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假冒注冊商標案件證據(jù)審查若干問題分析

作者：劉超（ 北京市海淀區(qū)人民檢察院），首發(fā)于《中國檢察官》雜志，來源于作者投稿。

在假冒注冊商標案件的辦理過程中，部分辦案人員在證據(jù)收集、審查方面存在兩個認識偏差：一是假冒注冊商標罪與銷售假冒注冊商標的商品罪的區(qū)別在于前罪有“加工、制造”行為；二是涉案商標標識為假是認定構成假冒注冊商標罪的重要證據(jù)。反映在司法實踐工作中，認識偏差的存在導致案件偵查方向和證據(jù)收集偏離正確軌道，造成司法資源的浪費。

一、假冒注冊商標案件的核心事實

筆者認為，導致上述認識偏差的根本原因是部分辦案人員對假冒注冊商標案件的核心事實以及核心事實與在案證據(jù)之間的對應關系認識不清。所謂核心事實是指直接關系到行為是否符合可能適用的刑法規(guī)范的事實。[1]依照《刑法》規(guī)定的假冒注冊商標罪的客觀方面構成，筆者總結了認定核心事實的四個方面：1.實施了使用商標的行為；2.所使用的商標與他人的注冊商標相同；3.使用商標未經(jīng)注冊商標所有人許可；4.使用商標的商品與注冊商標的商品屬于同一種但非商標權人生產(chǎn)或其授權生產(chǎn)。從商標侵權角度來看，混淆可能性是商標保護（構成侵犯注冊商標專用權行為）中的核心要件。[2]混淆可能性即容易造成相關公眾對商品來源的混淆，將第三方生產(chǎn)的商品誤認為商標權人生產(chǎn)或其授權生產(chǎn)。從這個角度出發(fā)，應當將“使用商標的商品非商標權人生產(chǎn)或其授權生產(chǎn)”列為應當證明的核心事實。

二、關于“加工、制造”行為的認識偏差

1.“加工、制造”行為非假冒注冊商標案件的核心事實

部分辦案人員對于假冒注冊商標案件存在“加工、制造”行為的認識偏差可以理解為是一種“想當然”、“感覺上”的認識偏差?；诖耍k案人員在證據(jù)審查過程中習慣將起獲加工工具、原材料、零配件作為認定假冒注冊商標罪的主要證據(jù)，并多次補充調取。通常情況下，假冒注冊商標罪的犯罪嫌疑人的確會實施加工、制造行為，偵查人員也能夠在犯罪現(xiàn)場起獲加工工具、原材料等證據(jù)，但該情形并非普遍存在于所有類型的假冒注冊商標案件中。

案例一：李某通過淘寶網(wǎng)店購買假冒A品牌的硒鼓產(chǎn)品（該產(chǎn)品已經(jīng)加工完成，且附帶有A品牌商標），后自行印制并封裝A品牌的產(chǎn)品外包裝盒并對外銷售。

本案中，行為人李某并未實施加工、制造行為，僅僅是封裝包裝盒，如何對其行為進行定性？辦案人員解釋稱包裝盒上有A品牌注冊商標，且包裝同樣屬于一種加工、制造行為，故其應當構成假冒注冊商標罪。筆者認為辦案人員得出的結論是正確的，但推導過程僅部分正確，即包裝盒上有A品牌商標是一個關鍵的證據(jù)點，但認定嫌疑人實施了加工、制造行為，而且將包裝行為解釋為一種加工、制造行為則略顯牽強。如前文所述，“未經(jīng)許可在同種商品上使用他人注冊商標”行為才是刑法分則規(guī)定的假冒注冊商標案件客觀方面的核心事實。甚至可以講，在沒有確實、充分證據(jù)證明行為人將實施上述核心事實的情況下，加工、制造行為根本不構成犯罪。因此，在沒有商標使用行為的前提下探討“加工、制造”行為是沒有意義的。

2.“加工、制造”行為能夠證明核心事實的某一方面但并非不可替代的證據(jù)

部分辦案人員注重收集證據(jù)證明存在“加工、制造”行為或者將行為人實施的行為解釋為“加工、制造”行為，顯然認為“加工、制造”行為對案件起到不可替代的證明作用。那么，行為人實施了加工、制造行為能夠證明什么？分析之后我們不難發(fā)現(xiàn)，行為人實施了“加工、制造”行為能夠證明核心事實的第四方面的一部分，即“使用商標的商品非商標權人生產(chǎn)”。涉案商品非商標權人生產(chǎn)，而是由行為人所生產(chǎn)，涉案商品與商標權人的商品來源不同（當然此種情形，還是無法排除商標權人授權行為人生產(chǎn)的可能性）。

