一、問題討論的緣起

針對于掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的訴訟糾紛，人民法院在最初立案受理之時(shí)，可能基于不同的角度，做不同的區(qū)分。經(jīng)裁判文書網(wǎng)有關(guān)裁判案例的檢索發(fā)現(xiàn)，一般可歸為以下幾種類型：

類型1：建設(shè)工程施工合同糾紛

1）杭州市第四建筑工程公司臨安市公司與李國新合同糾紛案，案號：（2015）皖民四終字第00103號，審理法院：安徽省高級人民法院

上訴人杭州市第四建筑工程公司臨安市公司上訴稱：本案雙方簽訂的建設(shè)工程內(nèi)部承包合同，屬于建筑資質(zhì)掛靠或建設(shè)工程內(nèi)部承包合同關(guān)系，雙方因內(nèi)部追索工程款和保證金引起的糾紛，屬于掛靠經(jīng)營合同糾紛或內(nèi)部承包合同糾紛。原審法院以建設(shè)工程合同糾紛，確定本案合同履行地錯誤。

注：上訴意見直接關(guān)涉案由的，本文中同時(shí)就該上訴意見予以轉(zhuǎn)引，反之，則直接引述法院裁判觀點(diǎn)。下同。

安徽省高級人民法院二審裁定認(rèn)為：被上訴人李國新根據(jù)其與杭州市第四建筑工程公司臨安市公司簽訂的建設(shè)工程內(nèi)部承包合同，提起訴訟，請求杭州市第四建筑工程公司臨安市公司支付工程款及利息，并返還保證金。原審法院據(jù)此確定案由為建設(shè)工程合同糾紛并無不當(dāng)。因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院專屬管轄。本案案涉工程所在地在安徽省宣城市，故安徽省宣城市中級人民法院對本案依法具有管轄權(quán)。

2）江蘇廣通建設(shè)工程有限公司與鄭兆雄合同糾紛案，案號：（2015）泰中商轄終字第00054號，審理法院：泰州市中級人民法院

上訴人鄭兆雄上訴稱：本案所涉掛靠經(jīng)營合同只涉及我與廣通公司的內(nèi)部經(jīng)營管理關(guān)系，合同履行地應(yīng)為廣通公司所在地，與興化市無關(guān)聯(lián)，掛靠經(jīng)營合同只涉及我與廣通公司，不涉及第三方，故履行地只能是廣通公司所在地。

泰州市中級人民法院二審裁定認(rèn)為：本案所涉工程原由陳榮彪以廣通公司的名義承建，經(jīng)廣通公司同意，陳榮彪與鄭兆雄簽訂建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，將工程轉(zhuǎn)讓給鄭兆雄承建，故本案的基礎(chǔ)法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)為建設(shè)工程施工合同。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二十八條第二款規(guī)定：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄?！币虮景杆娼ㄔO(shè)工程在興化市，故廣通公司向一審法院提起訴訟，符合上法律規(guī)定，本案一審法院對本案具有管轄權(quán)。

3）吳海濤與重慶市黃浦建設(shè)集團(tuán)有限公司合同糾紛案，案號：（2016）渝02民初376號，審理法院：重慶市第二中級人民法院

重慶市第二中級人民法院在本案受理后進(jìn)行審查認(rèn)為：起訴人吳海濤雖以掛靠經(jīng)營合同糾紛為由起訴，但訴請的具體訴訟請求和事實(shí)均以建設(shè)工程施工合同糾紛為基礎(chǔ)，其所訴應(yīng)屬建設(shè)工程施工合同糾紛案件，故應(yīng)適用專屬管轄的法律規(guī)定。因本案涉案建設(shè)工程位于新疆維吾爾 自治區(qū)境內(nèi)，故本院對本案沒有管轄權(quán)，本案應(yīng)由涉案建設(shè)工程所在地新疆維吾爾 自治區(qū)有關(guān)人民法院管轄。

