2017年9月23日，北京大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師陳瑞華蒞臨2017年度第四期河南律師大講堂，給大家分享了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用以及電子證據(jù)的審查判斷問題。

關(guān)于非法證據(jù)排除的相關(guān)問題，陳教授主要講授了四方面的內(nèi)容：一是非法證據(jù)排除規(guī)則適用的對(duì)象；二是審判前如何適用非法證據(jù)排除規(guī)則；三是非法證據(jù)排除規(guī)則和庭前會(huì)議的關(guān)系；四是審判中非法證據(jù)排除規(guī)則的程序。

前言：目前在刑事訴訟中運(yùn)用非證據(jù)排除規(guī)則，所適用的法律、司法解釋及其他規(guī)范性文件

1、2012年《刑事訴訟法》關(guān)于證據(jù)的規(guī)定，特別是54條；

2、2012年《最高人民法院關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》

3、2017年6月27日施行的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》；

4、2013年中央政法委《關(guān)于切實(shí)防止冤假錯(cuò)案的規(guī)定》、2013年最高人民法院《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯(cuò)案工作機(jī)制的意見》；

5、“兩高三部”2010年《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》、《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》；

 6、《刑事審判參考》。

關(guān)于以上規(guī)范性文件時(shí)間上的效力問題，陳教授認(rèn)為，雖然“后法”優(yōu)于“前法”，但是，“后法”無規(guī)定而“前法”有規(guī)定的，仍然適用“前法”規(guī)定，故陳教授提醒大家，以上規(guī)范性文件都是非法證據(jù)排除工作中需要重點(diǎn)掌握的。

第一部分、排除非法證據(jù)適用的對(duì)象

一、何為非法證據(jù)？

非法證據(jù)，是指?jìng)刹槿藛T違反法律程序取得的用于指控犯罪的證據(jù)。

因此，非法證據(jù)有三要素：

1、偵查人員取得（這里也包括檢察人員為偵查活動(dòng)進(jìn)行補(bǔ)充調(diào)查的，用來指控犯罪的證據(jù)）；

2、有罪證據(jù)；

3、違反法律規(guī)定的程序取得。

二、非法證據(jù)的分類

（一）非法取得的言詞證據(jù)

包括采用刑訊逼供、暴力威脅等方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言和被害人陳述。

這一類證據(jù)是要無條件排除的，也叫絕對(duì)排除，不能補(bǔ)正。但是有個(gè)前提，就是進(jìn)入審理程序后，不可補(bǔ)正，而在審判前階段，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)是可以采取重新做筆錄、對(duì)部分筆錄進(jìn)行補(bǔ)正或者出具情況說明的方式進(jìn)行補(bǔ)正。

因此陳教授建議，對(duì)于發(fā)現(xiàn)案件有非法取證情況的，辯護(hù)律師要學(xué)會(huì)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)提出非法證據(jù)排除。在偵查、批捕、審查起訴階段不要過早暴露；有若干個(gè)非法證據(jù)要排除的，不要一次性全部提出。

（二）非法實(shí)物證據(jù)

偵查人員通過違法程序取得的物證、書證、電子證據(jù)等。

這類證據(jù)原則上是相對(duì)的排除、可裁量的排除。必須達(dá)到嚴(yán)重影響司法公正的程序，才可以排除。

所謂嚴(yán)重影響司法公正，包括以下兩種情形：1、取證手段嚴(yán)重違法，侵犯公民重大權(quán)益；2、嚴(yán)重違反法定程序，可能導(dǎo)致證據(jù)不真實(shí)的。

因此，這類證據(jù)辯護(hù)律師想要提出非法證據(jù)排除的申請(qǐng)，就要有證據(jù)證明取證手段極其殘忍，侵犯公民的重大權(quán)益，或者證明即使補(bǔ)救也無法解決證據(jù)真實(shí)性的問題。

（三）瑕疵證據(jù)

指?jìng)刹槿藛T取證手段輕微違法，屬于程序瑕疵問題。

比如訊問筆錄上沒有記錄時(shí)間、地點(diǎn)、參加人等詳細(xì)信息；勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押等筆錄上沒有見證人簽字；沒有告知訊問對(duì)象訴訟權(quán)利等。這些證據(jù)原則上都會(huì)給辦案人員補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，補(bǔ)正后一般不需排除。但是該瑕疵足以導(dǎo)致證據(jù)虛假、不真實(shí)、偽造的，是要排除的。

三、非法證據(jù)排除的重點(diǎn)：非法言詞證據(jù)（尤其是供述）

對(duì)于非法取證的手段，陳教授根據(jù)以上各規(guī)范性文件的規(guī)定，帶大家進(jìn)行了一個(gè)全面的梳理。

（一）刑訊逼供

1、《刑事訴訟法》第54條規(guī)定了刑訊逼供等方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。