司法實踐中，假冒注冊商標案件的類型繁多，這也決定了調取證據(jù)的多樣性。除行為人實施“加工、制造”行為的證據(jù)外，犯罪嫌疑人供述、銷售上家證言、商品購買渠道和價格、商標權人的鑒別意見等均能夠證明“涉案商品非商標權人生產(chǎn)”的事實。如果從諸多證據(jù)中選擇一個適用于所有案件的能夠證明“涉案商品非商標權人生產(chǎn)或其授權生產(chǎn)”的普遍適用的證據(jù)，那應當是商標權人出具的鑒別意見。因為任何假冒注冊商標案件都存在一個被侵權的商標權人，商標權人應當提供充分的理由和依據(jù)證明“涉案商品非商標權人生產(chǎn)”。因此，在證明“涉案商品非商標權人生產(chǎn)”時，商標權人出具鑒別意見才是案件辦理過程中證據(jù)審查的重點。

3. 在商品翻新、再利用領域，“加工、制造”行為對于認定假冒注冊商標罪的特殊證明作用

司法實踐中，“注冊商標的使用行為”通常表現(xiàn)為行為人以積極的行為實現(xiàn)假冒產(chǎn)品與他人注冊商標的結合，例如實施了粘貼他人商標標識、加裝帶有他人商標標識的包裝盒等行為。但在廢舊商品回收翻新領域，行為人一般并不主動實施將商品與商標結合的行為，但卻實施“加工、制造”商品的行為，此種情形下，“加工、制造”行為在認定犯罪中所起的作用發(fā)生了變化。

案例二：李某從市場上回收的廢舊A品牌硒鼓（附帶有A品牌商標），之后經(jīng)過拆卸、重新灌裝碳粉，清潔除塵等翻新環(huán)節(jié)后，對外銷售。

本案中，李某回收廢舊A品牌硒鼓重新灌裝碳粉（碳粉是硒鼓的主要零部件，碳粉的質量及灌裝技術直接影響打印質量）是對硒鼓關鍵部件的實質改動，故灌裝后的硒鼓與A品牌硒鼓之間存在本質區(qū)別。李某的“加工、制造”行為已經(jīng)將翻新后的硒鼓變成了一個新的產(chǎn)品，繼續(xù)使用廢舊硒鼓附帶的A品牌商標將引起侵害他人商標權利的危險。李某的“加工、制造”行為實質上為自己創(chuàng)設了作為義務，即清除A品牌商標，防止發(fā)生商標使用行為的義務。在此情形下探討“加工、制造”行為有其特殊的證明作用。

在一般的假冒注冊商標類案件中，“加工、制造”行為既非認定犯罪的充分條件也非必要條件。辦案人員收集存在“加工、制造”行為的證據(jù)對于在案的其他證據(jù)有時起到一定的補強作用，但在其他證據(jù)確實、充分的前提下，繼續(xù)耗費司法資源補充調取認定“加工、制造”行為的證據(jù)顯然是缺乏對該罪核心事實以及核心事實與在案證據(jù)之間的對應關系的全面認識。

三、關于商標標識真?zhèn)蔚恼J識偏差

1.商標標識的真?zhèn)渭确呛诵氖聦嵰矡o法證明核心事實

商標標識是商標的載體，主要存在與商品本身、包裝盒、封口簽、容器、說明書等有形物體上，是商標的有形體現(xiàn)。法律對商標權的保護主要是指保護商標與商品之間的特定對應關系，而非保護商標標識。從侵權的角度來看，商標侵權行為實質上切斷了商標與商品的對應關系，造成相關公眾對商品來源的混淆，因而被法律所禁止，與商標標識的真?zhèn)螣o關聯(lián)性。

2.涉案商標標識真?zhèn)舞b別工作無可操作性

案例三：阿迪達斯公司授權A企業(yè)加工10000雙“adidas”品牌運動鞋，A     企業(yè)加工了15000雙，向阿迪達斯公司交付10000雙后，將剩余的5000雙運動鞋私自銷售。

本案中，A企業(yè)私自加工5000雙運動鞋并對外銷售的行為構成假冒注冊商標罪，但在此情形下。涉案運動鞋的商標標識與阿迪達斯運動鞋的商標標識出自同一生產(chǎn)廠家，顯然是完全相同的，將商標標識移送鑒別屬于不必要的偵查工作。

3.涉案商標標識的真假對假冒注冊商標罪的成立與否無必然聯(lián)系

假冒注冊商標犯罪涉案商標標識的來源是多種多樣的，有的是私自印制，有的是回收舊商標標識重新使用。在判斷商標標識真?zhèn)螌φJ定犯罪的影響之前，首先要厘清何種涉案商標標識為真，何種為假。如前文所述，司法實踐中，商標標識的真?zhèn)我话闶怯缮虡藱嗳髓b別得出，有的商標權人會在自己的商標標識上設置獨特的防偽標記，有的可能通過對比印刷字體、字號、紙張質量來判斷等，方法各異。據(jù)此，我們可以作如下理解，商標權人正常銷售原裝商品附帶的商標標識為真，犯罪嫌疑人私自印制的商標標識為假。厘清商標標識的真?zhèn)舞b別方法之后，我們通過兩個具體案例詳細論證商標標識真?zhèn)闻c認定假冒注冊商標罪之間是否存在關聯(lián)。