4）中堯?qū)崢I(yè)集團(tuán)有限公司與楊連佳合同糾紛，案號：（2017）川07民轄終1號，審理法院：綿陽市中級人民法院

上訴人中堯?qū)崢I(yè)集團(tuán)有限公司上訴稱：其與被上訴人之間不存在掛靠與被掛靠關(guān)系，也不存在借用資質(zhì)施工的情況，被上訴人依據(jù)掛靠合同關(guān)系起訴，應(yīng)依民訴法第三十四條之規(guī)定將本案移送上訴人住所地法院管轄，故請求撤銷原裁定，將本案移送湖北省武漢市東西湖區(qū)人民法院管轄。

綿陽市中級人民法院二審裁判認(rèn)為：被上訴人楊連佳訴請上訴人中堯?qū)崢I(yè)集團(tuán)有限公司支付工程款及資金利息，本案屬于建設(shè)工程施工合同糾紛。至于上訴人所稱“其與被上訴人之間不存在掛靠與被掛靠關(guān)系，也不存在借用資質(zhì)施工的情況”的理由，屬于實(shí)體審理的范疇，不能作為確定管轄的依據(jù)。

5）中建國際工程有限公司與高曙光合同糾紛案，案號：（2017）皖17民轄終25號，審理法院：池州市中級人民法院

池州市中級人民法院二審裁判認(rèn)為：管轄權(quán)異議審查系形式審查非實(shí)體審查，被告是否適格非屬管轄權(quán)異議審查之范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二十八條第二款規(guī)定的四類特殊合同糾紛適用專屬管轄，適用不動產(chǎn)專屬管轄的建設(shè)工程施工合同糾紛包括建設(shè)工程承包、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等與建設(shè)工程施工有關(guān)的合同糾紛。本案依法由建設(shè)工程所在地人民法院管轄。

6）重慶建工住宅建設(shè)有限公司與王開均合同糾紛，案號：（2015）渝高法民終字第00254號，審理法院：重慶市高級人民法院

重慶建工住宅建設(shè)有限公司上訴稱：重慶建工住宅建設(shè)有限公司與王開均系名為聯(lián)營實(shí)為掛靠合同關(guān)系，王開均依照其與重慶建工住宅建設(shè)有限公司之間的《建筑工程聯(lián)營協(xié)議》提起訴訟，要求重慶建工住宅建設(shè)有限公司依照該協(xié)議支付工程款和到期質(zhì)保金，故本案系合同糾紛，不屬于專屬管轄。

重慶市高級人民法院二審裁判認(rèn)為：依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定，對“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”的建設(shè)施工合同的效力作了規(guī)定，故即便實(shí)際施工人王開均基于《建筑工程聯(lián)營協(xié)議》起訴重慶建工住宅建設(shè)有限公司支付工程款和質(zhì)保金，其案由亦屬建設(shè)工程施工合同糾紛。

類型2：掛靠經(jīng)營合同糾紛

1）曹文兵訴甘肅省水利水電工程局合同糾紛，案號：（2015）吉中民立終字第43號，審理法院：吉安市中級人民法院

上訴人曹文兵上訴稱：本案屬于建設(shè)工程施工合同糾紛，依照《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第二十八條、第三十三條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛應(yīng)按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄，屬于專屬管轄。

吉安市中級人民法院二審裁判認(rèn)為：首先，上訴人曹文兵是依據(jù)與甘肅省水利水電工程局簽訂的《工程施工聯(lián)營協(xié)議書》，要求支付工程款，而該協(xié)議書內(nèi)容卻顯示雙方之間屬于掛靠經(jīng)營合同關(guān)系，并非建設(shè)工程施工合同關(guān)系，不屬于專屬管轄的范圍。其次，《中華人民共和國民事訴訟法》第三十四條規(guī)定合同雙方當(dāng)事人可以在合同中約定管轄。

2）曾錚與湖南順天建設(shè)集團(tuán)有限公司合同糾紛案，案號：（2015）益法立民轄字第18號，審理法院：益陽市中級人民法院

益陽市中級人民法院二審裁判認(rèn)為：本案為掛靠合同糾紛，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第三十四條“合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄”的規(guī)定，曾錚、周文光在與湖南順天建設(shè)集團(tuán)有限公司簽訂的《項(xiàng)目工程施工目標(biāo)管理責(zé)任合同書》中已約定“如發(fā)生爭議由長沙市開福區(qū)人民法院審理”，該協(xié)議約定沒有違反法律規(guī)定，本案應(yīng)由長沙市開福區(qū)人民法院管轄。

