根據(jù)該文觀點(diǎn)，PPP協(xié)議如果包含工程建設(shè)內(nèi)容，則社會(huì)資本方（包括聯(lián)合體成員，下文中不再區(qū)分）必須具備施工姿勢(shì)，那么，我們可從三個(gè)層面去分析PPP協(xié)議是否包含工程建設(shè)內(nèi)容，一個(gè)是PPP模式的構(gòu)成，一個(gè)是財(cái)政部以及發(fā)改委的PPP合同示范文本，一個(gè)是實(shí)務(wù)操作中，政府與社會(huì)資本方所簽署的PPP協(xié)議是否包含工程建設(shè)內(nèi)容：

首先，PPP雖然是以提供公共產(chǎn)品與服務(wù)為目的，但在我國，PPP模式運(yùn)用于基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)領(lǐng)域，目前新建或改擴(kuò)建項(xiàng)目占非常大的比重，PPP項(xiàng)目的實(shí)施基本上建立在工程建設(shè)的內(nèi)容之上，因此，工程建設(shè)相關(guān)內(nèi)容是PPP模式的重要構(gòu)成。

其次，財(cái)政部PPP示范合同文本第七節(jié)“項(xiàng)目的建設(shè)”章，包含項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、項(xiàng)目的建設(shè)等條款，基于其示范文本的特性，沒有明確表述建設(shè)的內(nèi)容是什么，但結(jié)合示范文本項(xiàng)目的范圍等章節(jié)，在實(shí)際適用該文本時(shí)，工程建設(shè)內(nèi)容部分或全部包含其中屬常見；發(fā)改委的PPP示范合同文本第六章工程建設(shè)，從政府提供的建設(shè)條件、進(jìn)度質(zhì)量、變更管理等方面去進(jìn)行約定，未明確約定建設(shè)的內(nèi)容是什么，但有相關(guān)表述。

再次，從實(shí)務(wù)中PPP協(xié)議的內(nèi)容來看，以筆者接觸的多個(gè)項(xiàng)目合同來看，都會(huì)包含工程建設(shè)的內(nèi)容，比如某市政道路基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)PPP項(xiàng)目合同，就包含建設(shè)的是哪些道路、設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)是什么、項(xiàng)目的管理與進(jìn)度要求、建設(shè)質(zhì)量要求等內(nèi)容。

綜上，“如果PPP項(xiàng)目協(xié)議不包含工程建設(shè)內(nèi)容”本身就是一個(gè)“不精準(zhǔn)的”假設(shè)，如果這樣的假設(shè)由真實(shí)的PPP糾紛去檢驗(yàn)，可能出現(xiàn)的情形就是“剪不斷，理還亂”。那么，如果不考慮這個(gè)假設(shè)存在的前提，完全站在社會(huì)資本方是否應(yīng)當(dāng)具備施工資質(zhì)的角度去分析，又會(huì)得到怎樣的答案，這是筆者在這篇文章中要重點(diǎn)探討的問題。

1.《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》第二條規(guī)定，本條例所稱社會(huì)資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運(yùn)營能力的企業(yè)；

2.《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部發(fā)展改革委人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式指導(dǎo)意見的通知國辦發(fā)〔2015〕42號(hào)》規(guī)定，政府和社會(huì)資本合作模式是公共服務(wù)供給機(jī)制的重大創(chuàng)新，即政府采取競(jìng)爭性方式擇優(yōu)選擇具有投資、運(yùn)營管理能力的社會(huì)資本；

3.《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問題的通知》規(guī)定，政府和社會(huì)資本合作模式是在基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種長期合作關(guān)系。通常模式是由社會(huì)資本承擔(dān)設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作，并通過“使用者付費(fèi)”及必要的“政府付費(fèi)”獲得合理投資回報(bào)。

從上述三種規(guī)定可知，相關(guān)政策法規(guī)，對(duì)于社會(huì)資本的資質(zhì)能力要求，對(duì)于運(yùn)營能力的要求是統(tǒng)一的，對(duì)于建設(shè)能力的要求有一定差異，對(duì)于投資能力的要求，看似不統(tǒng)一而實(shí)際上沒有太大差異,因?yàn)榻ㄔO(shè)能力一般以投融資能力為基礎(chǔ)。

