作者|孔淑紅律師 

編輯|小史哥

 建設(shè)工程勞務(wù)分包合同風險清單

一、建設(shè)工程勞務(wù)分包合同解析

建設(shè)工程勞務(wù)分包合同，有的稱為建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同，屬于勞務(wù)合同的一種特殊情形，在建設(shè)工程項目的勞務(wù)施工領(lǐng)域使用，從簽訂主體的角度講，為承包人與勞務(wù)分包人之間的約定。

勞務(wù)合同有廣義和狹義兩種理解，作為一種糾紛類型來講的勞務(wù)合同屬于狹義的概念。狹義的勞務(wù)合同僅指一般的雇傭合同，即勞務(wù)提供人與勞務(wù)接受人依照法律規(guī)定簽訂協(xié)議，勞務(wù)提供人向接受人提供勞務(wù)活動、接受人向提供人支付勞動報酬的合同。

建設(shè)工程勞務(wù)分包合同：

系在建設(shè)工程施工的過程中，勞務(wù)提供人向工程承包人（當然，實踐中也多為轉(zhuǎn)包人、分包人或者多層分包人等）提供建設(shè)施工勞務(wù)活動，承包人向勞務(wù)提供人支付勞動報酬的合同。 

二、易混淆合同類型的區(qū)分標準

1、勞務(wù)合同與勞動合同的區(qū)分

因建設(shè)工程勞務(wù)分包合同屬于勞務(wù)合同的一種，首先區(qū)分一下勞務(wù)合同與勞動合同。

2、建設(shè)工程勞務(wù)分包合同與建設(shè)工程施工合同的區(qū)分

此類糾紛發(fā)生后，雙方法律關(guān)系屬于勞務(wù)分包還是建設(shè)工程施工關(guān)系，因適用管轄和能否享受工程款優(yōu)先受償權(quán)等不同，而常常需要依法確認。法院在裁判過程中一般按照下列標準來區(qū)分

三、建設(shè)工程勞務(wù)分包合同糾紛的數(shù)據(jù)表現(xiàn)

建設(shè)工程勞務(wù)分包合同糾紛屬于勞務(wù)合同糾紛，搜索無訟案例數(shù)據(jù)庫（2017年7月10日數(shù)據(jù)），自2007年至今十年來的勞務(wù)合同糾紛總量為278425件，2007年152件、2016年95933件，其中包含“承包”關(guān)鍵詞（也就是建設(shè)工程勞務(wù)分包合同糾紛）的案件48189件，且最高人民法院審理共計27件均為建設(shè)工程勞務(wù)分包合同糾紛。

四、常見問題分析

1、關(guān)于勞務(wù)分包合同關(guān)系的確認

在此類糾紛案件中，常常存在因未簽訂書面合同或者簽訂合同內(nèi)容不夠明確而導(dǎo)致勞務(wù)合同法律關(guān)系需要確認的情形。也就是說，爭議雙方是否存在勞務(wù)合同關(guān)系常為案件爭議焦點問題。不簽訂勞務(wù)分包合同，與目前建設(shè)工程施工領(lǐng)域多存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包等現(xiàn)象有關(guān)，也與勞務(wù)提供者多為個人包工頭法律意識差或者行業(yè)慣例有關(guān)。在沒有合同依據(jù)的情況下，法院只能通過工作量結(jié)算單、工資支付以及雙方簽署的其他過程性文件來確認實際勞務(wù)關(guān)系的存在。

此外，爭議雙方系勞務(wù)分包關(guān)系還是合伙合作關(guān)系、或者建設(shè)工程施工合同關(guān)系，也常因無書面合同或者合同約定不明確而成為法庭爭議的焦點問題。對于勞務(wù)分包合同關(guān)系與建設(shè)工程施工合同關(guān)系的區(qū)分，前文已經(jīng)列表明示。在款項支付出現(xiàn)問題的項目中，常有爭議雙方惡意串通將事實上的勞務(wù)分包合同欠付的勞動報酬混淆為建設(shè)工程施工合同的工程款來主張支付的，因為相關(guān)司法解釋明確規(guī)定了承包人工程款的優(yōu)先受償權(quán)。