3）常州市橫林建筑工程有限公司與蔣建清、蘇彩秀合同糾紛案，案號：（2015）武前商初字第168-1號，審理法院：常州市武進(jìn)區(qū)人民法院

常州市武進(jìn)區(qū)人民法院裁判認(rèn)為：本案中，根據(jù)原告的訴稱，原、被告間曾有幾次掛靠經(jīng)營的情形，被告掛靠在原告處從事相關(guān)工程的施工，但雙方未簽訂書面的掛靠經(jīng)營合同，現(xiàn)原告據(jù)以起訴的依據(jù)是與被告簽訂的承諾書及墊付相關(guān)款項(xiàng)的事實(shí)，從而向被告追償，與工程本身的建設(shè)施工無關(guān)，故本案應(yīng)以被告住所地來確定管轄。

4）成都燎原通信工程有限公司與林多、羅利剛合同糾紛案，案號：（2016）川13民轄終103號，審理法院：南充市中級人民法院

南充市中級人民法院二審裁判認(rèn)為：林多在訴狀中稱其作為實(shí)際施工人完成了案涉工程，其提供的證據(jù)能夠證實(shí)相關(guān)情況。由于本案是林多與燎原公司之間的糾紛，故法律糾紛性質(zhì)應(yīng)為掛靠經(jīng)營合同糾紛，不是適用專屬管轄的糾紛類型，原審將本案確定為建設(shè)工程合同糾紛并適用專屬管轄的規(guī)定不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

5）鄰水縣中信建筑工程有限公司與艾國林合同糾紛案，案號：（2017）川16民終273號，審理法院：廣安市中級人民法院

上訴人中信公司上訴稱：一審案由是建設(shè)工程施工合同糾紛，故本案應(yīng)當(dāng)適用專屬管轄，一審法院對本案沒有管轄權(quán)。

廣安市中級人民法院二審裁判認(rèn)為：上訴人與被上訴人簽訂的《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》雖約定由被上訴人以內(nèi)部承包的方式承建案涉工程，但被上訴人不是上訴人的員工，雙方無勞動合同關(guān)系，且雙方當(dāng)事人之間系獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的管理模式。案涉工程的施工、資金的籌集、材料的采購以及人員的聘用等均是由被上訴人負(fù)責(zé)，上訴人除了出借企業(yè)資質(zhì)并收取管理費(fèi)之外，對工程不進(jìn)行任何投入及監(jiān)督管理，雙方之間符合掛靠關(guān)系法律特征。本案系被上訴人請求確認(rèn)其與上訴人簽訂的《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》無效，并由此產(chǎn)生的工程款返還問題，而非雙方之間作為施工方與發(fā)包方的工程款結(jié)算糾紛，故本案案由應(yīng)為掛靠經(jīng)營合同糾紛，而非上訴人所稱的建設(shè)工程施工合同糾紛。

6）鄭立和與金華名宇建設(shè)有限公司合同糾紛案，案號：（2016）浙07民轄終139號，審理法院：金華市中級人民法院

上訴人金華名宇建設(shè)有限公司上訴稱：根據(jù)原告提交的訴狀及證據(jù)，可證明原告系實(shí)際施工人，其訴請涉及的費(fèi)用、保證金屬于在承包施工工程中依約發(fā)生的費(fèi)用；本案應(yīng)屬于建設(shè)工程施工合同糾紛；涉案工程為金東區(qū)傅村鎮(zhèn)文化站綜合樓工程，位于金東區(qū)傅村鎮(zhèn)；依據(jù)民事訴訟法司法解釋規(guī)定，建設(shè)工程案件應(yīng)由工程所在地人民法院管轄。