案例四：李某通過淘寶網(wǎng)店購買假冒A品牌注冊商標的硒鼓產(chǎn)品（該產(chǎn)品已經(jīng)加工完成，且附帶有A品牌商標），后從中關村回收一批廢舊的正品A品牌的硒鼓外包裝盒并自行封裝后，對外銷售。

該案中，李某購買的硒鼓產(chǎn)品為假冒產(chǎn)品，回收的外包裝盒及其附帶的商標標識為真，其封裝附帶有真的商標標識的包裝盒并對外銷售假冒硒鼓產(chǎn)品的行為，足以造成混淆的可能性，構成商標侵權，也完全符合假冒注冊商標罪的犯罪構成。由此可見，涉案商標標識為真，并非必然不構成假冒注冊商標罪。

案例五：李某購買一批B品牌原裝正品筆記本電腦，由于管理不慎，外包裝盒被雨水打濕，為不影響銷售，李某私自委托他人印制了一批帶有B品牌商標標識的外包裝盒，并自行替換封裝后，對外銷售。

該案中，李某購買的筆記本電腦為原裝正品，封裝的外包裝盒及其上附帶的商標標識為假，其封裝附帶有假的商標標識的包裝盒并對外銷售的行為，不會造成混淆可能性，不構成商標侵權。李某在商標權人生產(chǎn)的商品上使用商標權人的注冊商標，同樣不構成假冒注冊商標罪。由此可見，涉案商標標識為假，并非必然構成假冒注冊商標罪。

綜上，涉案商標標識的真假只有在探討非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪時才有意義，這要求涉案商標標識的數(shù)量或者非法經(jīng)營數(shù)額較大。但其與認定假冒注冊商標罪無關聯(lián)。

四、假冒注冊商標案件應當審查的客觀方面的證據(jù)要點

1. 實施了使用商標的行為

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第八條對“使用”作出了明確的界定，“使用”是指將注冊商標或者假冒的注冊商標用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動等行為。

司法實踐中，“使用”商標通常表現(xiàn)為行為人實施了以下行為：第一，在商品上粘貼商標標識；第二，為商品封裝帶有商標標識的外包裝盒；第三，在商品包裝上使用帶有商標標識的封口簽、防偽標簽；第四，其他將商標與商品結合的行為。與之相對應，應當注重收集下列證據(jù)：第一，帶有商標標識的參數(shù)簽、包裝盒、封口簽、防偽標簽、說明書、廣告宣傳冊等；第二，用于將商標與商品結合的粘貼材料、封箱工具、封口工具等。需要說明的是，涉及到商品翻新、再制造領域的假冒注冊商標案件，行為人雖沒有主動實施粘貼商標標識的行為，但我們結合證據(jù)情況同樣將其理解為一種商標“使用”行為。

2.所使用的商標與他人的注冊商標相同

依照相關司法解釋，“相同的商標”是指是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標。

3. 使用商標未經(jīng)注冊商標所有人許可

商標權是商標所有人就自己的商標所享有的權利，是一項財產(chǎn)權，具有排他的屬性，未經(jīng)注冊商標權人許可，任何人都不能在自己的商品上使用其注冊商標。在案件辦理過程中，“未經(jīng)注冊商標所有人許可”主要通過商標權人的陳述、犯罪嫌疑人及其同案犯罪嫌疑供述、進貨渠道、涉案商品非商標權人生產(chǎn)或其授權生產(chǎn)等方面的證據(jù)證明。需要說明的是，有的辦案人員認為犯罪嫌疑人無法提供相關的授權證明文件就能夠證明其未經(jīng)注冊商標所有人許可，筆者對此有不同看法。證明“使用商標未經(jīng)注冊商標所有人許可”的證明責任在公訴方而不在犯罪嫌疑人，不是由犯罪嫌疑人承擔提供相關授權證明文件證明自身無罪的舉證義務。嫌疑人即便提供相關的授權證明文件，也只是對指控的抗辯，該過程并未發(fā)生證明責任的轉移。

4. 使用商標的商品與注冊商標的商品屬于同一種但非商標權人生產(chǎn)或其授權生產(chǎn)的商品。

2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》對于“同一種商品”的認定作了明確的界定。司法實踐中，會遇到商品在《國際分類》中的名稱與日常生活中公眾熟知的名稱不盡相同的情形。例如我們?nèi)粘Ｉ钪薪?jīng)常遇到的“移動硬盤”、“內(nèi)存條”等產(chǎn)品，在《國際分類》中并無相同的名稱與之相對應。遇此情況，一般要對比商品的功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道，結合相關公眾的一般認知作出綜合評判，必要時，還應聽取商標注冊管理部門的意見。此外，在案件辦理過程還要嚴格審核商標權人注冊商標核定使用的商品范圍。