從《中華人民共和國土地管理法》頒布實施以來，關(guān)于土地方面的新規(guī)定、新政策不斷推出，充分體現(xiàn)了國家對于土地這一國民經(jīng)濟重要元素的重視以及不斷加強土地管理的決心。然而，由于對各項規(guī)定、政策的理解不同，導致在實踐中存在不少的困惑。特別是在國土資源部發(fā)布了《招標拍賣掛牌國有土地使用權(quán)規(guī)定》（2002年國土資源部11號令）、《招標拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》（2007年國土資源部39號令）兩個文件之后，對于改變土地用途為經(jīng)營性用地的理解和操作就成了非常突出而又敏感的問題。筆者試圖從解讀土地管理規(guī)定中的基本要素入手，對這一問題進行分析。

一、關(guān)于土地管理的幾個基本要素

1、關(guān)于土地用途

《中華人民共和國土地管理法》（下稱《土地管理法》）第四條規(guī)定：“國家實行土地用途管制制度。國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地?！?/p>

2007年8月，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫局和國家標準化管理委員會共同發(fā)布《土地利用現(xiàn)狀分類》國家標準（GB/T21010-2007）（下稱《土地利用現(xiàn)狀分類》國家標準）?！锻恋乩矛F(xiàn)狀分類》國家標準最大的變化是采用一級12個類別和二級56個類別兩個分類層次的劃分標準，對照新的土地用途分類與“三大類”合并歸納為：農(nóng)用地包括01耕地、02園地、03林地、04草地、11水域及水利設(shè)施用地、12其他土地；建設(shè)用地包括05商服用地、06工礦倉儲用地、07住宅用地、08公共管理與公共服務用地、09 特殊用地、10交通運輸用地、11水域及水利設(shè)施用地；未利用地包括11水域及水利設(shè)施用地、12其他土地。

2、 關(guān)于土地使用性質(zhì)

關(guān)于土地的法律、法規(guī)中并沒有“土地使用性質(zhì)”的確切含義。1991年建設(shè)部《城市用地分類與規(guī)劃建設(shè)用地標準》第2.0.2項規(guī)定：城市用地應按土地使用的主要性質(zhì)進行劃分和歸類。這里的“土地使用的主要性質(zhì)”體現(xiàn)為該標準的46個中類以及73個小類及范圍。以該標準第二大類“公共設(shè)施用地”（類別代號C）為例，下分中類“商業(yè)金融業(yè)用地”（類別代號C2），范圍包括商業(yè)、金融業(yè)、服務業(yè)、旅館業(yè)和市場等用地。以下再分小類“商業(yè)用地” （類別代號C21），范圍包括綜合百貨商店、商場和經(jīng)營各種食品、服裝、紡織品、醫(yī)藥、日用雜貨、五金交電、文化體育、工藝美術(shù)等專業(yè)零售批發(fā)商店及其附屬的小型工場、車間和倉庫等用地。從中可以看出，所謂的“土地使用性質(zhì)”并不是個獨立的概念，在使用中實際體現(xiàn)為土地用途。

3、 關(guān)于國有土地使用權(quán)取得方式

《土地管理法》第五十四條規(guī)定：建設(shè)單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得；但是下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級以上人民政府批準，可以以劃撥方式取得：國家機關(guān)用地和軍事用地；城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地?！吨腥A人民共和國土地管理法實施條例》（下稱《土地管理法實施條例》）第二十九條規(guī)定，國有土地有償使用方式包括：國有土地使用權(quán)出讓；國有土地租賃；國有土地使用權(quán)作價出資或入股。即國有土地使用權(quán)取得方式共有四種：劃撥、出讓、租賃、作價入資（入股）；劃撥為無償取得，出讓、租賃、作價入資（入股）為有償取得。

（1）國有土地使用權(quán)出讓。國有土地使用權(quán)出讓，是指國家將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。出讓的方式有協(xié)議、招標、拍賣三種。

根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的規(guī)定，通過國有土地使用權(quán)出讓取得土地使用權(quán)的土地使用者，其使用權(quán)在使用年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟活動，合法權(quán)益受國家法律保護。

①土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈與。

②土地使用權(quán)出租。土地使用權(quán)出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。