2、最高法《刑事訴訟法司法解釋》第95條詳細(xì)解釋了何為“刑訊逼供等非法方法”，即：使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述。

3、2017年“兩高三部”《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》：①暴力方法：毆打、違法使用戒具等，②變相肉刑。

陳教授指出，2017年“兩高三部”《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》關(guān)于刑訊逼供手段上有一點(diǎn)不完善的地方就是，沒有把使犯罪嫌疑人、被告人產(chǎn)生精神痛苦的手段寫入新規(guī)定。

（二）刑訊逼供的延伸

1、2013年最高人民法院《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯(cuò)案工作機(jī)制的意見》對(duì)非法取證的方式進(jìn)行了延伸規(guī)定，規(guī)定了凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等方法收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)排除。

但是，這種列舉式的規(guī)定，存在列舉不全以及無詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)的缺陷。

該意見對(duì)于非法證據(jù)排除的兩大飛躍性規(guī)定：

①拘留、逮捕后未在法定羈押場(chǎng)所進(jìn)行的訊問，絕對(duì)排除；

②對(duì)于法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全程錄音錄像的案件，未依法對(duì)訊問進(jìn)行全程錄音錄像取得的供述，絕對(duì)排除。

2、2017年兩高三部《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》對(duì)于非法取證手段的重大突破：

①引入威脅手段；

②非法拘禁，視為變相刑訊逼供；

③重復(fù)性供述，一并排除。

首先，所謂威脅，包括以準(zhǔn)備采用暴力相威脅和以嚴(yán)重?fù)p害本人及近親屬合法權(quán)益相威脅。

其次，所謂非法拘禁，指一切無法律明文授權(quán)的剝奪自由的手段。包括偵查機(jī)關(guān)無任何法定手續(xù)扣留訊問；檢察院未批捕、拘留期限到期后繼續(xù)羈押的；逮捕后羈押期限到期未辦理延期手續(xù)繼續(xù)羈押的；拘傳到期后繼續(xù)滯留的。

最后，關(guān)于重復(fù)性供述，排除的條件：

①偵查人員事先使用了刑訊逼供的手段；

②犯罪嫌疑人、被告人后來做出重復(fù)性的有罪供述；

③后來的重復(fù)性供述的作出受到了先前刑訊逼供的影響。

重復(fù)性供述排除的例外：

①偵查過程中，偵查機(jī)關(guān)更換了偵查人員，新的偵查人員向被訊問人告知了訴訟權(quán)利以及認(rèn)罪的后果，得到重復(fù)性供述，不再排除；

②檢察機(jī)關(guān)審查逮捕人員訊問，告知了訴訟權(quán)利以及認(rèn)罪的后果，得到重復(fù)性供述，不再排除；

③審查起訴、審判階段做出的重復(fù)性供述，不再排除。

陳教授特別提到，如果有原刑訊逼供的偵查人員陪同上述人員進(jìn)行訊問的，由于做出刑訊逼供行為的偵查人員的威懾和影響依然存在，犯罪嫌疑人、被告人在這種情況下做出的重復(fù)性供述，也應(yīng)當(dāng)排除。

第二部分：審判前如何適用非法排除規(guī)則

一、偵查階段排除非法證據(jù)

陳教授指出，在偵查過程中想要申請(qǐng)非法證據(jù)排除，可向駐監(jiān)的檢察官舉報(bào)，也可以向檢察院的偵查監(jiān)督部門舉報(bào)。2017年新的非法證據(jù)排除規(guī)定中，設(shè)置了一個(gè)駐所檢察官專項(xiàng)調(diào)查核實(shí)程序，是排除非法證據(jù)的必經(jīng)程序。但是規(guī)定里適用的是“重大案件”，陳教授認(rèn)為重大案件是可能判處3年以上適用普通程序的案件。駐所檢察官主要核查犯罪嫌疑人是否遭受了刑訊逼供，是否存在非法取證的情形，在核實(shí)的過程中，要全程同步錄音錄像，之后要隨案移送。

二、批捕和審查起訴階段的非法證據(jù)排除

批捕和審查起訴階段律師依法可以就非法證據(jù)排除提出辯護(hù)意見，但是陳教授再三強(qiáng)調(diào)：審判前的非法證據(jù)是可以補(bǔ)正的，沒有把握的非法證據(jù)原則上不要在審判前程序提，并且提醒廣大律師，必要的時(shí)候可以以非法證據(jù)排除與檢察官做“辯訴交易”，比如要求檢察官減掉罪名，或者降低量刑建議，或者換取特定的量刑情節(jié)等。陳教授強(qiáng)調(diào)，非法證據(jù)排除最大的功能在于戰(zhàn)略威懾功能，律師不要苛求于非法證據(jù)排除的成功與否，達(dá)到當(dāng)事人利益最大化才是最終目的。

