原告施某是第6931014號商標(biāo)“ALLMAX”的商標(biāo)權(quán)人，該商標(biāo)核定使用商品為第9類，包括電弧切削裝置、電弧焊接設(shè)備、電焊接器具、電焊設(shè)備、電解裝置等。被告奧盟思公司在其網(wǎng)站上刊載了逆變焊機(jī)產(chǎn)品（共有8個(gè)系列）的圖文介紹，上述產(chǎn)品的機(jī)身中均有“ALLMAX”標(biāo)識(shí)。原告施某以此認(rèn)為被告奧盟思公司侵犯了其商標(biāo)專用權(quán)，向法院提起訴訟，要求被告依法應(yīng)停止侵權(quán)并賠償其經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)合理費(fèi)用。原告還向法院提交了其與案外人傲勝公司于2015年5月20日簽訂的《商標(biāo)許可使用合同》，證明其近三年許可他人使用商標(biāo)的狀況和當(dāng)年商標(biāo)使用費(fèi)用20萬元，但該使用費(fèi)用的支付情況無證據(jù)證明。被告奧盟思公司提交了其法定代表人劉雁淦于2007年1月25日在香港成立奧盟實(shí)業(yè)（香港）有限公司的營業(yè)執(zhí)照信息，顯示該香港公司的英文名稱為ALLMAX INDUSTRY(HK) LIMITED。雙方當(dāng)事人均確認(rèn)被告奧盟思公司生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品均銷往國外，不在中國大陸地區(qū)銷售，原告施某在中國大陸地區(qū)無法購買到涉案產(chǎn)品。

一審法院認(rèn)為，奧盟思公司在其網(wǎng)站上有逆變焊機(jī)產(chǎn)品（共有8個(gè)系列）的圖文介紹，上述產(chǎn)品的機(jī)身中均有“ALLMAX”標(biāo)識(shí)；該逆變焊機(jī)產(chǎn)品涵蓋在第6931014號商標(biāo)“ALLMAX”的注冊商標(biāo)核定使用商品范圍內(nèi)，因此，被告系在同一種商品上使用了與原告注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，上述行為未經(jīng)原告許可，因此屬商標(biāo)侵權(quán)行為，被告應(yīng)立即停止侵害原告商標(biāo)專用權(quán)的行為。奧盟思公司辯稱其對于“ALLMAX”標(biāo)識(shí)享有在先利益，一審法院不予采信。原告訴請要求賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣100000元，考慮到涉案的上述被告產(chǎn)品已全部銷售到國外，對原告在我國境內(nèi)取得的商標(biāo)權(quán)造成的損害范圍極其有限，且上述“ALLMAX”商標(biāo)與被告關(guān)聯(lián)公司的英文企業(yè)名稱亦有一定聯(lián)系，被告侵權(quán)的主觀惡性較小，因此酌定賠償人民幣20000元。

一審宣判之后，奧盟思公司不服，以一審法院認(rèn)定上訴人對“ALLMAX”商標(biāo)不具有在先權(quán)利屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤；上訴人產(chǎn)品全部銷往國外，不適用中國《商標(biāo)法》；被上訴人自“ALLMAX”商標(biāo)注冊后直至開庭前沒有實(shí)際使用過該商標(biāo)為由提出上訴，請求二審法院依法撤銷一審判決，駁回被上訴人施某的全部訴訟請求。

二審過程中，被上訴人施某向二審法院提交了傲勝公司和杉迪公司簽訂的兩份《購銷合同》及兩張送貨單，證明傲勝公司向杉迪公司共出售了“ALLMAX”品牌焊機(jī)二十臺(tái)，以此證明涉案“ALLMAX”商標(biāo)的近三年使用狀況。² 并向二審法院提交了新的電子證據(jù)固化報(bào)告，該報(bào)告顯示，在Google搜索頁面的地址欄內(nèi)輸入www.allmaxchina.com，進(jìn)入上訴人奧盟思公司的全英文公司網(wǎng)站，該網(wǎng)站上顯示有逆變焊機(jī)的圖文介紹，上述產(chǎn)品的機(jī)身上均有“ALLMAX”標(biāo)識(shí)。上訴人奧盟思公司向二審法院提交了與阿里巴巴（中國）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司簽訂的服務(wù)合同及相應(yīng)的收據(jù)和發(fā)票，以此證明奧盟思公司最早于2007年8月18日開始即對“ALLMAX”產(chǎn)品進(jìn)行了網(wǎng)上宣傳。³