③土地使用權(quán)抵押。土地使用權(quán)抵押是指土地使用者作為債務人或者第三人以轉(zhuǎn)移占有的方式向債權(quán)人提供土地使用權(quán)作為債權(quán)擔保的行為；在債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依法處分該土地使用權(quán)并就處分所得的價款優(yōu)先得到償還。

（2）國有土地租賃：國有土地租賃是指國家將國有土地出租給使用者使用，由使用者與縣級人民政府土地行政主管部門簽訂一定期限的土地租賃合同，并支付租金的行為。國有土地租賃不同于一般的土地使用權(quán)出租，它是國有土地有償使用的一種形式，是出讓方式的補充。根據(jù)《規(guī)范國有土地租賃若干意見》的規(guī)定，對于經(jīng)營性房地產(chǎn)開發(fā)用地，無論是利用原有建設(shè)用地，還是利用新增建設(shè)用地，都必須實行出讓，不實行租賃。也就是說，除經(jīng)營性房地產(chǎn)開發(fā)用地外，其他用地可以通過國有土地租賃的方式取得。

（3）國有土地使用權(quán)作價出資或者入股。

國有土地使用權(quán)作價出資或者入股不同于一般的土地使用權(quán)的作價入股。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第23條規(guī)定，依法取得的土地使用權(quán)，可以依照該法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。這里依法取得的土地使用權(quán)通常是指以出讓、轉(zhuǎn)讓或者劃撥等方式取得的土地使用權(quán)。而國有土地使用權(quán)作價出資或者入股，是國有企業(yè)劃撥土地使用權(quán)進行有償使用的方式之一，指國家以一定期限的國有土地使用權(quán)作價，作為出資或者入股投入企業(yè)，由企業(yè)持有該土地使用權(quán)，并可依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。國有土地使用權(quán)作價出資或者入股形成的國家股股權(quán)，依法由國有股權(quán)持股單位統(tǒng)一持有。

（4）土地使用權(quán)授權(quán)經(jīng)營，即國家以一定年限的土地使用權(quán)作價后授權(quán)給經(jīng)國務院批準設(shè)立的國家控股公司、作為國家授權(quán)投資機構(gòu)的國有獨資公司和集團公司經(jīng)營管理。被授權(quán)的公司和投資機構(gòu)負責該土地的保值、增值，并可以憑政府主管部門發(fā)給的授權(quán)委托書向其他企業(yè)以作價出資（入股）或者租賃方式配置土地。

（5）收繳土地使用費或者場地使用費，外商投資者與中國企業(yè)依據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營法》等法律，在我國取得土地使用權(quán)，中方企業(yè)或者外商投資企業(yè)依法向中國政府繳納土地使用費或者場地使用費。

二、關(guān)于經(jīng)營性用地的概念和范圍

據(jù)筆者初步查找，在2002年國土資源部11號令《招標拍賣掛牌國有土地使用權(quán)規(guī)定》中最早提出“經(jīng)營性用地”的概念，該規(guī)定第四條：商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。前款規(guī)定以外用途的土地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個以上意向用地者的，也應當采用招標、拍賣或者掛牌方式出讓。但對于什么是“經(jīng)營性用地”并沒有明確說明。但從上述規(guī)定的表述初步推斷出，“經(jīng)營性用地”是指土地用途為商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等的各類用地。此后，“經(jīng)營性用地”被廣泛使用于國家關(guān)于土地的各項文件政策中。

筆者認為，在法律、法規(guī)對“經(jīng)營性用地”沒有明確的定義之前，在政策文件中采用“經(jīng)營性用地”的做法值得商榷，使得實際操作中各部門在理解上產(chǎn)生偏差，導致各種問題的產(chǎn)生。最直接的問題是：除了工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅五類用地，還有哪些屬于其他經(jīng)營性用地？另外，2007年國土資源部39號令第四條規(guī)定：工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一宗地有兩個以上用地者的，應當以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。前款規(guī)定的工業(yè)用地包括倉儲用地，但不包括采礦用地。這一條款將工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅并列，俗稱“五類經(jīng)營性用地”，再加上日常中使用的“服務用地”，合并稱為“六類經(jīng)營性用地”。而根據(jù)最新發(fā)布的《土地利用現(xiàn)狀分類》國家標準，061工業(yè)用地、062采礦用地、063倉儲用地作為并列的二級分類同屬于06工礦倉儲用地一個大類。與上述39號令“前款規(guī)定的工業(yè)用地包括倉儲用地，但不包括采礦用地”的表述明顯不符?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》沿用了39號令的表述，也存在著同樣的問題。

