發(fā)布日期：2011-10-20    文章來源：互聯(lián)網

　[摘要]根據(jù)司法實踐，對于自首的認定在一定程度上存在著“交易”現(xiàn)象，筆者將這一現(xiàn)象稱之“承諾自首”。主要體現(xiàn)在以承諾自首來規(guī)勸犯罪人供認自己的罪行，從而認定自首的情況，筆者認為這一做法不完全具備合法性，為了達到嚴格執(zhí)法、維護司法公正之目的，筆者就“承諾自首”的法律依據(jù)和利弊進行分析論證。 

　　[關健詞]：自首、坦白、自首與坦白的區(qū)別、承諾自首 

　　近幾年來，司法機關在偵破一些大要案或團伙犯罪案件時，為了盡快全面掌握案情、深挖犯罪、擴大戰(zhàn)果、獲取足夠證據(jù)和固定證據(jù)等，往往以獲取口供為突破口。在審訊犯罪嫌疑人時，為了及時或順利獲取口供，避免刑訊逼供，經常承諾犯罪嫌疑人在一定時間內若如實交待全部犯罪事實，可視為主動投案，認定自首。筆者將這種現(xiàn)象稱之為“承諾自首。”這一現(xiàn)象體現(xiàn)了以下三個特征：一、偵查機關已掌握犯罪線索或犯罪事實為前提；二、犯罪分子和犯罪嫌疑人是被動的接受詢問或訊問；三、自首的認定是承諾的兌現(xiàn)。這一做法在司法實踐中對于快捷高效偵破案件，及時有力地打擊犯罪、節(jié)省司法資源等起到了一定的積極作用。“承諾自首”在司法實踐中多數(shù)予以認定為自首。對此，筆者認為有不妥之處，就此淺談幾點看法與同行商榷。 

　　一、自首的含義及自首必備的條件： 

　　自首是我國刑法確立的一項重要刑罰制度，是我國懲辦與寬大刑事政策在量刑方面的具體體現(xiàn)。正確貫徹執(zhí)行這一制度對于及時偵破案件、分化瓦解犯罪勢力、促使罪犯認罪服法具有十分重要的意義。 

　　我國刑法第六十七條一款規(guī)定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的，是自首。”這一定義確定了成立自首必須具備的兩個條件，即自動投案和如實供述自己的罪行。那么，什么是自動投案呢？根據(jù)1998年4月最高人民法院作出的《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的第一條第一項規(guī)定，自動投案是指“犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案”。換言之，是指犯罪分子在犯罪之后歸案之前，出于本人的意志而向有關機關或個人承認自己實施了犯罪，并自愿置于司法機關控制之下，等待進一步接受審查和裁判的行為。由此可以看出自動投案的關鍵條件是基于犯罪分子本人意愿而自動歸案。雖然投案的動機是多種多樣的，有的是出于真誠的悔罪；有的懼懾法律威嚴；有的為爭取寬大處理等等。無論哪種動機除法律特別規(guī)定外，其形式上均體現(xiàn)了行為的自動性。在搞清自動投案后，又如何理解如實供述自己的罪行呢？《解釋》第一條第二項規(guī)定：“如實供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交待自己的主要犯罪事實”。這就是要求犯罪分子應徹底交代自已所實施的罪行。在程度上必須達到交代了自己的主要或基本的犯罪事實。 

　　我國刑法對自首的規(guī)定除上述的一般自首外，還規(guī)定了特殊自首，即刑法第六十七條第二款規(guī)定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”這一規(guī)定將自動投案置于司法機關的控制下為條件。但如實供述的內容必須是司法機關還未掌握的本人的其他異種罪行，才能以自首論。這也就是說如實供述了司法機關已掌握或未掌握的本人的同種罪行的，不能視為自首。如：張某因涉嫌搶劫犯罪被刑事拘留，在拘留期間，張某又主動交待了司法機關還沒有掌握的他曾實施的強奸的犯罪事實，針對強奸這一犯罪事實來說， 張某主動交待系自首。 