經(jīng)審理，二審法院認(rèn)為，關(guān)于上訴人奧盟思公司是否侵犯了被上訴人施某的注冊商標(biāo)專用權(quán)。本案中被上訴人施某確認(rèn)上訴人奧盟思公司制造的產(chǎn)品均銷往國外，不在中國大陸地區(qū)進(jìn)行銷售，那么上訴人奧盟思公司制造、銷售標(biāo)有涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品的行為，并不會(huì)造成中國大陸地區(qū)的相關(guān)公眾對上訴人奧盟思公司全部向國外提供的產(chǎn)品和被上訴人施某在中國大陸地區(qū)提供的產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，故不會(huì)侵犯被上訴人施某依照我國商標(biāo)法在我國大陸地區(qū)享有的商標(biāo)權(quán)。故二審法院對被上訴人施某指控上訴人奧盟思公司侵犯其商標(biāo)權(quán)的主張不予支持，對一審法院的法律適用錯(cuò)誤予以糾正。

同時(shí)，被上訴人施某二審主張上訴人奧盟思公司在其公司英文網(wǎng)站上宣傳標(biāo)有涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品，侵犯了其商標(biāo)權(quán)。二審法院認(rèn)為，被上訴人施某通過登陸谷歌瀏覽器搜索頁面，在搜索欄內(nèi)輸入了上訴人奧盟思公司所有并經(jīng)營的網(wǎng)址，進(jìn)入到了上訴人奧盟思公司的純英文網(wǎng)站。雖然相關(guān)公眾可以在中國大陸地區(qū)登陸該網(wǎng)站并獲取上訴人奧盟思公司刊載的標(biāo)有“ALLMAX”的涉案產(chǎn)品信息，但是上訴人奧盟思公司并沒有意圖在中國大陸地區(qū)進(jìn)行涉案產(chǎn)品的銷售，該涉案產(chǎn)品的實(shí)際銷售目的地在中國大陸地區(qū)之外，這點(diǎn)亦得到了被上訴人施某的確認(rèn)；同時(shí)，上訴人在中國大陸地區(qū)就涉案產(chǎn)品并沒有開展實(shí)質(zhì)性商業(yè)行為的目的和具體活動(dòng)，其網(wǎng)站宣傳涉案產(chǎn)品的主要目的是將標(biāo)識(shí)有“ALLMAX”的產(chǎn)品提供給該產(chǎn)品銷售目的地國家的公眾瀏覽訪問，這不可能對中國大陸地區(qū)的相關(guān)公眾造成影響，更不會(huì)將上訴人奧盟思公司宣傳的產(chǎn)品和被上訴人施某在中國大陸地區(qū)提供的產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。故二審法院認(rèn)定上訴人奧盟思公司的上述行為亦不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，對一審法院的認(rèn)定予以糾正。

另外，二審法院前述已經(jīng)確認(rèn)上訴人奧盟思公司并未侵犯被上訴人施某的涉案商標(biāo)權(quán)，故上訴人奧盟思公司的商標(biāo)先用權(quán)抗辯已無必要。

《中華人民共和國商標(biāo)法》（2013年修訂，以下簡稱2013年商標(biāo)法）第四十八條規(guī)定，本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。本案商標(biāo)權(quán)人主張奧盟思公司將涉案商標(biāo)“ALLMAX”使用在其生產(chǎn)的產(chǎn)品上，屬于“商標(biāo)使用”。根據(jù)雙方當(dāng)事人確認(rèn)的事實(shí)，奧盟思公司在國內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品均銷往國外，商標(biāo)權(quán)人在國內(nèi)無法購買到標(biāo)有“ALLMAX”標(biāo)識(shí)的涉案產(chǎn)品。那么商標(biāo)權(quán)人主張的奧盟思公司以制造、銷售和在互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站上的宣傳該行為是否是“商標(biāo)使用”呢？是否會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾“混淆可能性”呢？

在傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)中，把侵權(quán)標(biāo)識(shí)粘貼在商品或者包裝上；提供或陳列供銷售的帶有標(biāo)識(shí)的商品；將商品投放市場；或者以投放市場為目的，儲(chǔ)存帶有該標(biāo)識(shí)的商品，或用此標(biāo)識(shí)提供服務(wù)；在商務(wù)文書、廣告中使用侵權(quán)標(biāo)識(shí)都可視為商標(biāo)使用。本案奧盟思公司生產(chǎn)的標(biāo)有涉案“ALLMAX”標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品全部出口銷售到海外，鑒于商標(biāo)具有地域性，奧盟思公司的產(chǎn)品不在國內(nèi)銷售，商標(biāo)在國內(nèi)市場上沒有起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，不具有商標(biāo)的屬性，因此不屬于商標(biāo)法意義的“商標(biāo)使用”。

這一觀點(diǎn)與最高人民法院在“PRETUL案”⁴ 中對于商標(biāo)法意義的“商標(biāo)使用”的認(rèn)定是一致的。最高人民法院在“PRETUL案”再審判決中的觀點(diǎn)認(rèn)為，“商標(biāo)使用”是進(jìn)行商標(biāo)意義上標(biāo)識(shí)商品或服務(wù)來源的使用，這與我國現(xiàn)行商標(biāo)法第四十八條規(guī)定相吻合；最高人民法院進(jìn)一步認(rèn)為，雖然前述商標(biāo)法第四十八條規(guī)定之“用以識(shí)別商品來源的行為”系2013年我國商標(biāo)法進(jìn)行修正時(shí)所增加，但并不意味對關(guān)于“商標(biāo)使用”規(guī)定有了本質(zhì)變化，而是對“商標(biāo)使用”做的進(jìn)一步澄清，避免將不屬于識(shí)別商品來源的使用行為納入“商標(biāo)使用”的范疇，進(jìn)而導(dǎo)致商標(biāo)法第五十二條不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大適用。

那么在新型互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，奧盟思公司在其網(wǎng)站上使用“ALLMAX”商標(biāo)的行為是否屬于商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”呢？在網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)中，商業(yè)使用因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)這種載體的出現(xiàn)而增加了不少新的表現(xiàn)形式，認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)也隨之發(fā)生了變化。網(wǎng)上的商業(yè)使用除了要以商業(yè)或交易為目的外，還必須對商標(biāo)注冊國造成商業(yè)影響。

判斷這種商業(yè)影響的因素大致包含但不限于以下幾種因素：一是在現(xiàn)實(shí)中，商標(biāo)的使用者是否采取了商業(yè)活動(dòng)，是否為商標(biāo)注冊國的消費(fèi)者服務(wù)；二是在網(wǎng)上使用商標(biāo)時(shí)，商標(biāo)使用者是否發(fā)表了聲明，聲稱他不對商標(biāo)的使用者的消費(fèi)者提供產(chǎn)品或服務(wù)；三是商標(biāo)的使用者所提供的商品或服務(wù)是否合法地運(yùn)送到出口目的國，是否履行了海關(guān)的出口檢驗(yàn)檢疫手續(xù)；四是商標(biāo)是否以交互式方式針對商標(biāo)注冊國的網(wǎng)絡(luò)用戶使用；五是商品的價(jià)格使用的是商標(biāo)注冊國還是出口目的國的官方貨幣標(biāo)識(shí)；六是商品的描述文字是商標(biāo)注冊國官方文字還是出口目的國官方文字。

