江蘇良筑律師事務所　王世良

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內(nèi)部承包是現(xiàn)行大多數(shù)民營施工企業(yè)的主要經(jīng)營模式，以收取管理費作為企業(yè)日常運轉和獲利的途徑。真正的內(nèi)部承包須具備一定條件和要求，而現(xiàn)在很多內(nèi)部承包實質上是掛靠或轉包，其中又以掛靠為主。那么，現(xiàn)實中的工程基本都是由實際施工人掛靠施工企業(yè)進行施工，這也是建筑市場中最主要的施工承包模式。

一

掛靠經(jīng)營中施工企業(yè)的最大風險

在掛靠經(jīng)營中，施工企業(yè)最大的風險是什么？有觀點認為，掛靠中最大的風險是實際施工人失去聯(lián)系，導致欠付的材料款、農(nóng)民工工資、分包款需要由施工企業(yè)來支付。不可否認，這也是被掛靠的施工企業(yè)普遍會遇到的情況。也有觀點認為，掛靠可能會被建設主管部門進行行政處罰，因掛靠被行政處罰的又有幾家施工企業(yè)呢？實踐中很少聽說因掛靠被行政處罰的情況。

如若實際施工人失蹤，可能面臨著材料款、分包款、農(nóng)民工工資需要施工企業(yè)承擔的情形，但是材料款、分包款、農(nóng)民工工資的欠款對整個工程造價來說，數(shù)額不是很大，大多是幾十萬，涉及到百萬的相對不多，且在訴訟中施工企業(yè)不一定承擔付款責任。根據(jù)經(jīng)驗，這樣的案件至少有一半以上的法院會判決施工企業(yè)不需要承擔責任。即使施工企業(yè)承擔了責任，那么發(fā)包人處可能還有工程款可以收回，施工企業(yè)也還可以向實際施工人進行追償，這在一定程度上是可以彌補部分損失的。

這里想強調(diào)的是，施工企業(yè)允許他人掛靠的風險遠不止上述情況。還有一個可能存在的風險要比上面提到的風險大得多，那就是要求施工企業(yè)支付整個工程造價給實際施工人的風險。

特別是經(jīng)濟增長速度放緩情形下，房地產(chǎn)行業(yè)以及一些新建廠房的實體企業(yè)隨時面臨倒閉的可能。當發(fā)包人沒有能力支付工程款的時候，實際施工人往往可能會將主張工程款的希望和矛頭對準施工企業(yè)。當施工企業(yè)面臨這樣的糾紛時，往往一個這樣的糾紛就會使施工企業(yè)陷入萬劫不復的境地。

那么，法院對于此類糾紛的裁判觀點如何？施工企業(yè)應該如何應對、如何防范呢？

二

內(nèi)部承包與掛靠、轉包的區(qū)分

大多數(shù)掛靠經(jīng)營中，實際施工人與施工總承包人簽訂的是《內(nèi)部承包協(xié)議》，部分轉包經(jīng)營中，實際施工人與總承包人也是簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》。內(nèi)部承包是指企業(yè)作為發(fā)包方與其內(nèi)部的生產(chǎn)職能部門、分支機構、職工之間為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的，而就特定的生產(chǎn)資料及相關的經(jīng)營管理權所達成的雙方權利義務的約定。所以，內(nèi)部承包的實質還是由總承包企業(yè)自己經(jīng)營，只是和企業(yè)內(nèi)部人員或者機構進行一定的分工，使用的是總承包人的資金、設備、人員等。而掛靠則是由實際施工人自己組織資金、人員、設備，除了繳納管理費和做賬外，總承包人不參與任何經(jīng)營管理，有時候會配合辦理工程驗收等手續(xù)，但是不對實際施工人進行任何實際的管理。

內(nèi)部承包是法律允許的一種經(jīng)營模式，是合法的。而掛靠則是法律嚴令禁止的行為，屬于需要打擊的行為。內(nèi)部承包的權利義務和掛靠的權利義務往往會有一定的重合。通過一定的技術操作，掛靠行為又可以被認定為內(nèi)部承包。

認定是掛靠還是內(nèi)部承包，一直是個爭議很大的問題。首先，要捋清怎么去認定是內(nèi)部承包行為還是掛靠行為？

如果被認定為內(nèi)部承包，那么，只是一個內(nèi)部承包經(jīng)營糾紛，嚴格說都不是合同法上的合同糾紛，按照《內(nèi)部承包協(xié)議》由承包人與內(nèi)部承包人進行利益分配。對于承包人來講，主張權利往往會比較難，因為其并不掌握工程的真實賬目和支出成本。而因掛靠發(fā)生糾紛，則實際施工人可以根據(jù)建設工程施工合同向發(fā)包人主張工程款，權利義務就簡單明了，只要確定了工程造價，實際施工人主張權利就會非常容易。所以，有些內(nèi)部承包行為承包人希望法院認定為掛靠，而有些掛靠行為總承包人又希望被認定為內(nèi)部承包，因此產(chǎn)生了各種爭議。