而對于勞務(wù)分包人的勞動報酬是否享受優(yōu)先受償權(quán)，不同法院掌握的裁判標準并不一致。最高人民法院裁判觀點為：

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定行使優(yōu)先受償權(quán)的主體為建設(shè)工程的承包人并不包括分包人，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的成立須因合同之債而產(chǎn)生，其權(quán)利義務(wù)的雙方當事人為發(fā)包人與承包人。

2、關(guān)于勞務(wù)分包合同的效力問題

勞務(wù)分包合同是否有效，也為此類糾紛案件常見爭議問題之一。

對此，需要解決兩個層面的問題：第一、合同是否依法有效；第二、合同無效的情況下，勞務(wù)報酬是否應(yīng)予支付。

關(guān)于第一個問題，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）第一條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;二、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;(三)建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。同時，解釋第七條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持”。

關(guān)于第二個問題，解釋第二條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程竣工驗收合格的，應(yīng)參照合同的約定支付工程價款；第三條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效且建設(shè)工程竣工驗收不合格，經(jīng)修復(fù)后合格的，承包人在扣除修復(fù)費用后可以取得工程款。也就是說因承包人沒有資質(zhì)或者存在其他違反強制性規(guī)定導(dǎo)致合同無效的情形下，可以查明確實提供了勞務(wù)且工程質(zhì)量經(jīng)驗收合格的，仍可以要求支付勞務(wù)報酬（不包括違約金、利息等損失）。同時，法院也會考慮爭議雙方在導(dǎo)致合同無效環(huán)節(jié)是否存在過錯從而進一步確定責任承擔方式。

3、項目負責人簽約的法律后果由誰承擔的問題

在勞務(wù)分包環(huán)節(jié)，項目負責人個人代表承包人簽訂勞務(wù)分包合同或者簽署其他確認性文件的情況常有發(fā)生。爭議發(fā)生后，該項目負責人的行為究竟能否代表承包人，承包人是否可以據(jù)此拒絕承擔責任呢？

法院裁判觀點為：

項目負責人是經(jīng)建設(shè)工程承包人授權(quán)在履行建設(shè)工程施工合同中的全權(quán)代理人，是具體從事建設(shè)工程項目管理的負責人，在建設(shè)工程施工合同履行中，項目負責人實施的行為視為承包人的行為。由項目負責人組建的項目經(jīng)理部是建設(shè)工程的承包人設(shè)立的實際履行建設(shè)工程施工合同約定義務(wù)的臨時性管理部門，是承包人為加強對建設(shè)工程施工的進度、質(zhì)量管理和控制而組建的管理結(jié)構(gòu)，不具有獨立法人資格，該項目部及項目負責人在建設(shè)工程施工中與發(fā)包人或分包人等發(fā)生的爭議，應(yīng)當由承包人作為訴訟當事人參加訴訟并承擔相應(yīng)的責任。

4、工程量的確定依據(jù)

上文已經(jīng)提到，因勞務(wù)分包合同常常存在口頭協(xié)議或者約定不夠明確以及施工過程中相關(guān)文件制作、保存不夠完整等問題，爭議發(fā)生后，勞務(wù)提供者要求承包人支付報酬的需要先行確定或者證明具體工程量。對此，解釋第十九條規(guī)定，當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。即在缺乏過程性文件證明的情況下，可以按照施工圖紙等文件合理確定工程量，前提是能夠確定客觀、真實提供了勞務(wù)。

5、管轄地的確定

勞務(wù)合同糾紛的訴訟管轄地問題也常常引發(fā)爭議，作為勞務(wù)合同糾紛，應(yīng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十三條的規(guī)定，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。之所以引發(fā)爭議，主要是因為勞務(wù)合同糾紛與建設(shè)工程施工合同糾紛發(fā)生混淆，而建設(shè)工程施工合同糾紛根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二十八條第二款規(guī)定按照不動產(chǎn)糾紛適用專屬管轄。

五、建設(shè)工程勞務(wù)分包合同風險清單