第三部分：非法排除規(guī)則和庭前會(huì)議的關(guān)系

一、庭前會(huì)議的三大功能：

（一）程序爭(zhēng)議解決。申請(qǐng)回避、變更管轄、證人出庭、延期審理、非法證據(jù)排除、解除查封扣押、刑事和解等程序都可以在這時(shí)候提出。申請(qǐng)非法證據(jù)排除，在遞交申請(qǐng)書的時(shí)候要附上證據(jù)線索，這時(shí)候就必須啟動(dòng)庭前會(huì)議。

（二）庭前準(zhǔn)備。做好辯護(hù)的準(zhǔn)備，提交出庭作證的證人名單；申請(qǐng)鑒定人、專家輔助人出庭；申請(qǐng)調(diào)取相關(guān)證據(jù)、同步錄音錄像；申請(qǐng)重新鑒定等。

（三）了解控辯雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)問題，方便法官合理分配時(shí)間。陳教授認(rèn)為，在這時(shí)候辯護(hù)律師可以配合法官提交爭(zhēng)議性證據(jù)和問題，但如果是涉及實(shí)質(zhì)性舉證、質(zhì)證、辯論是不能進(jìn)行的，即使法官要求，辯護(hù)律師也可以不配合，因?yàn)檫@樣就使庭前會(huì)議喪失了“程序?qū)徖怼钡谋举|(zhì)，容易使正式開庭程序流于形式。

二、庭前會(huì)議中如何進(jìn)行非法證據(jù)排除？

2017年《人民法院辦理刑事案件庭前會(huì)議規(guī)程(試行）》對(duì)庭前會(huì)議中非法證據(jù)排除的作用界定為初查，辯護(hù)人提出非法證據(jù)排除的申請(qǐng)及相關(guān)線索或材料，法院在庭前會(huì)議聽取雙方意見，辯護(hù)律師只要在庭前會(huì)議達(dá)到使法官對(duì)證據(jù)的合法性產(chǎn)生疑問，就是成功的。法官會(huì)在審理過程中對(duì)是否排除非法證據(jù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理。在庭前會(huì)議中，如果檢察院認(rèn)可了非法取證的問題，則非法證據(jù)可以直接排除。如果被告人和辯護(hù)律師認(rèn)為法官不可能排除非法證據(jù)的，可以撤回申請(qǐng)。但是在正式庭審中，如果有新的事實(shí)和理由還可以重新提起。

    陳瑞華教授指出，辯護(hù)律師要利用好庭前會(huì)議，讓法庭幫助辯護(hù)律師調(diào)查取證、調(diào)取同步錄音錄像，必要時(shí)可請(qǐng)求法官親自調(diào)查核實(shí)證據(jù)。

雖然非法證據(jù)排除一般都是在庭前會(huì)議申請(qǐng)，但是也有例外。在開庭之后才發(fā)現(xiàn)有證據(jù)存在非法取證可能的，或者辯護(hù)律師是在審判階段才接受委托，先前不了解案情沒有發(fā)現(xiàn)的，都可以當(dāng)庭提出非法證據(jù)排除申請(qǐng)。

第四部分：審判中非法證據(jù)排除規(guī)則的程序

一、第一審程序的非法證據(jù)排除

（一）三大原則

1、先行調(diào)查原則（程序?qū)彶閮?yōu)先原則）

①非法證據(jù)排除程序一旦啟動(dòng)，實(shí)體調(diào)查應(yīng)立即中止，優(yōu)先審查證據(jù)合法性問題；

②程序?qū)彶橐B續(xù)不斷的進(jìn)行，直至產(chǎn)生結(jié)論；

③結(jié)論作出后，程序?qū)彶榈慕Y(jié)果對(duì)恢復(fù)審查的實(shí)體問題有約束力。

例外：如果優(yōu)先啟動(dòng)程序?qū)彶榭赡軐?dǎo)致案件過于延遲，影響審判效率的，可在法庭調(diào)查全部結(jié)束后進(jìn)行非法證據(jù)的排除。包括：①一人犯數(shù)罪的案件，被告人對(duì)其中一罪提出非法證據(jù)排除申請(qǐng)的；②共同犯罪案件合并審理的，只有一名被告人申請(qǐng)非法證據(jù)排除的。

2、當(dāng)庭宣判原則

指非法證據(jù)排除一旦得出結(jié)論，應(yīng)當(dāng)立即當(dāng)庭宣布結(jié)果，如當(dāng)天無法宣布，恢復(fù)開庭后應(yīng)立即宣告，才能進(jìn)入法庭調(diào)查階段。