是內(nèi)部承包行為還是掛靠行為，法院認定時一般會從幾個角度去考慮：

1 . 如果與總包企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議的相對方是總包企業(yè)下屬的分支機構、分公司、在冊項目經(jīng)理或者其他員工的，則可能會是合法有效的內(nèi)部承包；如果與總包簽訂內(nèi)部承包協(xié)議的相對方是與總包企業(yè)沒有任何隸屬關系的其他企業(yè)、機構，或者是與企業(yè)沒有實際勞動關系的個人（包括雖然社保在企業(yè)繳納，但是社保費用自行承擔，企業(yè)不予發(fā)放工資，不受企業(yè)管理的個人），法院一般會認定為掛靠行為，而不屬于內(nèi)部承包行為。

2 . 以總包企業(yè)是否對工程給予了資金、技術、設備、人力等方面的支持來區(qū)分掛靠和內(nèi)部承包。即使與總包企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議的是總包的分公司或正式員工，但是總包企業(yè)沒有給予任何資金、技術、設備、人力等方面支持的，法院一般也會認定為是掛靠行為，而不是內(nèi)部承包行為。

3 . 看總包企業(yè)的利潤分配方式：如果總承包企業(yè)只收取固定額度的管理費和稅金，不承擔任何經(jīng)營風險，所有的費用全部獨立計算，則一般會認定為掛靠；如果總包企業(yè)參與工程利潤分成，則認定為內(nèi)部承包的可能性會比較大。

從部分法院的規(guī)范性文件中可以得知，有地方法院明確了認定內(nèi)部承包和掛靠的具體區(qū)分標準：

1 . 四川高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答，川高法民一（2015）3號 ，其中：

第6，如何認定內(nèi)部承包？

建筑施工企業(yè)將其承包的全部或部分工程交由其下屬分支機構或在冊的項目經(jīng)理等本企業(yè)職工個人承包施工，建筑施工企業(yè)對工程施工過程及質量進行管理，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，屬于內(nèi)部承包。審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于內(nèi)部承包：

（一）合同的發(fā)包人為建筑施工企業(yè)，承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機構或在冊的項目經(jīng)理等本企業(yè)職工，兩者之間存在管理與被管理行政隸屬關系的；

（二）發(fā)包給個人，發(fā)、承包人之間有合法的勞動關系以及社會保險關系的；

（三）承包人使用建筑施工企業(yè)的建筑資質、商標及企業(yè)名稱等是履行職責行為，在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進行項目施工，承包人根據(jù)承包合同約定向建筑施工企業(yè)交納承包合同保證金的；

（四）施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理或其他現(xiàn)場管理人員接受建筑施工企業(yè)的任免、調(diào)動和聘用的；

（五）承包人組織項目施工所需的人、財、物及資金，由建筑施工企業(yè)予以協(xié)調(diào)支持的；

（六）承包人在建筑施工企業(yè)統(tǒng)一管理和監(jiān)督下獨立核算、自負盈虧，承包人與建筑施工企業(yè)按照承包合同約定對經(jīng)營利潤進行分配的。內(nèi)部承包的對外民事權利義務主體為該合同發(fā)包人建筑施工企業(yè)。

2 . 北京高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》，2012年8月6日京高法發(fā)[2012]245號，其中：5、如何認定建筑企業(yè)的內(nèi)部承包行為？

建設工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊的項目經(jīng)理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質量進行管理，對外承擔施工合同權利義務的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為。

3 . 浙江高院民一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》，其中明確:

一、如何認定內(nèi)部承包合同？

建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。

4 . 杭州中院民一庭《關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答》，第一部分為建設工程糾紛案件，其中一、合同效力認定，2、如何區(qū)分建設工程施工過程中的掛靠與內(nèi)部承包？

對于建設單位內(nèi)部承包合同，應當認定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機構或職工簽訂工程承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式，法律和行政法規(guī)對此并不禁止，該承包人應對工程施工過程及質量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務。當事人一方以內(nèi)部承包合同中的承包方無施工資質為由主張該內(nèi)部承包合同無效，不予支持。而掛靠則是指實際施工主體借用有資質的建筑施工企業(yè)名義承攬建設工程，該實際施工主體與被掛靠企業(yè)間并不存在隸屬或管理關系，構成獨立主體間承包合同關系，如果掛靠單位并無相應施工資質的，應認定該承包合同關系無效。因此，二者區(qū)分主要應從合同當事人間是否有勞動或隸屬管理關系，承包工程所需資金、材料、技術是否由對方當事人提供等進行判斷。

那么，能否根據(jù)《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第11條認定掛靠行為？

建設部于2014年8月4日出臺了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市［2014］118號文），其中第十一條規(guī)定：“存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

（三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（四）勞務分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或專業(yè)分包單位的；

（五）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系的；

（六）實際施工總承包單位或專業(yè)承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（七）合同約定由施工總承包單位或專業(yè)承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

