建設(shè)工程實務(wù)問答系列文章，由應(yīng)旭升律師主筆，旨在用問答的形式回答建設(shè)工程實務(wù)中的常見問題。文章涉及建設(shè)工程合同效力、工程量、工期、工程價款等各個領(lǐng)域。由于篇幅較長，將分為十四次發(fā)表，敬請期待！

第九節(jié) 項目經(jīng)理、實際施工人

1.承包人的項目經(jīng)理以承包人名義訂立合同，債權(quán)人可否追究承包人責(zé)任？

⑴建設(shè)部《建筑施工項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第2條規(guī)定：本辦法所稱建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理（以下簡稱項目經(jīng)理），是指受企業(yè)法定代表人委托對項目施工過程全面負(fù)責(zé)的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。

⑵承包人的項目經(jīng)理以承包人名義訂立合同，債權(quán)人要求承包人承擔(dān)民事責(zé)任，人民法院應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明債權(quán)人知道或知道項目部或項目經(jīng)理沒有代理權(quán)限的除外。

《金華中院民事審判紀(jì)要》（2011.9.27）第35條規(guī)定：“項目經(jīng)理對外簽訂合同的行為性質(zhì)，根據(jù)不同情況分別處理：第一，與工程承包人具有行政隸屬關(guān)系的項目經(jīng)理，其行為后果應(yīng)參照委托代理的規(guī)定，由承包人承擔(dān)?！?/p>

2.承包人項目經(jīng)理在合同履行過程中所施行為的效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？

施工合同履行過程中，承包人的項目經(jīng)理以承包人名義在結(jié)算報告、簽證文件上簽字確認(rèn)、加蓋項目部章或者收取工程款、接受發(fā)包人供材等行為，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)行為或表見代理行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當(dāng)知道項目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外。

《江蘇高院施工合同解答》第22條規(guī)定：“承包人的項目部或項目經(jīng)理以承包人名義訂立合同，債權(quán)人要求承包人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道項目部或者項目經(jīng)理沒有代理權(quán)限的除外。”

3.層層轉(zhuǎn)包情況下，實際施工人根據(jù)《最高法院施工合同解釋》第26條第2款向發(fā)包人主張權(quán)利。但發(fā)包人尚未與承包人辦理結(jié)算，發(fā)包人應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任？

⑴在涉及實際施工人工程糾紛中，應(yīng)根據(jù)合同相對性原則，與由其有合同關(guān)系的上一手承包人承擔(dān)支付責(zé)任。而發(fā)包人只在欠付價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

⑵如果發(fā)包人尚未與承包人辦理結(jié)算，無法查清發(fā)包人欠付全額的，發(fā)包人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。如果發(fā)包人已與承包人結(jié)算或可以通過司法審價予以查清發(fā)包人欠付款的，方可判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

《安徽高院施工合同意見》（二）第11條規(guī)定：“非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，實際施工人與承包人約定以發(fā)包人與承包人的結(jié)算結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，承包人與發(fā)包人尚未結(jié)算，實際施工人向承包人主張工程價款的，分別下列情形處理：（一）承包人與發(fā)包人未結(jié)算尚在合理期限內(nèi)的，駁回實際施工人的訴訟請求。（二）承包人已經(jīng)開始與發(fā)包人結(jié)算、申請仲裁或者訴至人民法院的，中止審理。（三）承包人怠于向發(fā)包人主張工程價款，實際施工人主張參照發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同確定工程價款的，應(yīng)予支持?！?/p>

4.《最高法院施工合同解釋》第26條第2款明確發(fā)包人在欠付款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)給付責(zé)任；那么沒有合同關(guān)系轉(zhuǎn)包人是否就實際施工人的訴請承擔(dān)責(zé)任？

我們認(rèn)為，沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人就實際施工人的訴請僅在欠付款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，而不是承擔(dān)連帶責(zé)任。

⑴從法理上講，轉(zhuǎn)包合同無效，轉(zhuǎn)包人只承擔(dān)無效合同的責(zé)任。無效合同責(zé)任不應(yīng)超過有效合同應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。而合同有效，實際施工人僅能向與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人主張權(quán)利，并不能向第一手（即沒有合同關(guān)系的）轉(zhuǎn)包人主張權(quán)利。

⑵從法律規(guī)定看，轉(zhuǎn)包人已受到法律制裁。人民法院可以根據(jù)《最高法院施工合同解釋》第4條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