對于“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅”，對照《土地利用現(xiàn)狀分類》國家標準后，筆者沒有找到直接分類規(guī)定，僅從05商服用地和07住宅用地、08公共管理與公共服務用地中找到類似的表述。為了便于說明，筆者截取部分《土地利用現(xiàn)狀分類》國家標準，見下表：

05、商服、用地：指主要用于商業(yè)、服務業(yè)的土地。

051、批發(fā)零售用地：指主要用于商品批發(fā)、零售的用地。包括商場、商店、超市、各類批發(fā)（零售）市場，加油站等及其附屬的小型倉庫、車間、工場等的用地。

052、住宿餐飲用地：指主要用于提供住宿、餐飲服務的用地。包括賓館、酒店、飯店、旅館、招待所、度假村、餐廳、酒吧等。

053、商務金融用地：指企業(yè)、服務業(yè)等辦公用地，以及經(jīng)營性的辦公場所用地。包括寫字樓、商業(yè)性辦公場所、金融活動場所和企業(yè)廠區(qū)外獨立的辦公場所等用地。

054、其它商服用地：指上述用地以外的其他商業(yè)、服務業(yè)用地。包括洗車場、洗染店、廢舊物資回收站、維修網(wǎng)點、照相館、理發(fā)美容店、洗浴場所等用地。

07、住宅、用地：指主要用于人們生活居住的房基地及其附屬設(shè)施的土地。

071、城鎮(zhèn)住宅用地：指城鎮(zhèn)用于生活居住的各類房屋用地及其附屬設(shè)施用地。包括普通住宅、公寓、別墅等用地。

072、農(nóng)村宅基地：指農(nóng)村用于生活居住的宅基地。

08、公共、管理與公共服務用地：指用于機關(guān)團體、新聞出版、科教文衛(wèi)、風景名勝、公共設(shè)施等的土地。

081、機關(guān)團體用地：指用于黨政機關(guān)、社會團體、群眾自治組織等的用地。

082、新聞出版用地：指用于廣播電臺、電視臺、電影廠、報社、雜志社、通訊社、出版社等的用地。

083、科教用地：指用于各類教育，獨立的科研、勘測、設(shè)計、技術(shù)推廣、科普等的用地。

084、醫(yī)衛(wèi)慈善用地：指用于醫(yī)療保健、衛(wèi)生防疫、急救康復、醫(yī)檢藥檢、福利救助等的用地。

085、文體娛樂用地：指用于各類文化、體育、娛樂及公共廣場等的用地。

086、公共設(shè)施用地：指用于城鄉(xiāng)基礎(chǔ)設(shè)施的用地。包括給排水、供電、供熱、供氣、郵政、電信、消防、環(huán)衛(wèi)、公用設(shè)施維修等用地。

087、公園與綠地：指城鎮(zhèn)、村莊內(nèi)部的公園、動物園、植物園、街心花園和用于休憩及美化環(huán)境的綠化用地。

088、風景名勝設(shè)施用地：指風景名勝（包括名勝古跡、旅游景點、革命遺址等）景點及管理機構(gòu)的建筑用地。景區(qū)內(nèi)的其它用地按現(xiàn)狀歸入相應地類。

綜上，筆者認為應規(guī)范39號令的一些基本概念，根據(jù)《土地利用現(xiàn)狀分類》國家標準，“工業(yè)用地”的規(guī)范表述應為061工業(yè)用地和063倉儲用地?！吧虡I(yè)、旅游”或“服務用地”的規(guī)范表述應為：05商服用地，包括四個分類：051批發(fā)零售用地、052住宿餐飲用地、053商務金融用地、054其他商服用地?！皧蕵酚玫亍钡囊?guī)范表述應為：085文體娛樂用地?！吧唐纷≌玫亍钡囊?guī)范表述應為：071城鎮(zhèn)住宅用地。