　　二、自首的歷史沿革： 

　　自首制度的立法沿革，最早在1810年法國刑法典中首次使用，相繼在許多國家刑法典中都作了規(guī)定，盡管規(guī)定的時間、內容、詳略程度不盡相同，但其意義和目的卻基本上一致，即都是在鼓勵犯罪分子真誠悔悟，主動到案，接受審判，以降低和減少社會危害。那么，我國的自首制度從歷史的起源看，早在西周時期，統(tǒng)治者就把犯罪后是否交待其罪行同是否過失、是否慣犯一起作為量刑考慮的因素之一，這就是自首的雛形。在秦漢時期，自首已被作為一項制度由法律明文規(guī)定下來，如秦朝的《法律問答》中即有“先自告或自出①”的記載。漢律中亦有“先自告，除其罪②”的規(guī)定，其含意在于犯罪者在其罪行未被發(fā)覺以前，自己到官府報告其犯罪事實的，可以免除其罪。唐律對自首的條件及量刑做了詳細的規(guī)定，而且還對共同犯罪的自首、數(shù)罪的自首和過失犯罪的自首等問題都做了明確的規(guī)定，成為后世諸朝自首立法的楷模。在《大清新刑律》中首次較為具體地規(guī)定了自首的概念，使自首制度系統(tǒng)化、概括化和明確化。在中國革命時期，自首制度也同樣被使用，并發(fā)揮其積極作用。古今中外，所有的這些，構成了新中國刑事法律中自首的框架，在1979年頒布的第一部刑法典第六十三條對自首做了規(guī)定，現(xiàn)行的新刑法第六十七條二款對自首又作了完善性的規(guī)定，即異種余罪自首的規(guī)定。古今中外所有的這些成文規(guī)定，概括起來都 具備三個方面內容：一是主動投案。二是如實供述。三是輕處罰。換言之，各種方式的投案必須是主動，而不是被動的，這是前提；如實供述是核心，表現(xiàn)為徹底的悔罪服法；輕處罰是對自首的回敬，是法律效果和社會效果的體現(xiàn)。 

　　三、自首與坦白的界限 

　　準確區(qū)分自首與坦白的界限是正確認定自首不可回避的問題，也是解決“承諾自首”是否合法的關鍵。在1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)的《關于當前處理自首和有關問題具體的應用法律的解答》中規(guī)定，坦白是指“犯罪行為已被有關組織或者司法機關發(fā)現(xiàn)、懷疑，而對犯罪分子進行詢問、傳訊，或者采取強制措施后，犯罪分子如實供認這些罪行的行為。”即犯罪分子被動歸案后，如實交待了被指控的犯罪事實，并接受國家審查，裁判的行為。其本質特征就在于犯罪分子在被動歸案后能如實交待自已的犯罪事實，即自證其罪。而自首的本質特征是自告并自證其罪或自證異種余罪。 

　　四、認定自首時常見的幾種易混淆的情況： 

　　通過前文對什么是自首、坦白以及兩者的區(qū)別的分析和闡述，對如何正確掌握自首與坦白的司法認定，我們有了更深刻的了解。司法實踐中，“承諾自首”的情形存在著多種情況，但無論哪種情況，從形式上看，都不具備法律依據(jù)，不能認定為自首。能否認定自首的決定因素在于犯罪嫌疑人自身的行為是否具備自首的法定條件。筆者認為，若不加分析地僅憑形式的不合法性而全盤否定是不科學不嚴謹?shù)摹Ｏ旅?，筆者就當前幾種常見的易混淆的情況，能否認定自首談談個人觀點。 