⑶另外，并無任何法律規(guī)定無合同關(guān)系轉(zhuǎn)包人需承擔(dān)“連帶責(zé)任”。

當(dāng)然，我們也注意到一些高院有不同規(guī)定。其中《江蘇高院施工合同意見》第23條第⑵規(guī)定：“建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持…”。

5.被掛靠單位是否應(yīng)對掛靠人在施工過程中的轉(zhuǎn)包、購買施工材料等行為承擔(dān)責(zé)任？

⑴掛靠人以自己的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商起訴要求被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院不予支持。

⑵掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同的，一般應(yīng)由被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任，但實際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任的，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任。

《北京高院民商事解答五》第47條規(guī)定：“在建筑行業(yè)的掛靠經(jīng)營中，掛靠者以被掛靠者的名義從事對外經(jīng)濟(jì)活動的，被掛靠者是否承擔(dān)民事責(zé)任？合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔(dān)連帶民事責(zé)任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔(dān)責(zé)任，被掛靠者承擔(dān)補(bǔ)充的民事責(zé)任。合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應(yīng)先行承擔(dān)民事責(zé)任。在被掛靠者對外承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)，被掛靠者對掛靠者享有追償權(quán)?！?/p>

6.實際施工人請求支付無效合同約定的進(jìn)度獎勵金，是否應(yīng)予支持？

我們認(rèn)為，無效施工合同約定的工程進(jìn)度獎勵金條款是無效的，當(dāng)事人請求支付此工程進(jìn)度獎勵金，人民法院不予支持。具體理由：

⑴合同無效，則合同約定的主要條款，實質(zhì)內(nèi)容應(yīng)一同無效。合同無效后，當(dāng)事人不得請求另一方承擔(dān)違約責(zé)任；同理，當(dāng)事人不得請求合同約定的進(jìn)度獎勵金。

⑵如果認(rèn)定工程進(jìn)度獎條款有效，不利于建筑市場的規(guī)范，不符合立法精神。

⑶進(jìn)度獎不屬于無效合同據(jù)實結(jié)算的基礎(chǔ)范圍，其不具有彌補(bǔ)損失的功效。

7.實際施工人與非法轉(zhuǎn)包人（違法分包人）明確約定，以非法轉(zhuǎn)包人（違法分包人）與發(fā)包人之間的結(jié)算價款為雙方結(jié)算依據(jù)，那么實際施工人可否撇開上述約定，直接要求法院據(jù)實進(jìn)行司法鑒定？

實際施工人與非法轉(zhuǎn)包人（違法分包人）對結(jié)算有具體約定，依該具體約定處理；

實際施工人能舉證證明非法轉(zhuǎn)包人（違法分包人）與發(fā)包人之間的結(jié)算結(jié)果明顯損害了其合法權(quán)益，可根據(jù)實際施工人的申請，依據(jù)非法轉(zhuǎn)包人（違法分包人）與發(fā)包人之間的合同及相關(guān)簽證對工程價款進(jìn)行鑒定，并將鑒定結(jié)論作為實際施工人與非法轉(zhuǎn)包人（違法分包人）之間的結(jié)算依據(jù)。否則，一般應(yīng)尊重當(dāng)事人之間的約定。

8.被掛靠單位未經(jīng)掛靠施工人同意，擅自與發(fā)包人進(jìn)行工程價款結(jié)算，實際施工人可否不認(rèn)可結(jié)算書，而直接起訴被掛靠單位承擔(dān)責(zé)任？

⑴我們觀點

我們認(rèn)為，如實際施工人與被掛靠單位對雙方之間的結(jié)算有具體約定的，按照雙方約定處理；如無具體約定，實際施工人能舉證證明被掛靠單位與發(fā)包人之間的結(jié)算明顯損害其合法權(quán)益的，應(yīng)對工程造價依據(jù)合同進(jìn)行鑒定，并依據(jù)鑒定結(jié)論判令被掛靠單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

