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基小律： 2018年1月5日，銀監(jiān)會(huì)發(fā)布《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》（銀監(jiān)發(fā)[2018]2號(hào)）（“《委貸辦法》”），對(duì)商業(yè)銀行的委托貸款業(yè)務(wù)進(jìn)行規(guī)范。基小律團(tuán)隊(duì)路銀雷律師擬結(jié)合《委貸辦法》規(guī)定簡(jiǎn)要探討私募契約型基金通過(guò)委貸銀行發(fā)放委托貸款、私募合伙型基金通過(guò)委貸銀行發(fā)放委托貸款、私募基金受讓其他方先行發(fā)放的委托貸款債權(quán)、私募基金直接發(fā)放民間借款或股東借款的可行性以及未來(lái)私募基金還能否從事債權(quán)投資。 快來(lái)和基小律一起看看吧～ 導(dǎo)言 2018年1月5日，銀監(jiān)會(huì)發(fā)布《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》（銀監(jiān)發(fā)[2018]2號(hào)）（“《委貸辦法》”），對(duì)商業(yè)銀行的委托貸款業(yè)務(wù)進(jìn)行規(guī)范。其中，《委貸辦法》第十條規(guī)定，“商業(yè)銀行不得接受委托人下述資金發(fā)放委托貸款：（一）受托管理的他人資金。…”這一規(guī)定對(duì)主要從事債權(quán)投資的私募基金來(lái)說(shuō)，影響不可謂不重大。 此前，各類(lèi)私募基金從事債權(quán)投資主要有幾種主要模式，（一）私募契約型基金通過(guò)委貸銀行發(fā)放委托貸款；（二）私募合伙型基金通過(guò)委貸銀行發(fā)放委托貸款；（三）私募基金直接發(fā)放民間借款或股東借款；（四）私募基金受讓其他方先行發(fā)放的委托貸款債權(quán)。本文擬結(jié)合《委貸辦法》規(guī)定簡(jiǎn)要探討以上四種模式的可行性以及未來(lái)私募基金還能否從事債權(quán)投資。 一、私募契約型基金通過(guò)委貸銀行發(fā)放委托貸款 《委貸辦法》出臺(tái)后對(duì)該模式首當(dāng)其沖?！段J辦法》明確禁止商業(yè)銀行接受“受托管理的他人資金”開(kāi)展委托貸款業(yè)務(wù)。我們理解，目前的私募契約型基金與市場(chǎng)上的證券公司、基金管理公司、期貨公司及其子公司的各類(lèi)資產(chǎn)管理計(jì)劃、信托公司信托計(jì)劃特征較為相似，具有“受人之托、代人理財(cái)”的受托管理特征。 按照此前實(shí)務(wù)操作，由于契約型基金并非法人或非法人組織，沒(méi)有主體資格，如欲開(kāi)展委貸業(yè)務(wù)，只能以基金管理人的名義參與開(kāi)展委貸業(yè)務(wù)，簽署各類(lèi)法律文件，并在合同中注明基金管理人代表其發(fā)起設(shè)立的契約型基金，委托貸款資金來(lái)源于契約型基金資金，而非基金管理人自有資金?！段J辦法》實(shí)施后，基金管理人受托管理的契約型基金通過(guò)委貸銀行發(fā)放貸款開(kāi)展債權(quán)投資的模式，將面臨被納入《委貸辦法》第十條禁止的范圍。 二、私募合伙型基金通過(guò)委貸銀行發(fā)放委托貸款 私募合伙型基金本身具有非法人的主體資格，能夠以自己的名義從事民事活動(dòng)。在委托貸款業(yè)務(wù)中，合伙型基金本身可以作為委托人，委托資金主要來(lái)源于其合伙人依法繳付的資金，來(lái)源合法合規(guī)。經(jīng)過(guò)合伙型基金內(nèi)部有效決策后，合伙企業(yè)有權(quán)自主支配該等資金，應(yīng)符合《委貸辦法》第八條規(guī)定的“確保委托資金來(lái)源合法合規(guī)且委托人有權(quán)自主支配”等相關(guān)要求。并且，《委貸辦法》第三條規(guī)定的委托人范圍中亦包括“非法人組織”，如合伙企業(yè)。 同時(shí)，盡管按照私募基金的相關(guān)監(jiān)管規(guī)則，合伙型基金通常存在內(nèi)部管理人（執(zhí)行事務(wù)合伙人）或外聘基金管理人，但是合伙企業(yè)本身具有委貸業(yè)務(wù)委托人的資格，無(wú)需以基金管理人的名義開(kāi)展活動(dòng)，合伙型基金的資金不屬于受托管理的他人資金，而是其合伙人繳付并形成的合伙企業(yè)自有資金。因此，從《委貸辦法》的條文規(guī)定看，我們理解合伙型基金并不屬于《委貸辦法》第十條禁止的范疇。當(dāng)然，在后續(xù)的實(shí)踐操作中，也需要結(jié)合各家委托貸款銀行對(duì)《委貸辦法》的理解以及內(nèi)部風(fēng)控控制與審查深入程度來(lái)確定具體要求。 此外，若在后續(xù)實(shí)踐操作中，合伙型基金符合《委貸辦法》的委托人資格，仍然能夠開(kāi)展委托貸款業(yè)務(wù)的，那么，私募契約型基金是否還能通過(guò)先行投資合伙型基金，間接開(kāi)展債權(quán)投資業(yè)務(wù)呢？也有待后續(xù)實(shí)踐操作予以證實(shí)。 