在弄清這個(gè)問題之前，我們先對(duì)幾個(gè)相關(guān)概念進(jìn)行描述與界定， “建設(shè)單位”也稱為項(xiàng)目業(yè)主,指建設(shè)工程項(xiàng)目的投資主體或投資者,它也是建設(shè)項(xiàng)目管理的主體；“施工單位”是指建筑工程的總承包單位或分包單位、勞務(wù)分包單位,如果工程項(xiàng)目由具有施工資質(zhì)的建設(shè)單位施工,那建設(shè)單位同時(shí)也是施工單位；通過以上兩個(gè)概念，我們可以看出，建設(shè)單位所具備的能力是項(xiàng)目投資、管理，而施工單位所具備的能力就是施工，舉一個(gè)例子來說明，某保障性安置小區(qū)PPP項(xiàng)目，如果某大型建筑企業(yè)成為社會(huì)資本，后成立項(xiàng)目公司，則建設(shè)單位是項(xiàng)目公司，大型建筑企業(yè)通過招投標(biāo)成為項(xiàng)目承包方，則施工單位是該大型建筑企業(yè)，該大型建筑企業(yè)之所以可以承建該項(xiàng)目，并不是因?yàn)槠渚邆浣ㄔO(shè)能力，也不是因?yàn)槠渖鐣?huì)資本身份（站在法律視角分析），而是因?yàn)槠渚邆涫┕べY質(zhì)。那么，我們可以看出，“建設(shè)能力”與“施工資質(zhì)”是兩個(gè)不同的概念，其一般對(duì)應(yīng)兩個(gè)不同主體，比如開發(fā)商具備建設(shè)能力，承包方具備施工資質(zhì)。 

在筆者看來，江蘇高院的觀點(diǎn)之所以對(duì)社會(huì)資本有施工資質(zhì)要求，或多或少與BT項(xiàng)目的影響有關(guān)，因?yàn)锽T模式就是由江蘇的某知名企業(yè)在國內(nèi)首創(chuàng)，在江蘇運(yùn)用的也比較多（此處為筆者推測(cè)），BT模式雖然加入了融資功能，其本質(zhì)還是工程承包施工，工程款拉長分期支付，故BT項(xiàng)目的社會(huì)資本需要具備施工資質(zhì)，那么，以項(xiàng)目為視角，PPP模式與BT模式能一樣嗎？可從以下幾方面分析：

一個(gè)是產(chǎn)出物不同，PPP模式的產(chǎn)出物是提供的公共產(chǎn)品和服務(wù)是什么，即使有工程的內(nèi)容表述，也會(huì)只作為基礎(chǔ)，而不會(huì)作為本質(zhì)；BT模式的產(chǎn)出物就是工程項(xiàng)目本身，至于公共產(chǎn)品與服務(wù)，這不是BT模式中的社會(huì)資本所考慮的問題；

一個(gè)是項(xiàng)目移交的時(shí)間不同，PPP模式一般在合作期滿移或提前終止時(shí)移交，當(dāng)然，如果采取BTO模式，在建設(shè)完成以后就移交，但這畢竟還是占小部分；而BT模式在建設(shè)完成以后就移交屬于常態(tài)，在合作期滿后再移交屬于非常態(tài)；

一個(gè)是績效考核內(nèi)容與期限不同，PPP模式當(dāng)然也需要考核工程項(xiàng)目，但最重要的的績效考核內(nèi)容是所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)，且考核期限是全生命周期；而BT模式因其本質(zhì)上就是工程項(xiàng)目，故考核一般就是竣工驗(yàn)收或交付，考核期限一般就是建設(shè)期；

一個(gè)是風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)不同，PPP模式中，社會(huì)資本承擔(dān)了融資、建設(shè)、運(yùn)營、市場(chǎng)等風(fēng)險(xiǎn)，且全生命周期績效考核的緣故，并不存在保底與固定回報(bào)；而BT模式中，社會(huì)資本一般只承擔(dān)融資與建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于之后的運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，社會(huì)資本不承擔(dān)，且BT項(xiàng)目一般采取固定回報(bào)模式；

一個(gè)是社會(huì)資本采購所適用的法律體系不同，PPP模式中，社會(huì)資本的選擇適用《政府采購法》；而BT模式中社會(huì)資本的選擇一般適用招標(biāo)投標(biāo)法律體系。

基于以上五點(diǎn)差異（差異遠(yuǎn)不止以上五點(diǎn)），PPP模式與BT模式有本質(zhì)的區(qū)別，既然有本質(zhì)區(qū)別，適用于BT模式資質(zhì)要求的裁判規(guī)則當(dāng)然不能參照適用于PPP模式當(dāng)中。

關(guān)于PPP項(xiàng)目到底是采購什么，業(yè)界有幾種不同的聲音，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，基于PPP項(xiàng)目大多數(shù)以建設(shè)工程為基礎(chǔ)，PPP項(xiàng)目采購是選擇建設(shè)承包方，故社會(huì)資本需要具備施工資質(zhì)；一種觀點(diǎn)認(rèn)為，PPP項(xiàng)目以提供公共產(chǎn)品和服務(wù)為目的，但建設(shè)工程是基礎(chǔ)，故既是選擇項(xiàng)目投資方與運(yùn)營方，也是選擇施工承包單位，二者是平行關(guān)系，因此，社會(huì)資本需要施工資質(zhì)；

筆者認(rèn)為，PPP項(xiàng)目采購是通過競(jìng)爭方式，選擇具備投資、建設(shè)與運(yùn)營能力的社會(huì)資本，這些能力當(dāng)中，投資與管理能力是關(guān)鍵，采購的方式有公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭性談判、競(jìng)爭性磋商等，在選擇社會(huì)資本以后，社會(huì)資本可以組建項(xiàng)目公司或者不組建項(xiàng)目公司，如果組建項(xiàng)目公司，則由項(xiàng)目公司作為建設(shè)方與發(fā)包方，由項(xiàng)目公司通過招投標(biāo)程序選擇承包方，如果沒有組建項(xiàng)目公司，則社會(huì)資本是建設(shè)方與發(fā)包方，由社會(huì)資本通過招投標(biāo)程序選擇承包方，當(dāng)滿足“兩標(biāo)并一標(biāo)”的條件時(shí)，可由社會(huì)資本直接施工。