⑵實務(wù)操作

⑴實際施工人應(yīng)在法定優(yōu)先權(quán)行使期內(nèi)提出訴訟并申請確認(rèn)工程價款優(yōu)先權(quán)。

⑵實際施工人應(yīng)當(dāng)提交工程質(zhì)量合格的書面證據(jù)。工程質(zhì)量合格已成為工程價款支付的前提。

9.實際施工人可否依據(jù)承包人與發(fā)包人的仲裁條款向發(fā)包人提起仲裁請求？

我們認(rèn)為，實際施工人無權(quán)依據(jù)承包人與發(fā)包人之間的仲裁條款向發(fā)包人提出仲裁請求。

《最高法院施工合同解釋》第26條第2款規(guī)定，實際施工人在一定條件下可向沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利。該規(guī)定僅是一定時期下為解決拖欠農(nóng)民工工資問題的一種特殊制度設(shè)計，并不等同于代位權(quán)訴訟，不具代位請求的性質(zhì)。實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不能簡單理解為對承包人權(quán)利的承受，故實際施工人無權(quán)依據(jù)承包人與發(fā)包人之間的仲裁條款來向發(fā)包人提出仲裁請求。

【參考案例】

【榮盛（蚌埠）置業(yè)有限公司與王修虎、合肥市華星建筑安裝工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛】（2014民申字第1575號民事裁定書）

10.項目經(jīng)理職務(wù)侵占，挪用資金等職務(wù)犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪，可否在企業(yè)注冊地管轄？

⑴我們認(rèn)為：具體情況具體分析，原則上應(yīng)認(rèn)定企業(yè)注冊地具有管轄權(quán)。

⑵相關(guān)規(guī)定：

《浙江省高級人民法院關(guān)于審理建筑領(lǐng)域職務(wù)犯罪若干問題的解答》（浙江省高院刑二庭2015年12月29日）（簡稱《浙江高院建筑領(lǐng)域犯罪解答》）。《浙江高院建筑領(lǐng)域犯罪解答》第1條規(guī)定：如何理解和確定建筑領(lǐng)域涉及項目經(jīng)理職務(wù)犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪案件的管轄？

解答：實踐中，由于建筑施工企業(yè)分支機(jī)構(gòu)數(shù)量眾多、分布分散，建筑施工企業(yè)的注冊地、施工項目所在地、被告人戶籍所在地、犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果地往往不在同一地區(qū)，導(dǎo)致以項目經(jīng)理為主體的經(jīng)濟(jì)犯罪和職務(wù)犯罪案件容易產(chǎn)生管轄方面的爭議。根據(jù)刑事訴訟法和司法解釋的有關(guān)規(guī)定，刑事案件一般由犯罪地的人民法院管轄，如果由被告人居住地人民法院管轄更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄；犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果發(fā)生地。對項目經(jīng)理職務(wù)侵占、挪用資金等職務(wù)犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪案件的管轄問題一般可按以下幾個原則加以把握：

①建筑施工企業(yè)的工程項目所在地與建筑企業(yè)注冊地一致的情況下，依照法律規(guī)定，犯罪地和被告人居住地的人民法院均當(dāng)然具有管轄權(quán)。

②建筑施工企業(yè)的工程項目不在建筑施工企業(yè)注冊地，但所挪用、侵占的資金是由建筑施工企業(yè)匯到項目地的，該建筑施工企業(yè)注冊地可視為犯罪結(jié)果發(fā)生地，當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)具有管轄權(quán)。

③被告人居住地、工程項目所在地、資金匯出地均不在建筑施工企業(yè)注冊地的情況下，可參照單位犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪等司法解釋的有關(guān)規(guī)定辦理，不具有法人資格的建筑施工企業(yè)的項目部作為建筑施工企業(yè)的主要辦事機(jī)構(gòu)，本質(zhì)上是建筑施工企業(yè)內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)，項目經(jīng)理在分支機(jī)構(gòu)實施的犯罪可視為建筑施工企業(yè)內(nèi)部人員實施犯罪，有關(guān)犯罪行為也必然侵害建筑施工企業(yè)的財產(chǎn)利益、使其遭受財產(chǎn)損失，故也應(yīng)認(rèn)可建筑施工企業(yè)注冊地的司法機(jī)關(guān)有管轄權(quán)。

【特別說明】

⑴《浙江高院建筑領(lǐng)域犯罪解答》所稱的項目經(jīng)理是廣義概念。該解答中項目經(jīng)理既包括建筑施工企業(yè)依法設(shè)立的企業(yè)內(nèi)部承包人員，也包括掛靠、非法轉(zhuǎn)包等情形下的項目實際負(fù)責(zé)人。

⑵《浙江高院建筑領(lǐng)域犯罪解答》系浙江省高級人民法院刑二庭于2015年12月29日作出，在適用范圍、效力層次上還有局限性。而施工企業(yè)項目遍布全國，浙江高院解答對外省司法實踐無法直接適用。