　?。ㄒ唬┧痉C關根據(jù)掌握的線索對犯罪分子進行詢問的。 

　　這是指偵查機關根據(jù)已經掌握的犯罪線索，如群眾舉報、初查獲取的能夠初步反映犯罪分子可能涉嫌某起或某幾起犯罪的，針對已掌握的犯罪線索向犯罪分子進行詢問。“承諾自首”后，犯罪分子如實供認了司法機關已掌握的或未掌握的同類犯罪事實的。筆者認為，這種情況不能認定為自首，犯罪嫌疑人的行為屬于坦白行為。理由如下：1、不具備投案的主動性。2、對掌握的線索應理解為犯罪行為已被司法機關發(fā)覺、懷疑的，即根據(jù)所掌握的線索對重點嫌疑人的詢問。持不同觀點人認為：此種情況應屬于僅因形跡可疑盤問后即主動交待罪行的投案?！督忉尅分幸?guī)定：罪行尚未被司法機關發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交待自己的罪行的，應該視為自動投案。持這種觀點的人主要是對“罪行尚未被司法機關發(fā)覺”中的“發(fā)覺”理解錯誤。“罪行未被發(fā)覺”是指司法機關尚不知發(fā)生了該起犯罪，或者知道有該起犯罪發(fā)生但沒有發(fā)覺被盤查人可能就是實施者，之所以盤查該人是“僅僅因此人形跡可疑”，即可能有某種違法犯罪行為。具體犯沒犯罪，犯什么罪，司法機關并沒有發(fā)覺，在這種一般性盤問的情況下，被盤問人主動交待出司法機關沒有掌握的、意料之外的罪行，才可視為主動投案。不應把“發(fā)覺”理解為“實際掌握”或“基本掌握”，更不能理解為沒有獲取充分的定案證據(jù)之前就屬于“沒有被發(fā)覺”。這種情況通常發(fā)生在公共場所的治安巡邏時，俗稱“撿蘑菇”。 



　?。ǘ┓缸锵右扇私淮怂痉C關未掌握的犯罪事實的。 

　　這種情況是指司法機關根據(jù)已掌握的犯罪事實訊問犯罪嫌疑人，進行“承諾自首”后。犯罪嫌疑人除了交待了司法機關掌握的罪行外，還交待了司法機關未掌握的主要同種罪行和異種罪行。筆者認為，犯罪嫌疑人交待的異種余罪應認定為自首，符合特別自首的法律規(guī)定。對犯罪嫌疑人交待的同種余罪即使是主要的犯罪事實，也不能認定為自首。其理由如下：在《解釋》的第二條中明確規(guī)定未掌握的犯罪事實是指相對于已掌握的不同種罪行而言，屬于補充交待遺漏的罪行。雖然在刑法理論界中對司法解釋將“本人的其他罪行”作了縮小性解釋而產生較大爭議，但在沒有新的司法解釋出臺前，必須依法認定自首。 

　?。ㄈ?/SPAN>“雙規(guī)”期間進行“承諾自首”的能否認定自首。 

　　這種情況是指行為人被紀委“雙規(guī)”后，在“承諾自首”下如實交待自己的犯罪行為的，是否應認定為自首呢？筆者認為，對這種情況原則上應認定為自首，理由如下：1、“雙規(guī)”不屬于司法機關的強制措施。2、行為人對其在行政、黨內的違法違紀問題是處于被動到案的，但對其涉嫌的犯罪問題并沒有完全處于被動，即使紀委掌握了全部或部分犯罪事實，由于紀委沒有司法權，也就是說，犯罪問題不屬于紀委管轄。行為人供認犯罪事實是經過自由意志的選擇，是自愿接受國家機關的審查和監(jiān)督，只要其能如實供述本人的罪行，就應認定為自首。3、被紀委“雙規(guī)”后而交待的犯罪事實，無論是否已經為紀委所掌握，都應視為司法機關未掌握，從而一律適用一般自首的規(guī)定，不存在適用余罪自首的可能。因此，對行為人在“承諾自首”下交待的罪行，應理解為主動向所在單位或有關組織投案的。4、“雙規(guī)”的地點不同于司法機關采取強制措施的地點或司法機關的辦公場所。持不同觀點人認為，紀委的“雙規(guī)”措施相當于司法機關的強制措施，在某種程度上甚至更為嚴厲，因此，行為人在“雙規(guī)”期間如實供述的罪行與紀委所掌握的罪行不是同種罪行的，應當以余罪自首論，如果供述的是同種罪行，則不應當以自首論，這顯然是與法律規(guī)定相悖的。持這種觀點的人主要是將“雙規(guī)”理解為等同于司法機關的強制措施，“雙規(guī)”是國家法律和黨內法規(guī)規(guī)定的紀檢監(jiān)察機關查處黨紀、政紀案件的必要措施。這種措施雖然也有一定的強制性，但與司法機關的強制措施卻有著質的不同。實踐中，當紀委發(fā)現(xiàn)所查處的特定案件有可能構成重大犯罪時，往往會同公安、檢察等司法機關對案件展開調查，當對行為人適用司法強制措施后，進行“承諾自首”的，犯罪嫌疑人所供認的犯罪事實是處于被迫的，則不應認定為自首，但不影響余罪自首的成立。 

