然而，筆者認為，將已經(jīng)行政處罰甚至刑事處罰的盜竊行為計算在“多次盜竊”次數(shù)之內(nèi)有違立法和司法解釋精神，也違反禁止重復評價原則。

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一、“肯定說”與我國刑法精神相悖。

縱觀我國刑事立法，多次違法行為演變?yōu)榉缸锏男螒B(tài)主要有兩種，一是將多次違法作為入罪條件。如刑法第201條規(guī)定:“因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的，構成偷稅罪。二是將多次違法行為所涉款物進行數(shù)量累計，從而確定刑事責任。如刑法第383條規(guī)定:“對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰?！钡谝环N類型，該規(guī)定將已受過行政處罰的行為排除在刑事評價之外。即刑法追究的是曾受刑事處罰或者行政處罰以外的新行為，而不是對以前的行為進行重復評價。又如《刑法修正案(八)》將刑法第一百五十三條第一款第(一)項修改為：“走私貨物、物品偷逃應繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應繳稅款一倍以上五倍以下罰金?！睆牧⒎ㄒ鈭D和實踐來看，該條是對“又走私”的行為處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。已經(jīng)受過的兩次處罰作為劣跡予以考慮，刑法并沒有重復評價進行定罪。這是我國刑法最新的立法精神和理念，該精神和理念也可以適用于盜竊罪的規(guī)定中，即已被行政處罰的盜竊行為不應計入“多次盜竊”的次數(shù)。第二種類型，立法強調(diào)“未經(jīng)處理”，反之，如果是“已經(jīng)處理”的，則不再進行數(shù)額或數(shù)量的累計。筆者認為，此處的“處理”，按照刑法解釋學，無論對此處的“處理”作文理解釋還是論理解釋，都不應當將其局限于“刑事處理”。也應當包括行政處理，如先前的走私、貪污等行為無論是接受過刑事處理還是行政處理，都不應當再將數(shù)額累計并進行重復評價。

二、“肯定說”違反禁止重復評價原則。

2015年9月21日《人民法院報》刊登了陳紅源、張奕文章，筆者對文章的觀點表示贊同。該文章認為，禁止重復評價原則，是指在一次定罪量刑活動中，被告人的一個行為或者一個情節(jié)，不能兩次以上作為定罪量刑的事實依據(jù)。禁止重復評價原則的實質(zhì)是約束公權力從而保障公民權利。治安管理處罰法和刑法都是公權力約束公民行為的法律，行為人需對自己的錯誤行為接受公權力給予的處罰。因此，除非法律有特別規(guī)定，否則，已經(jīng)被行政處罰的行為不應該再給予刑事處罰。

三、“肯定說”與司法解釋精神相違背。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“盜竊公私財物，具有下列情形之一的，“數(shù)額較大”的標準可以按照前條規(guī)定標準的百分之五十確定：(一)曾因盜竊受過刑事處罰的;(二)一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的”。該解釋第從文義上理解，這里的行政處罰和刑事處罰可以是一次，也可以是二次以上，如果受過二次以上行政處罰，按照“肯定說”的觀點，再次盜竊無論數(shù)額多少，都會達到“多次”即構成犯罪，而無需規(guī)定“數(shù)額較大的標準可以按照前條規(guī)定標準的百分之五十確定”。如果將行為人以前受到的刑事處罰也計入到多次盜竊的次數(shù)，既按累犯處罰，又二次處罰，顯然違背刑法基本原則和司法解釋精神。

四、“肯定說”否定行政處罰的既定力。

有關行政處罰方面的法律和刑法一樣，都屬于“公法”范疇。行政處罰一般都是依照法定的程序法和實體法作出的，一個不存在錯誤或瑕疵的行政處罰決定，是不應隨意否定的。《行政處罰法》第二十八條規(guī)定“ 違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經(jīng)給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金”。該條指的是違法行為構成犯罪的情形，即將犯罪行為作為違法行為行政處罰，處罰錯誤的，法院才可以變更。除此之外，不經(jīng)法定程序是不能變更和撤銷的。如果將已經(jīng)行政處罰的盜竊行為計入盜竊次數(shù)，累計為多次盜竊再予刑事處罰，那就會造成同一個盜竊行為，出現(xiàn)均具有法律效力而處罰結(jié)果不同的行政處罰決定和刑事判決并存的現(xiàn)象，影響法律的嚴肅性。

五、“肯定說”違反刑法罪刑法定原則。

罪刑法定原則的經(jīng)典表述是，“法無明文規(guī)定不為罪”，“法無明文規(guī)定不處罰”。“肯定說“認為，“若將已經(jīng)行政處罰的盜竊行為排除出盜竊次數(shù)，可能導致未達到數(shù)額較大標準的盜竊慣犯，如果公安機關每次對其實施行政處罰，則意味著無論其盜竊多少次數(shù)，都不能以“多次盜竊”追究刑事責任“，該觀點有失片面。縱觀盜竊案件案例，一個判決中認定幾次、十幾次盜竊的案例并不罕見，其中深挖犯罪的有之，破一案帶出多案的也有之，并非是“公安機關在前兩次抓獲盜竊犯后直接釋放，等待第三次抓獲后一并定罪量刑”的結(jié)果。行為人之所以多次盜竊，甚至慣竊，主要是因為其抱著僥幸的心理，如果伸手必被捉，那么，盜竊就可能不存在了。實踐中，貪污賄賂犯罪比盜竊的隱蔽性更高，偵破難度更大，那么，按照“肯定說”的觀點，刑法規(guī)定“對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰”，已經(jīng)處理的不予累計，豈不是放縱犯罪。

綜上，筆者認為，應當將已經(jīng)受到行政處罰的盜竊行為排除在多次盜竊之外，不應再次評價。

(作者單位：牡丹江鐵路運輸法院)