金華市中級人民法院二審裁判認(rèn)為：建設(shè)工程合同是指承包人進(jìn)行工程建設(shè)、發(fā)包人支付價(jià)款的合同。該類合同的客體是工程，指土木建筑工程和建筑業(yè)范圍內(nèi)的線路、管道、設(shè)備安裝工程的新建、擴(kuò)建、改建及大型的建筑裝修裝飾活動。原、被告簽訂的合同是《項(xiàng)目內(nèi)部管理承包合同》，雙方之間形成的是掛靠經(jīng)營合同關(guān)系，并非建設(shè)工程合同關(guān)系。本案并不適用專屬管轄，應(yīng)按一般管轄原則確定管轄。

類型3：企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營合同糾紛

1）湖南湘江電力建設(shè)集團(tuán)有限公司與黃天合同糾紛案，案號：（2013）婁星民二初字第475號，審理法院：婁底市婁星區(qū)人民法院

婁底市婁星區(qū)人民法院裁判認(rèn)為：本案原、被告按照《合作協(xié)議》共同成立了西安分公司，依法辦理了分公司的工商登記，本訴原告對被告生產(chǎn)經(jīng)營進(jìn)行指導(dǎo)、監(jiān)督和檢查，為被告提供技術(shù)、機(jī)械設(shè)備上的支持、培訓(xùn)各類人員，并墊付費(fèi)用提供了資金，與掛靠經(jīng)營的特征不符，該協(xié)議實(shí)際上是企業(yè)經(jīng)營權(quán)承包，本案案由應(yīng)定為企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛。

2）衡陽市長江建設(shè)工程有限責(zé)任公司與羅曉袁、賀仁華、朱德祥、陳志新、賀仁元合同糾紛案，案號：(2016)湘04民轄終69號，審理法院：湖南省衡陽市中級人民法院

案件背景說明：本案系因長江公司與羅某某簽訂《內(nèi)部責(zé)任制承包合同》，約定由羅某某承包長江建設(shè)公司所在新疆地區(qū)設(shè)立的分公司（即五家渠分公司），隨后羅某某與上訴人賀某某簽訂《辦分公司合作協(xié)議》，約定由賀某某為新疆分公司地區(qū)（即五家渠地區(qū)）業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人，賀某某再將承包的工程轉(zhuǎn)包朱某某，朱某某再轉(zhuǎn)包給原審被告陳某某。最終因陳某某拖欠工程項(xiàng)目中的勞務(wù)、工資等款項(xiàng)，被多人起訴，造成長江建設(shè)公司承擔(dān)連帶經(jīng)濟(jì)損失而引起。

湖南省衡陽市中級人民法院二審裁判認(rèn)為：長江建設(shè)公司訴諸衡陽市雁峰區(qū)人民法院，要求法院判令向原審被告追償在企業(yè)承包期間給長江建設(shè)公司造成的經(jīng)濟(jì)損失。本案系企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛。在五個被告中有一個被告羅某某的經(jīng)常居住地在湖南省××雁××區(qū)。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二十一條第三款、第二十三條的規(guī)定，衡陽市雁峰區(qū)人民法院對本案有管轄權(quán)。

注：通過裁判文書網(wǎng)檢索可以發(fā)現(xiàn)不少以企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛為案由，涉及掛靠施工的司法裁判案例，但直接針對案由與管轄本身產(chǎn)生爭議的不多。以上兩起案例，反映的均是掛靠人承包被掛靠企業(yè)分公司的形式。

類型4：追償權(quán)糾紛

1）南瓊與吉林省一建工程股份有限公司、內(nèi)蒙古霍煤鴻駿鋁電有限責(zé)任公司糾紛案，案號：（2015）內(nèi)民一終字第17號，審理法院：內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院