　　五、“承諾自首”的弊端 

　　“承諾自首”雖然對全面及時偵破案件起到了一定的積極作用，但同時也產生了很大的負效應，給司法工作帶來許多弊端，表現(xiàn)為如下幾個方面： 

　?。ㄒ唬┯秀Ｓ谖覈⒎ㄖ疽?。 

　　我國刑法對自首具有明確規(guī)定，其立法之本意在于鼓勵犯罪分子自動投案，改過自新，真誠悔悟，認罪服法，主動接受司法機關的審判，不致隱匿在社會上繼續(xù)為惡，并有利于案件的及時偵破和審判。回觀本文，被司法機關依法傳訊后，在審訊時承諾的自首，已經不具備法定條件，有悖于立法之本意的。 

　　（二）破壞了我國的法制建設，不利于維護司法公正。 

　　法制建設要求有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。以確保法律的嚴格實施。我國現(xiàn)行刑法對自首概念、成立自首的條件均有明確的規(guī)定和相關的司法解釋，法是有了，那么在司法活動中就應嚴格執(zhí)法，維護法律的公正和尊嚴，實現(xiàn)適用法律人人平等原則。眾所周知的美國辛普森殺妻一案，經過聯(lián)邦最高法院的終審判決，以程序上的違法宣判無罪。雖然我們兩國在采用的法系和國情上存在不同，不能同日而語，但由此可以看出，僅因一點程序上的違法，否認了證據(jù)來源合法性，進而否定了全案。作為法官和陪審團成員明知被告人是有罪的，證據(jù)也是充分的，僅因進入辛普森家搜查時沒有搜查證，所收集到的證據(jù)均視為不合法，通過放縱一起犯罪來換回全國的司法公正。通過這一實例，足以說明嚴格執(zhí)法的必要性。江總書記在十六大報告中對司法工作提出要 “維護司法公正，提高執(zhí)法水平，確保法律的嚴格實施”其意義所在不言而喻。 

　　（三）對“承諾自首”下產生的主動投案，在公訴環(huán)節(jié)中，能否認定自首的問題，成為困擾公訴質量的一個進退兩難問題。 

　　若對“承諾自首”予以認可，則不符合法定條件；若不認可，則導致了騙供的抗辯。也就是說：司法機關所承諾的自首是一種欺騙行為，由此推定或抗辯為供述的內容也是騙供而來，不能作為證據(jù)使用，尤其是一對一證據(jù)的案件，這種情況將直接影響定罪。實踐中，公訴部門往往采取求大同存小異來指控犯罪。這一點正是司法實踐中對“承諾自首”多予以認定自首的主要原因。公訴機關的認可，在審判實踐中基本上均予以認可。這一作法變向地為“承諾自首”披上了合法外衣，使之上行下效、縱橫快速漫延，嚴重困擾了嚴格執(zhí)法。 

