形，可以出示訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄、采取強(qiáng)制措施或者偵查措施的法律文書、偵查終結(jié)前對訊問合法性的核查材料等證據(jù)材料，有針對性地播放訊問錄音錄像，提請法庭通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況。從上述兩項規(guī)定中可以看出，法庭對證據(jù)的合法性存在疑問，要求公訴人提交相關(guān)材料證明證據(jù)合法性，經(jīng)過庭審調(diào)查后，仍然無法排除以非法方法收集證據(jù)的情形，同樣應(yīng)當(dāng)將相關(guān)證據(jù)認(rèn)定為非法證據(jù)予以排除。

案例1，沈進(jìn)寶等人尋釁滋事案，不能排除刑訊逼供可能

(2016)蘇刑再4號判決指出，偵查人員以“辨認(rèn)現(xiàn)場”為由分別將沈進(jìn)寶、林紅軍、林桂亮提出看守所，但案卷中沒有辨認(rèn)現(xiàn)場筆錄。偵查人員對三人的訊問筆錄記載的訊問地點與情況表記載內(nèi)容不符。偵查人員對其三人的訊問過程沒有全程的同步錄音錄像，而公訴機(jī)關(guān)提交的經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證的錄音錄像與上述訊問筆錄均不能相互對應(yīng)。五位偵查人員作出關(guān)于“不存在刑訊逼供、誘供情節(jié)”的“情況說明”，雖然經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證、認(rèn)證，但不能作為其自證無過的證據(jù)，且與灌南縣看守所在押人員出所入所情況表這一客觀書證相矛盾。偵查機(jī)關(guān)取證的合法性存疑，不能排除系在刑訊逼供的情況下作出。

案例2，陳灼昊故意殺人案，不能排除威脅、恐嚇可能

（2014）粵高法刑一終字第351號判決排除多項非法證據(jù)，其中包括兩次有罪供述及一份審訊錄像。判決指出，兩次訊問，時隔一個月，筆錄詞語高度雷同，尤其是記錄殺害被害人經(jīng)過的長篇幅的供述，僅僅相差三個字，并且筆誤一字不差，具有指事問供跡象，偵查人員無法作出合理解釋，不能排除非法取證可能性。此外，僅有的一次審訊錄像沒有依照規(guī)定制作相應(yīng)的審訊筆錄，且錄像未能保持完整性，偵查人員提押陳灼昊出倉至開始對其進(jìn)行審訊錄像前，有四十分鐘左右的時間是空白的，既無審訊筆錄記錄，也無錄像記錄。陳灼昊在重審?fù)彆r提出就在錄像前，偵查人員對其進(jìn)行了威脅、恐嚇；在“新收押人員一周身體狀況跟蹤檢查記錄”上，經(jīng)筆跡鑒定，七處有關(guān)“陳灼昊”的簽名并非陳灼昊本人簽署。根據(jù)以上偽造書證的情況，加之該次審訊錄像并未反映完整的審訊過程，結(jié)合陳灼昊本人的控告，不排除偵查人員對陳進(jìn)行恐嚇、威脅的可能，據(jù)此認(rèn)定該審訊錄像無證據(jù)能力，屬非法證據(jù)，予以排除。

案例3，楊增龍故意殺人案，檢察機(jī)關(guān)對供述合法性證明未能達(dá)到證據(jù)確實、充分的標(biāo)準(zhǔn)，不能排除非法取證情形

楊增龍故意殺人案中，河北省高級人民法院經(jīng)審查后，啟動證據(jù)收集合法性調(diào)查程序，要求檢察機(jī)關(guān)提供證明取證合法性的證據(jù)材料。檢察機(jī)關(guān)向法庭出示了訊問筆錄、羈押記錄、體檢記錄等材料，有針對性地播放了相關(guān)訊問過程的錄音錄像，提請法院通知偵查人員出庭說明證據(jù)收集的合法性。經(jīng)過法庭調(diào)查，檢察機(jī)關(guān)對供述合法性的證明未能達(dá)到證據(jù)確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，不能排除存在以非法方法收集證據(jù)的情形，上訴人楊增龍的有罪供述應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為定案的根據(jù)。