內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院二審裁判認(rèn)為：民事案件的案由是反映案件所涉及的民事法律關(guān)系的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人主張的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來確定。本案吉林一建起訴時(shí)的訴訟請求為判令南瓊返還多領(lǐng)取的工程款。但一、二審訴訟中吉林一建出示的證據(jù)和請求款項(xiàng)數(shù)額構(gòu)成以及事實(shí)依據(jù)，均指向吉林一建作為被掛靠單位對于掛靠人南瓊在其掛靠施工期間對外發(fā)生的欠款，因?yàn)閭鶛?quán)人直接向其主張，其基于法院對生效判決和裁定的執(zhí)行行為而實(shí)際發(fā)生墊付，就該墊付行為向?qū)嶋H債務(wù)人南瓊予以追償所引發(fā)的訴訟，并不涉及雙方之間工程款的結(jié)算問題，工程款的結(jié)算已另案審理。所以，本案應(yīng)定性為追償權(quán)糾紛，原審定性為建設(shè)工程施工合同糾紛應(yīng)予糾正。

2）張杰成與北京市豐臺益豐建筑公司糾紛案，案號：（2014）高民申字第02189號，審理法院：北京市高級人民法院

再審申請人張杰成申請?jiān)賹彿Q：原判決以追償權(quán)糾紛作為案由缺乏法律依據(jù)。

北京市高級人民法院再審裁定認(rèn)為：相關(guān)人民法院已從益豐公司執(zhí)行該10件案件的款項(xiàng)包括案件標(biāo)的、違約金或遲延利息、案件受理費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)等共計(jì)4857807.48元，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的公平原則，張杰成應(yīng)當(dāng)實(shí)際承擔(dān)其掛靠承包期間因該項(xiàng)目的建設(shè)施工而發(fā)生的各種款項(xiàng)，故益豐公司有權(quán)就此向張杰成追償。因此，駁回張杰成的再審申請。

結(jié)合以上相關(guān)的司法裁判案例梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，人民法院在處理涉建設(shè)工程施工掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的糾紛案件時(shí)，對于不同的案由確定，往往有以下幾種觀點(diǎn)：

第一、掛靠人與被掛靠企業(yè)之間糾紛的基礎(chǔ)事實(shí)與建設(shè)工程有關(guān)；根據(jù)04年最高院施工合同司法解釋的規(guī)定，轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠均屬于與建設(shè)工程施工有關(guān)的合同糾紛；具體何種關(guān)系屬于實(shí)體審理的范疇，不能作為確定管轄的依據(jù)。（具體詳見類型1）

第二、掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的糾紛與工程本身的建設(shè)施工無關(guān)；被掛靠企業(yè)出借資質(zhì)收取管理費(fèi)，本身對工程沒有任何投入；建設(shè)工程合同是發(fā)包方付款，承包方進(jìn)行工程建設(shè)的合同，掛靠經(jīng)營合同關(guān)系不同于建設(shè)工程合同關(guān)系。（具體詳見類型2）

第三、因掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的協(xié)議本身往往均直接以（內(nèi)部）承包經(jīng)營或合作協(xié)議的方式簽訂，合同名稱直接反映企業(yè)承包經(jīng)營的性質(zhì)，尤其是針對分公司承包經(jīng)營的模式，掛靠人承包的即是分公司一個整體，因總分公司之間存在一定的管理與被管理的關(guān)系，因此符合企業(yè)承包經(jīng)營的特性。（具體詳見類型3）

第四、民事案件的案由是反映案件所涉及的民事法律關(guān)系的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人主張的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來確定。掛靠人與被掛靠企業(yè)之間，一方因替另一方墊付某些款項(xiàng)，則可在墊付后向另一方進(jìn)行追償，因此屬于追償權(quán)糾紛。（具體詳見類型4）

針對以上不同觀點(diǎn)，我們簡要分析如下：

1、涉建設(shè)工程施工掛靠人與被掛靠企業(yè)之間不存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系?！逗贤ā返诙倭艞l規(guī)定，“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同?！倍┕ず贤瑢儆诮ㄔO(shè)工程合同的一種類型，其本質(zhì)上應(yīng)符合建設(shè)工程合同的特性，即，需要存在一方發(fā)包人付款、另一方承包人施工的情形。與轉(zhuǎn)包、違法分包相比較而言，掛靠施工的情形比較特殊，掛靠人與被掛靠企業(yè)之間本身不存在工程項(xiàng)目的發(fā)承包關(guān)系，而是掛靠人借用被掛靠企業(yè)的資質(zhì)，對外以被掛靠企業(yè)的名義，承攬發(fā)包人的有關(guān)工程項(xiàng)目。其中，真正的工程項(xiàng)目的發(fā)承包關(guān)系應(yīng)建立在發(fā)包人與掛靠人之間。（注：對于掛靠情形下，掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的法律關(guān)系問題，也可以閱讀筆者在本所微信公眾號2017年1月19日發(fā)表的《掛靠人能一并起訴發(fā)包人與被掛靠單位么？》一文。）