　　（四）不利于正確引導偵查工作健康開展。 

　　“承諾自首”的真正目的是獲取口供，這樣一來使偵查工作重心發(fā)生轉移，不同程度地削弱了偵查意識，犯罪嫌疑人、被告人的口供成為證據(jù)之王，偵查人員想盡一切辦法去獲取口供，一但獲取口供失敗，再去重新確定偵查方向，已時過境遷，往往會使偵查工作陷入困境。即便獲取了口供，又存在易被犯罪嫌疑人、被告人的口供所左右，口供往往會出現(xiàn)避重就輕，誤導偵查方向，會遺漏犯罪事實或犯罪嫌疑人的，如：金某拐賣婦女一案，偵查機關根據(jù)群眾的舉報，依法傳訊了犯罪嫌疑人金某，金某只供認了一起犯罪事實，偵查機關針對這起犯罪進行了調查取證。被告人在被刑罰期間，偵查機關又得到了被害人的舉報，反映金某還涉嫌三起拐賣婦女犯罪，經查，金某的所有犯罪事實均發(fā)生在同一年內，并將被害人賣到同一村內。對偵查中要求犯罪嫌疑人如實供述自己的犯罪事實與庭審中的如實供述是不同的，庭審中的如實供述是就公訴機關指控的犯罪事實而言，這一事實是經公訴機關審查后確認的事實，偵查中要求犯罪嫌疑人如實供述是僅依據(jù)已掌握的犯罪線索或犯罪事實而言，在證據(jù)上還沒有完全達到定罪標準，還需要繼續(xù)或大量收集證據(jù)。由此可見，將偵查重心定位于犯罪嫌疑人、被告人的口供是有悖于偵查原則之要求。 

　?。ㄎ澹┎焕谟行Т驌舴缸铩?/SPAN> 

　　“承諾自首”給犯罪分子創(chuàng)造了一個從寬處罰的機會，當犯罪分子被司法機關傳喚、傳訊后，往往校仿其他被告人自首的認定，有時主動向司法機關就自首問題進行討價，以求逃避法律的嚴懲。在審判時，審判機關對公訴機關指控被告人自首一情節(jié)多予認可，因此就可以作出從輕或減輕處罰。若依法認定，所謂的“自首”多數(shù)是坦白，依法只能作出酌定從輕處罰，即使是高度坦白，交待了司法機關未掌握的同種類主要犯罪事實的，也只能適用應當從輕處罰。許多犯罪嫌疑人只因自首這一法定情節(jié)，從而得到了減輕處罰，被判處緩刑，削弱了震懾犯罪和預防犯罪的效果。 

　?。?/SPAN> “承諾自首”易產生一定的司法腐敗。 

　　由于承諾自首給犯罪嫌疑人創(chuàng)造了從輕、減輕或免除處罰的機會，尤其是涉嫌貪污、受賄以及瀆職類犯罪被告人，緩刑對他們來說如同第二次生命，既能免除牢獄之苦，又能保留公職，為此會不惜一切代價，想盡一切辦法達到這一目的?；蛘叻缸锵右扇顺鲇谑轮?、事后的感謝而給予司法工作人員一定好處?；蛘邆€別司法工作人員借機向犯罪嫌疑人家屬索取一定的好處，進行權錢交易。不可否認的事實，我們的司法隊伍雖然在不斷地強化自身素質建設，但并不是塊完玉，受社會不良風氣的影響和金錢的誘惑，仍然存在這樣或那樣的問題。在司法實踐中假自首、假立功現(xiàn)象不乏出現(xiàn)，這就足以說明了這一問題。“承諾自首”又為極個別人的腐敗提供了滋生的土壤。 

　　通過上述的分析論證，筆者認為，“承諾自首”的實施，不僅有悖于自首的立法本意，而且還影響了嚴格執(zhí)法、滋生腐敗。因此，在今后的司法活動中應慎重對待。 

　　參考文獻： 

　　① 參見蒲堅主編《中國法制史》，光明日報出版社2000年版，第76頁。 

　　② 同上書，第106頁。