透過上述三個判決，我們看出，司法實踐中排除非法證據(jù)多是無法直接確認(rèn)非法證據(jù)的存在，同時也無法排除偵查人員以非法方法收集證據(jù)的可能性。具體而言，證據(jù)收集存在非法可能性的基礎(chǔ)在于，偵查訊問過程中存在指事問供跡象、多份筆錄內(nèi)容高度雷同、錄像內(nèi)容不完整不能做到“同步”、錄像內(nèi)容缺乏訊問筆錄、事先威脅再錄像可能性、提押出倉存在非法收集證據(jù)可能性、偵察機(jī)關(guān)出具的情況說明無法自證偵查過程的合法性、訊問地點不符辦案規(guī)定等情形。

三、辯護(hù)人如何尋找、發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)

《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人申請排除非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者材料。鑒于非法取證存在隱蔽性，啟動非法證據(jù)調(diào)查程序的關(guān)鍵在于證據(jù)非法性線索的發(fā)現(xiàn)。被告人供述作為非法證據(jù)中最常見的證據(jù)類型，審查訊問筆錄、錄音錄像的精細(xì)化將是辯護(hù)律師的一項重要工作。

第一，審查訊問筆錄

首先，同被告人做好溝通工作，詢問是否存在非法取證情形，要求被告人盡量提供偵查人員取證時間、地點、人員等信息。

其次，注意審查訊問筆錄中有罪供述的次數(shù)，訊問內(nèi)容是否同一，是否粘貼復(fù)制，存在哪些區(qū)別；筆錄形式是否符合程序規(guī)定，被告人是否簽名、摁手印；筆錄形成時間、地點，是否疲勞審訊，是否外提審訊；時間長度與內(nèi)容是否對應(yīng)；供述內(nèi)容是否符合常理、邏輯，是否相互矛盾，以及是否存在指事問供跡象。比如《刑事訴訟法》規(guī)定，偵查人員違反法律規(guī)定將犯罪嫌疑人提押到看守所外訊問，不能證明取證合法性的，對有關(guān)供述應(yīng)當(dāng)予以排除。

再次，偵查階段的指認(rèn)現(xiàn)場錄像，在屬性上既可以被歸入辨認(rèn)筆錄，也可以被視為被告人供述的延伸。《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百四十九條規(guī)定，為了查明案情，在必要的時候，偵查人員可以讓被害人、證人或者犯罪嫌疑人對與犯罪有關(guān)的物品、文件、尸體、場所或者犯罪嫌疑人進(jìn)行辨認(rèn)。必要時，應(yīng)當(dāng)對辨認(rèn)過程進(jìn)行錄音或者錄像。注意審查偵查人員是否采用逼供、誘供的方式讓被告人指認(rèn)現(xiàn)場。

第二，審查錄音錄像

《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定，偵查人員應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人對訊問過程錄音錄像，并在訊問筆錄中寫明。第十一條規(guī)定，對訊問過程錄音錄像，應(yīng)當(dāng)不間斷進(jìn)行，保持完整性，不得選擇性地錄制，不得剪接、刪改。

審訊錄像是核實偵查人員是否存在非法取證的重要依據(jù)，首先，應(yīng)當(dāng)核實錄像內(nèi)容與筆錄內(nèi)容是否一致，是否完整、同步。其次，審核訊問錄像中偵查人員的問話方式、表情，被告人回答問題的神情是否正常，是否符合意愿，訊問前權(quán)利告知、語言表達(dá)、邏輯是否自然。再次，看守所提訊起止時間與訊問錄像的時間間隔是否正常等等。

與此同時，還需注意把握訊問筆錄、審訊錄像與其他客觀證據(jù)之間是否存在矛盾，無法解釋的情形，比如看守所健康體檢表、辨認(rèn)筆錄、現(xiàn)場勘驗筆錄之間是否相互印證等等。