2、涉建設(shè)工程施工掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的訴訟糾紛，不屬于企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛。

第一、施工企業(yè)的掛靠經(jīng)營不同于一般企業(yè)的掛靠經(jīng)營，施工領(lǐng)域有較為嚴(yán)格的資質(zhì)管理規(guī)定，我國《建筑法》第二十六條明確規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！币虼?，施工企業(yè)的掛靠經(jīng)營不受法律保護(hù)。

第二、掛靠無論采取何種形式，即便是就被掛靠企業(yè)的分公司由掛靠人與被掛靠企業(yè)進(jìn)行合作設(shè)立與整體承包經(jīng)營，若其借用資質(zhì)的實(shí)質(zhì)無法被改變，則均不屬于正常的企業(yè)承包經(jīng)營的范疇。

注：應(yīng)當(dāng)關(guān)注到，針對內(nèi)部承包經(jīng)營模式，特別是通過某一分公司或辦事處整體承包，并非針對單個項(xiàng)目進(jìn)行借用資質(zhì)，實(shí)踐中對該模式如何定性存在不同認(rèn)知。例如：中利建設(shè)集團(tuán)有限公司與夏鴻鋒企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛案，案號：（2016）浙06民終2784號，紹興市中級人民法院二審裁判認(rèn)為：夏鴻鋒作為中利公司臨安辦事處負(fù)責(zé)人與中利公司簽訂經(jīng)營承包協(xié)議，通過承包臨安辦事處的方式代表中利公司履行職責(zé)，并非《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定的“建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”之情形。雙方當(dāng)事人簽訂的企業(yè)承包經(jīng)營合同不違反法律規(guī)定，不存在合同法有關(guān)合同無效之情形，應(yīng)屬有效。

第三、根據(jù)現(xiàn)行的《民事案件案由規(guī)定》，企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛屬于三級案由，其下共有四個四級案由，分別為“中外合資經(jīng)營企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛”、“中外合作經(jīng)營企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛”、“外商獨(dú)資企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛”、“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛”，顯然均屬現(xiàn)行法律規(guī)定允許的企業(yè)承包經(jīng)營模式，且無一與涉建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營有關(guān)。

3、涉建設(shè)工程施工掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的訴訟糾紛，也不屬于追償權(quán)糾紛?！蹲罡呷嗣穹ㄔ好袷掳赣梢?guī)定理解與適用》一書中，針對追償權(quán)糾紛的釋義部分明確，“追償權(quán)糾紛包含兩種情況，一是擔(dān)保責(zé)任追償權(quán)糾紛；二是合伙債務(wù)追償權(quán)糾紛”。顯然，涉建設(shè)工程施工的掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的糾紛，雖有些時(shí)候在一方對外墊付資金的情況下，會產(chǎn)生一方需要向另一方進(jìn)行追償?shù)氖聦?shí)。但是，“此追償”非“彼追償”，其不屬于最高院明確的兩種追償權(quán)糾紛類型的范疇。

4、我們認(rèn)為：涉建設(shè)工程施工掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的訴訟糾紛，應(yīng)以“掛靠經(jīng)營合同糾紛”作為案由進(jìn)行立案。

第一、雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的合同關(guān)系與建設(shè)工程施工基礎(chǔ)事實(shí)有關(guān)聯(lián)，但如上分析，掛靠人與被掛靠企業(yè)之間本身不存在建設(shè)工程施工的發(fā)承包關(guān)系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于印發(fā)修改后的<民事案由規(guī)定>的通知》中明確，“民事案件案由應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人主張的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來確定”。探究掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的關(guān)系性質(zhì)，其實(shí)質(zhì)是一方欲借用另一方面的資質(zhì)對外進(jìn)行有關(guān)的工程建設(shè)經(jīng)營活動。因此，其根本上來講，屬于掛靠經(jīng)營合同。