3、舉證責(zé)任倒置原則

非法證據(jù)排除的初查階段：被告方承擔(dān)舉證責(zé)任，舉證標(biāo)準(zhǔn)是達(dá)到讓法官內(nèi)心產(chǎn)生疑問即可；

正式審查階段：由公訴方承擔(dān)舉證責(zé)任證明偵查行為的合法性，證明標(biāo)準(zhǔn)是事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，排除非法取證的合理懷疑。

（二）律師怎么做？

1、法庭可以認(rèn)定偵查人員違法取證即可，不要過多糾纏于“刑訊逼供”手段是否被認(rèn)定；

2、向法院提出調(diào)查取證申請(qǐng)，借助法院力量達(dá)到調(diào)取證據(jù)的目的；

3、關(guān)于同步錄音錄像，盡可能申請(qǐng)法官當(dāng)庭播放某幾個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)的錄像；

4、掌握盤問警察的技巧。

二、二審階段的非法證據(jù)排除

（一）原則：無正當(dāng)理由，無新的事實(shí)與證據(jù)，二審一般不啟動(dòng)排除非法證據(jù)程序。

（二）例外：

1、關(guān)鍵證據(jù)二審才發(fā)現(xiàn)；

2、二審由新律師進(jìn)行辯護(hù)。

（三）程序：同第一審程序。

（四）注意事項(xiàng)：

1、對(duì)被告人申請(qǐng)排除非法證據(jù)，一審未作出任何處理的，一審法院違反法律程序，嚴(yán)重影響公正審判，可適用《刑事訴訟法》第227條的規(guī)定，要求二審法院撤銷原判、發(fā)回重審；

2、一審法院拒絕了被告人排除非法證據(jù)的申請(qǐng)，二審法院經(jīng)審理認(rèn)為錯(cuò)誤，可作出排除非法證據(jù)的決定，以糾正錯(cuò)誤。但是排除非法證據(jù)后，仍然事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的，可維持原判。若排除非法證據(jù)后剩余證據(jù)不足，則應(yīng)撤銷原判、發(fā)回重審。

第五部分：電子證據(jù)的審查判斷問題

一、電子證據(jù)的構(gòu)成要件：

（一）外部載體：如服務(wù)器、光盤、軟盤、硬盤等，不能是電子證據(jù)的打印稿。

（二）內(nèi)部載體：通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)下載、存儲(chǔ)的電子信息。如：視頻、圖像、文檔、符號(hào)等。

（三）輔助信息：包括進(jìn)入介質(zhì)的時(shí)間、信息和發(fā)出、接收等與傳輸過程有關(guān)的信息。

二、電子證據(jù)的雙重鑒真原則

（一）證據(jù)保管鏈條完整性證明：

1、來源可靠；

2、收集提取過程完備；

3、保管完善（使用過程記錄無誤）；

4、每次使用都能完好無損，未發(fā)現(xiàn)任何外觀、尺寸、數(shù)量、形態(tài)的變化。

陳教授特別提醒辯護(hù)律師的是，物證、書證、電子證據(jù)的來源不明，以此為基礎(chǔ)的鑒定一律排除，辯護(hù)律師遇到電子證據(jù)的鑒定意見，沒必要先糾纏于技術(shù)角度的質(zhì)證，而是先從來源上考察，“快播案”辯護(hù)律師的精彩辯護(hù)就是基于這一角度出發(fā)。

（二）電子數(shù)據(jù)信息完整性證明（即內(nèi)部載體及輔助信息的完整性）

1、每一個(gè)電子數(shù)據(jù)信息要附帶相應(yīng)的輔助信息；

2、從收集、提取到使用沒有經(jīng)過形態(tài)、外觀、數(shù)量的變化，每一次操作都要有詳細(xì)的記錄。

三、排除規(guī)則

（一）必須以原始存儲(chǔ)介質(zhì)的方式提取，否則一律排除；

（二）必須保持以上介紹的兩個(gè)完整性，否則一律排除；

（三）來源不明，一律排除；

（四）根據(jù)被排除的電子數(shù)據(jù)做出的鑒定意見，一律排除。

陳瑞華教授不辭辛苦，為河南律師奉獻(xiàn)了近7個(gè)小時(shí)的非法證據(jù)排除規(guī)則以及電子證據(jù)方面的饕餮大餐，整個(gè)講授過程案例頻出、妙語(yǔ)連珠，理論聯(lián)系實(shí)際，讓大家在掌握新規(guī)則的同時(shí)，也傳授了很多具有實(shí)際操作性的辯護(hù)技巧，課程在雷動(dòng)不絕的掌聲中圓滿結(jié)束。