本案奧盟思公司的網(wǎng)站為全英文網(wǎng)站，網(wǎng)站介紹奧盟思公司的企業(yè)模式為：出口、生產(chǎn)、批發(fā)、OEM、ODM、服務(wù)、零售；出口市場包括非洲、歐洲、亞洲、中東、北美、南美等；注冊資本為50萬——100萬美元；品牌為“ALLMAX”。點(diǎn)擊該網(wǎng)站標(biāo)有“ALLMAX”的產(chǎn)品圖片，可以看到產(chǎn)品的技術(shù)參數(shù)信息，但是沒有銷售價(jià)格和線上購買付款的圖標(biāo)，國內(nèi)相關(guān)公眾通過登陸該網(wǎng)站無法實(shí)現(xiàn)選購——下單——付款——快遞送達(dá)的交互式使用過程。另，奧盟思公司法定代表人最初于2007年1月成立的香港公司即奧盟實(shí)業(yè)（香港）有限公司的英文名稱為“ALLMAX INDUSTRY(HK) LIMITED”， 其具有使用其商號“ALLMAX”的善意和合理性。綜合上述因素，奧盟思公司未使用中國大陸地區(qū)的中文官方語言而使用英語作為其網(wǎng)站語言，其主要的企業(yè)模式是將產(chǎn)品銷往國外，其注冊資本使用的貨幣標(biāo)識(shí)為美元“$”標(biāo)識(shí)，其網(wǎng)站無法實(shí)現(xiàn)相關(guān)公眾與網(wǎng)站的交互式體驗(yàn)，奧盟思公司的法定代表人在“ALLMAX”的商標(biāo)權(quán)人申請注冊該商標(biāo)之前即成立了香港奧盟公司且英文商號中包含有涉案商標(biāo)“ALLMAX”，奧盟思公司亦明確沒有意圖也沒有開展具體的實(shí)質(zhì)性的在中國大陸地區(qū)針對涉案產(chǎn)品的商業(yè)行為的目的和活動(dòng)，其網(wǎng)站宣傳涉案產(chǎn)品的主要目的是將標(biāo)識(shí)有“ALLMAX”的產(chǎn)品提供給該產(chǎn)品銷售目的地國的公眾瀏覽訪問。那么我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，奧盟思公司網(wǎng)站中出現(xiàn)的涉案標(biāo)識(shí)“ALLMAX”，不可能對中國大陸地區(qū)的相關(guān)公眾造成影響，更不會(huì)將奧盟思公司宣傳的產(chǎn)品和商標(biāo)權(quán)人在中國大陸地區(qū)提供的產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)的可能。所以該案二審法院認(rèn)定上訴人奧盟思公司的上述行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。   　　

關(guān)于二審法院對上述問題的認(rèn)定，與英國的Euromarket Designs Inc v. Peters案的法官的觀點(diǎn)基本一致。英國法官Jacob在Euromarket Designs Inc v. Peters案中認(rèn)為，雖然在網(wǎng)上使用商標(biāo)意味著在世界上任何可上網(wǎng)的地方使用商標(biāo)，但這樣做的結(jié)果會(huì)使在那些并未對原告商標(biāo)造成損害或?qū)娫斐烧`解的地方也可提起侵權(quán)訴訟。因而，對此種使用應(yīng)加以限制，比如考慮該地區(qū)通過因特網(wǎng)是否可以購買該商品。在此案中，法庭發(fā)現(xiàn)被告沒有在英國從事貿(mào)易，也不打算這樣做，因而在英國，被告商店名稱與商標(biāo)相同不構(gòu)成對商標(biāo)的商業(yè)使用。可見，商業(yè)使用要求在地域和商標(biāo)使用人之間必須具備實(shí)質(zhì)意義上的聯(lián)系。

商標(biāo)法保護(hù)商標(biāo)的基本功能，是保護(hù)其識(shí)別性。判斷在相同商品上使用相同的商標(biāo)，或者判斷在相同商品上使用近似的商標(biāo)，或者判斷在類似商品上使用相同或者近似的商標(biāo)是否容易導(dǎo)致混淆，要以商標(biāo)發(fā)揮或者可能發(fā)揮識(shí)別功能為前提。也就是說是否破壞商標(biāo)的識(shí)別功能，是判斷是否構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)。在商標(biāo)并不能發(fā)揮識(shí)別作用，并非商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用的情況下，判斷是否在相同商品上使用相同的商標(biāo)，或者判斷在相同商品上使用近似的商標(biāo)，或者判斷在類似商品上使用相同或者近似的商標(biāo)是否容易導(dǎo)致混淆，都不具實(shí)際意義。本案中，一審法院以是否相同或者近似作為判斷是否構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的要件，忽略了本案訴爭行為是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用之重要前提。