由于我國法律明確規(guī)定對土地用途采用管制制度，土地用途是土地使用權(quán)屬性中核心的構(gòu)成要素，直接影響土地的利用。因此，結(jié)合上述的分析，筆者建議擯棄“經(jīng)營性用地”的說法，應取而代之以規(guī)范的表述，以免在實際操作中造成混淆。

三、關(guān)于如何解決 “改變土地用途為經(jīng)營性用地”問題

提出這一問題主要是由于各個時期涉及這一問題的政策文件規(guī)定不一致所引起的，這些政策文件規(guī)定如下：

1、2003年6月，國務院辦公廳《關(guān)于清理整頓各類開發(fā)區(qū)加強建設(shè)用地管理的通知》（國辦法（2003）70號）第四條規(guī)定：協(xié)議出讓的土地改變?yōu)榻?jīng)營性用地的，必須先經(jīng)城市規(guī)劃部門同意，由國土資源行政主管部門統(tǒng)一招標拍賣掛牌出讓。

2、2003年8月，國土資源部《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（國土資源部令第21號）第十六條規(guī)定：以協(xié)議出讓方式取得國有土地使用權(quán)的土地使用者，需要將土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途改變?yōu)樯虡I(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用途的，應當取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，按變更后的土地用途，以變更時的土地市場價格補交相應的土地使用權(quán)出讓金，并依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。

3、2004年3月，國土資源部、監(jiān)察部《關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》（國土資發(fā)（2004）71號）第二條規(guī)定，各地要嚴格和規(guī)范執(zhí)行經(jīng)營性土地使用權(quán)招標拍賣掛牌出讓制度。2002年7月1日《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（國土資源部令第11號）實施后，除原劃撥土地使用權(quán)人不改變原土地用途申請補辦出讓手續(xù)和按國家有關(guān)政策規(guī)定屬于歷史遺留問題之外，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地必須采用招標拍賣掛牌方式供應，其他土地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個或兩個以上意向用地者的，也要采用招標拍賣掛牌方式供應。各地要嚴格按國家政策規(guī)定界定《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》實施前的歷史遺留問題，不得擅自擴大范圍，不得弄虛作假、變相搭車，并要加快工作進度，于2004年8月31日前將歷史遺留問題處理完畢。對8月31日后以歷史遺留問題為由采用協(xié)議方式出讓經(jīng)營性土地使用權(quán)的，要從嚴查處。

4、2004年10月，《國務院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)（2004）28號）第十七條規(guī)定：推進土地資源的市場化配置。嚴格控制劃撥用地范圍，經(jīng)營性基礎(chǔ)設(shè)施用地要逐步實行有償使用。運用價格機制抑制多占、濫占和浪費土地。除按現(xiàn)行規(guī)定必須實行招標、拍賣、掛牌出讓的用地外，工業(yè)用地也要創(chuàng)造條件逐步實行招標、拍賣、掛牌出讓。經(jīng)依法批準利用原有劃撥土地進行經(jīng)營性開發(fā)建設(shè)的，應當按照市場價補繳土地出讓金。經(jīng)依法批準轉(zhuǎn)讓原劃撥土地使用權(quán)的，應當在土地有形市場公開交易，按照市場價補繳土地出讓金；低于市場價交易的，政府應當行使優(yōu)先購買權(quán)。

正是由于對上述政策文件規(guī)定的不同理解，導致在實踐操作中，各部門對“改變土地用途為經(jīng)營性用地”如何處置沒有統(tǒng)一的認識和解決方法。

筆者就這一問題有以下的認識：

（一）“改變土地用途為經(jīng)營性用地”與國發(fā)（2004）28號文規(guī)定的“經(jīng)依法批準利用原有劃撥土地進行經(jīng)營性開發(fā)建設(shè)”是兩個不同的問題?！案淖兺恋赜猛緸榻?jīng)營性用地”是指原經(jīng)批準的土地使用權(quán)土地用途為非經(jīng)營性用地現(xiàn)變更為經(jīng)營性用地的情形，包括原以劃撥方式或協(xié)議出讓方式取得的非經(jīng)營性用地現(xiàn)在變更為經(jīng)營性用地。而“經(jīng)依法批準利用原有劃撥土地進行經(jīng)營性開發(fā)建設(shè)”是指在不改變原土地用途的基礎(chǔ)上經(jīng)批準進行經(jīng)營性開發(fā)建設(shè)的情形，經(jīng)營性開發(fā)建設(shè)主要指開發(fā)建設(shè)用于轉(zhuǎn)讓或出租的建筑物的行為。據(jù)此，在這一規(guī)定中應重點把握以不改變原土地用途為基本要求。如原以劃撥方式取得的非國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項目經(jīng)批準以營業(yè)為目的進行開發(fā)建設(shè)的，此時，應根據(jù)國發(fā)（2004）28號文的規(guī)定“按照市場價補繳土地出讓金”。而對于改變土地用途為經(jīng)營性用地的，依據(jù)國辦法（2003）70號、國土資發(fā)（2004）71號文，在2002年7月1日（國土資源部11號令實行）后無論原來是以劃撥方式取得還是以協(xié)議出讓方式取得，均應重新以招拍掛方式出讓。