而我們?nèi)绻治觥皟蓸?biāo)并一標(biāo)”的相關(guān)法律規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，“兩標(biāo)并一標(biāo)”方式的適用有一句潛臺(tái)詞，其潛在含義是PPP項(xiàng)目中，工程一般需要再一次招投標(biāo)，只有滿足特殊條件時(shí)，才可以合并實(shí)施，但是實(shí)際操作中，這種潛在含義被弱化，將“兩標(biāo)并一標(biāo)”的結(jié)論作為對(duì)過程與程序的論證支撐，進(jìn)而推斷出社會(huì)資本需要施工資質(zhì)，實(shí)屬邏輯錯(cuò)誤。

也有學(xué)者認(rèn)為，PPP項(xiàng)目采購大多以公開招標(biāo)方式進(jìn)行，而公開招標(biāo)是源自對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域承發(fā)包關(guān)系的規(guī)制（即《招標(biāo)投標(biāo)法》），因此，社會(huì)資本需要具備施工資質(zhì)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)也是片面的。 

首先，從承發(fā)包關(guān)系來看，實(shí)施機(jī)構(gòu)很顯然不是建設(shè)方與發(fā)包方，那么，其選擇施工單位于法無據(jù)。

其次，以公開招標(biāo)選擇社會(huì)資本僅僅是一種采購模式，與建設(shè)工程招投標(biāo)是兩個(gè)不同的概念，在PPP項(xiàng)目采購程序中，可以招投標(biāo)方式進(jìn)行，也可以競(jìng)爭性磋商等方式進(jìn)行，如果以招標(biāo)投方式進(jìn)行，則使用招標(biāo)投標(biāo)法律體系，而對(duì)于工程項(xiàng)目，招投標(biāo)是強(qiáng)制使用的（除了可以不招標(biāo)而直接發(fā)包以外）。PPP項(xiàng)目采購是典型的上下二元體系，社會(huì)資本的選擇應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行政府采購法律體系，工程承包單位的選擇在政府采購體系之下，應(yīng)嚴(yán)格適用招標(biāo)投標(biāo)法律體系。

綜上，PPP項(xiàng)目采購絕不僅僅是采購施工方，而是采購具備投資、建設(shè)與運(yùn)營能力的社會(huì)資本，這些能力當(dāng)中，投資與管理能力是關(guān)鍵。

前不久，財(cái)政部PPP工作領(lǐng)導(dǎo)小組組長、副部長史耀斌在京主持召開進(jìn)一步推進(jìn)PPP規(guī)范發(fā)展工作座談會(huì)上指出“PPP項(xiàng)目要以運(yùn)營為核心，發(fā)揮社會(huì)資本的優(yōu)勢(shì)，提高公共服務(wù)供給效率。但從實(shí)際情況看，當(dāng)前參與PPP項(xiàng)目的多為施工企業(yè)，既不愿意承擔(dān)運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)，也不具備運(yùn)營能力，主要通過施工獲取利潤。同時(shí)，一些地方政府也更看重“上項(xiàng)目”的短期目標(biāo)。兩方“一拍即合”，導(dǎo)致部分項(xiàng)目“重建設(shè)、輕運(yùn)營”的傾向仍然嚴(yán)重”。

筆者認(rèn)為 “重建設(shè)、輕運(yùn)營”的表述還不是很精準(zhǔn)，實(shí)際上，目前所反映出來的問題是政府“重建設(shè)、忽視運(yùn)營”，社會(huì)資本“重施工、不想運(yùn)營”，就目前社會(huì)資本的采購情況來看，部分PPP項(xiàng)目采購將施工資質(zhì)作為重大選擇標(biāo)準(zhǔn)，有些甚至作為資格預(yù)審條件，這實(shí)際上設(shè)置了競(jìng)爭壁壘，同時(shí)，也將會(huì)使輕運(yùn)營的趨勢(shì)進(jìn)一步惡化。筆者并不反對(duì)施工企業(yè)參與PPP項(xiàng)目，施工建設(shè)是PPP項(xiàng)目成功的第一道關(guān)口，應(yīng)予以足夠的重視，但是因?yàn)橐豢么髽渚蛠G掉整片森林的做法顯然是不明智的。

因此，筆者認(rèn)為，必須從源頭抓起，社會(huì)資本的施工資質(zhì)是充分而非必要條件，通俗的講，施工資質(zhì)不應(yīng)該成為門檻，更不能成為PPP項(xiàng)目合同效力的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，而只能是社會(huì)資本采購的評(píng)分或加分項(xiàng)，正所謂不忘初心，方得始終，千萬別忘了PPP模式是為了什么。