三、私募基金直接發(fā)放民間借款或股東借款 在實(shí)務(wù)中，也有私募基金不通過(guò)委托貸款銀行，而直接向標(biāo)的企業(yè)發(fā)放民間借款?；蛘呦刃型顿Y一部分股權(quán)成為標(biāo)的企業(yè)股東后，再行發(fā)放股東借款，因此形成關(guān)聯(lián)方借款。這一模式盡管可以有效繞開(kāi)《委貸辦法》，但是可能存在兩個(gè)方面的主要風(fēng)險(xiǎn)或障礙：首先，可能存在違反《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號(hào)）（“《民間借貸規(guī)定》”）的法律風(fēng)險(xiǎn)?！睹耖g借貸規(guī)定》規(guī)定，企業(yè)之間為生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)需要訂立的民間借貸合同原則上予以保護(hù)。但是同時(shí)強(qiáng)調(diào)，正常的企業(yè)間借貸一般是為解決資金困難或生產(chǎn)急需偶然為之，但不能以此為常態(tài)、常業(yè)。如果以經(jīng)常放貸為主要業(yè)務(wù)，或者以此作為其主要收入來(lái)源，則有可能導(dǎo)致該企業(yè)的性質(zhì)發(fā)生變異，質(zhì)變?yōu)槲唇?jīng)金融監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)從事專(zhuān)門(mén)放貸業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)。而私募基金可能僅僅從事這一筆放貸業(yè)務(wù)，并且以取得貸款利息為主要投資目的，因此，這類(lèi)民間借款合同的法律效力著實(shí)存疑。 其次，借款項(xiàng)下的抵押擔(dān)保措施可能難以落實(shí)。從我們經(jīng)辦的眾多房地產(chǎn)基金投資項(xiàng)目經(jīng)歷來(lái)看，全國(guó)各地的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)基本均不接受除銀行、信托公司之外的機(jī)構(gòu)作為抵押權(quán)人，辦理土地使用權(quán)、在建工程抵押登記手續(xù)。因此，綜合理解，這一債權(quán)投資模式對(duì)于私募基金而言存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。 四、私募基金受讓其他方先行發(fā)放的委托貸款債權(quán) 在該模式下，先行安排由其他合格主體向標(biāo)的企業(yè)發(fā)放委托貸款形成合法債權(quán)，然后由私募基金受讓委托人享有的債權(quán)及其對(duì)應(yīng)的附屬擔(dān)保權(quán)益。該操作可以在一定程度上規(guī)避《委貸辦法》的限制性要求。但是，對(duì)于私募基金而言，可能存在如下幾個(gè)問(wèn)題需要考慮：一、需要融資方安排過(guò)橋資金作為過(guò)渡，對(duì)融資方有一定的資金要求。二、這類(lèi)債權(quán)轉(zhuǎn)讓通常無(wú)法事先通知債務(wù)人和變更抵、質(zhì)押擔(dān)保登記手續(xù)。如果發(fā)生債權(quán)追償事件，作為債權(quán)受讓方的私募基金，可能無(wú)法以自己的名義直接向債務(wù)人和擔(dān)保人追償，而需要由原債權(quán)人和委托貸款銀行出面行權(quán)后予以轉(zhuǎn)付。三、委托人的還款收款賬戶(hù)往往較難變更，因此債權(quán)本息收回后，需要先行經(jīng)過(guò)原債權(quán)人賬戶(hù)，然后由原債權(quán)人進(jìn)行轉(zhuǎn)付。可能存在轉(zhuǎn)付風(fēng)險(xiǎn)以及難以與原債權(quán)人自有資金進(jìn)行有效風(fēng)險(xiǎn)隔離的風(fēng)險(xiǎn)。因此，采用該債權(quán)投資模式，需要根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況綜合評(píng)判相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)。 綜合以上，《委貸辦法》實(shí)施后，第一種契約型基金通過(guò)委貸銀行發(fā)放委托貸款模式，可能面臨較大的實(shí)施障礙，主要從事債權(quán)投資的私募基金管理人需盡早考慮相關(guān)替代方案。第二種合伙型基金通過(guò)委貸銀行發(fā)放委托貸款模式，未違反《委貸辦法》的明文規(guī)定。在實(shí)踐操作中，需與選擇合作的具體委貸銀行探討確認(rèn)操作的可行性。第三、四種債權(quán)投資模式，則需要根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況，綜合評(píng)判、論證投資交易的相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)。 |
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