（二）國土資源部令第21號的規(guī)定確實在實踐中引起了不少爭議，同時，也使得一些單位和個人利用該21號令第十六條的規(guī)定作為規(guī)避公開招拍掛出讓經(jīng)營性用地的尚方寶劍。對此，筆者認為：首先，21號令主要規(guī)范協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)行為，不應擴大適用至劃撥或其他方式取得國有土地使用權(quán)的情形。其次，以協(xié)議方式出讓國有土地使用權(quán)的，應設(shè)置最低價，低于最低價時不得出讓。再次，根據(jù)國土資發(fā)（2004）71號規(guī)定，各地應于2004年8月31日前將歷史遺留問題處理完畢。之后，國家逐步推進招拍掛國有土地使用權(quán)出讓方式。最后，國辦法（2003）70號與國土資源部令第21號的規(guī)定是矛盾的，在目前的立法體制下，只能寄希望于出臺更高階位的法律、法規(guī)加以明確。

（三）對于非經(jīng)營性用地，仍可根據(jù)國土資源部《劃撥用地目錄》的規(guī)定進行劃撥或協(xié)議出讓。

四、關(guān)于擅自改變土地用途為經(jīng)營性用地的法律后果

在一起合作開發(fā)房地產(chǎn)的案例[①]中，最高人員法院認定土地提供者未經(jīng)批準將土地用途為市政公用設(shè)施用地擅自建蓋房屋作為酒店連同劃撥土地使用權(quán)一起出租用于商業(yè)經(jīng)營，違反了《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國土地管理法實施條例》等法律、法規(guī)中關(guān)于使用土地的單位和個人必須按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地的強制性規(guī)定，進而判決雙方簽訂的《租賃協(xié)議》無效。對于審理過程中土地提供者提出的將租金中所含土地收益部分上繳國家以使《租賃協(xié)議》轉(zhuǎn)為有效的主張，最高人民法院進一步指出，由于土地提供者的行為具有改變土地用途的性質(zhì)，未經(jīng)批準違反了國家強制性法律的規(guī)定，因此，無論是否上繳租金中的土地收益部分，均不能使《租賃協(xié)議》有效。

上述案例從司法實踐的角度再次明確了我國實行土地用途管制制度的土地管理原則，未經(jīng)批準擅自改變土地用途的，違反了國家強制性法律規(guī)定，所實施的行為將被確認為無效。問題是，雖經(jīng)規(guī)劃部門批準，但未經(jīng)招拍掛而以協(xié)議出讓方式改變土地用途為經(jīng)營性用地的行為如何認定？從本文第二部分的分析可以看出，對此問題的規(guī)定均僅存在于政府規(guī)章，而根據(jù)法律規(guī)定，認定合同行為無效必須以法律、法規(guī)為依據(jù)?！段餀?quán)法》也僅規(guī)定了應采用招拍掛的方式直接供應經(jīng)營性用地，那么，實踐中如果出現(xiàn)未采用招拍掛方式而改變土地用途為經(jīng)營性用地的行為將如何適用法律加以確認呢？建議立法部門應盡快制訂相應的配套法律、法規(guī)，做到法律和政策的合理兼顧和有效結(jié)合。

參考資料：

《土地利用現(xiàn)狀分類》國家標準的解讀 自然資源學報2007年11月 第6期 第22卷，作者：陳百明周小萍

[①]本案例摘自中華人民共和國最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導與參考》（2002年第4卷），法律出版社2003版，第292頁。