第二、《最高人民法院民事案由規(guī)定理解與適用》一書中，在針對掛靠經(jīng)營合同糾紛“確定該案由應(yīng)當(dāng)注意的問題”部分指出，“實(shí)踐中的掛靠經(jīng)營形式繁多，如建筑施工隊(duì)掛靠建筑公司、個體車輛掛靠有資質(zhì)的出租汽車營運(yùn)公司等”。顯然，最高院也是將涉建設(shè)工程施工的掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的糾紛納入到了掛靠經(jīng)營合同糾紛的案由之下。

第三、《最高人民法院關(guān)于原北京市北協(xié)建設(shè)工程公司第三工程處起訴北京市北協(xié)建設(shè)工程公司解除掛靠經(jīng)營糾紛是否受理問題的復(fù)函》（〔2003〕民立他字第3號）中，所使用的也是掛靠經(jīng)營糾紛的表述。而該案此后在北京市高級人民法院的立案案由，也為“掛靠經(jīng)營合同糾紛”。注：具體可自裁判文書網(wǎng)查閱：（2003）高民初字第917號【北京市高級人民法院一審】、（2006）民二終字第71號【最高人民法院二審】裁判文書。

1、當(dāng)前，有關(guān)涉建設(shè)工程施工掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的訴訟糾紛，因本身引發(fā)糾紛原因的多樣性，在實(shí)踐中，各地人民法院存在不同的評判認(rèn)知，較多的兩種類型是建設(shè)工程施工合同糾紛與掛靠經(jīng)營合同糾紛，少數(shù)存在企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛和追償權(quán)糾紛的認(rèn)定。

2、在“建設(shè)工程施工合同糾紛”、“掛靠經(jīng)營合同糾紛”、“企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛”、“追償權(quán)糾紛”這四個案由中，僅有“建設(shè)工程施工合同糾紛”根據(jù)當(dāng)前民訴法司法解釋第二十八條的規(guī)定，可得適用不動產(chǎn)糾紛專屬管轄，其余合同糾紛均應(yīng)參照民訴法第二十三條的規(guī)定執(zhí)行，“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！逼渲?，對合同履行地的理解有爭議的，則應(yīng)依照民訴法司法解釋第十八條的規(guī)定執(zhí)行。

3、雖然《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中要求，“改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制，對人民法院依法應(yīng)該受理的案件，做到有案必立、有訴必理，保障當(dāng)事人訴權(quán)”。此后《最高人民法院關(guān)于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》也明確，“人民法院對依法應(yīng)該受理的一審民事起訴、行政起訴和刑事自訴，實(shí)行立案登記制。”但是，立案登記制不代表法院在受理案件時(shí)不做任何審查，特別是在當(dāng)前各地人民法院“案多人少”的背景之下，相對較為嚴(yán)格的把控案件受理，是各地的司法常態(tài)。我們在就涉建設(shè)工程施工掛靠人與被掛靠企業(yè)之間訴訟糾紛進(jìn)行立案的時(shí)候，首先應(yīng)當(dāng)自行把好案由關(guān)，避免預(yù)期立案目的的無法實(shí)現(xiàn)。

4、鑒于當(dāng)前各地法院的不同認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)，如對案件管轄法院己方在立案之初有相應(yīng)的訴求的，須在立案之初做有關(guān)的安排。包括己方自身對案件案由的理解與訴狀中案由的書寫。同時(shí)，應(yīng)特別注重對有關(guān)訴訟請求的陳述，與訴訟主體的羅列。例如：如期待以建設(shè)工程施工合同糾紛為案由進(jìn)行立案，則應(yīng)主要圍繞與工程相關(guān)的事實(shí)進(jìn)行闡述，有關(guān)訴請事項(xiàng)也應(yīng)突出與工程相關(guān)的事項(xiàng)等。