上述規(guī)定，對于認定掛靠給出了非常簡單可行的評判標準。

但是，在民事案件中，是否可以據(jù)此去認定掛靠呢？

我們認為不可以。按該條款的第一、第二項認定掛靠沒有問題，但是從第三項起，存在這些行為的可能不僅僅是出現(xiàn)了掛靠情形，比如第五項規(guī)定，沒有為現(xiàn)場相關人員中一人以上繳納社保的認定為掛靠?，F(xiàn)實中也確實存在很多沒有給員工簽訂書面勞動合同、沒有繳納社保的情形，這只是一種違反勞動法的違法行為，應當根據(jù)《勞動法》以及相關的社保繳納管理辦法進行處罰，而不應當認為只要有這樣的行為就視為掛靠、給予施工單位按照工程造價一定比例進行罰款的行政處罰。對于事實的認定不可用“視為”，如果因此強扣帽子給總包企業(yè)，一定要認定為掛靠，顯然是非常不妥也是非常片面的。所以，我們認為該辦法不能作為認定掛靠或者分包的依據(jù)，更不能作為行政處罰認定的依據(jù)。

小結

從上述法院的相關規(guī)定可以看出，內(nèi)部承包是施工企業(yè)將工程交給與其有行政隸屬關系或管理關系的機構或個人，如果是發(fā)包給個人的，個人與施工企業(yè)有勞動和社保關系，施工企業(yè)對該工程在資金、技術、設備、人力等方面給予支持，且內(nèi)部承包的對外民事權利義務主體為該建筑施工企業(yè)。

掛靠僅僅是借用施工企業(yè)的資質，與施工企業(yè)無社保、勞動合同關系、無行政隸屬關系。施工企業(yè)不會在資金、技術、設備等方面給予支持，且掛靠人可以以自己的名義對外購買材料、租賃設備、將部分工程再予以分包等。

實踐中，通常以介入工程的時間來判斷是掛靠還是內(nèi)部承包，參與前期的招投標、與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同等可被認定是掛靠，沒有參與的就是內(nèi)部承包或轉包，這種區(qū)分其實是不準確的。區(qū)分掛靠還是內(nèi)部承包，主要還是看與施工企業(yè)有無行政隸屬關系，勞動、社保關系以及施工企業(yè)是否投入資金、設備、技術等來判斷。

三

轉包與掛靠的區(qū)分

掛靠作為名詞和表述，在法律或者最高法院司法解釋中并沒有提到過。法律和司法解釋中，一直使用的是“借用”一詞。而在各省高院及以下級別法院審理建設工程施工合同糾紛指導意見中，掛靠一詞則是多次出現(xiàn)，這也是施工實踐中經(jīng)常聽到的一個詞。

2004年，最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條中提到合同無效情形時，包括了：“沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業(yè)名義的”。此處無效合同中的無資質借用有資質的，我們認為應當包括沒有任何資質的借用有資質的，以及資質等級低不夠承接相應工程而需要借用比其自身高的具備承接資質的企業(yè)。

那么還有一種情況，借用資質的施工企業(yè)自身具備承接資質，但卻借用了另外一家有資質企業(yè)名義承接工程的合同是否有效呢？

現(xiàn)實中這樣的情況也是確實存在的，比如該企業(yè)因為安全生產(chǎn)許可證被暫扣而無法招投標或承接工程，而其本身是具備資質的，此時的企業(yè)去借用另外一家有資質的企業(yè)承攬工程，這樣的情況還是經(jīng)常會發(fā)生的，是否有安全生產(chǎn)許可證本身不影響合同的效力問題。所以，此時的掛靠合同是否有效呢？根據(jù)這條規(guī)定，我們認為應當是有效的，但它也屬于一種掛靠行為。

由此可見，工程掛靠就是某一施工企業(yè)或個人因為某種原因不能夠或者不方便直接以自己名義承接工程，就和另外一家企業(yè)（可能本身也不具備資質或者資質等級不夠）談妥，以該企業(yè)的名義承接并履行合同，辦理相關建設手續(xù)，而實際的權利義務全部由借用人來承擔，被借用人則收取一定的管理費并由借用人承擔實際發(fā)生稅金的行為。實踐中，被掛靠企業(yè)對實際施工人往往也不是完全不予管理，由于實際施工人導致的糾紛往往牽扯到被掛靠人，所以現(xiàn)在的被掛靠人往往注重風險防范，會對資金進行管控，即要求全部資金必須從被掛靠人公司流轉，更有部分企業(yè)甚至對實際施工人對外付款進行監(jiān)管。在項目辦理各項手續(xù)、驗收時，被掛靠人也往往派人到場參與，但這些配合并不改變工程本身的掛靠性質。

掛靠中一般會出現(xiàn)三方主體，即發(fā)包人，總承包人以及實際施工人。

轉包是總承包人（可以是具備資質，也可以是本身不具備資質）承接工程以后，將全部工程轉由其他人施工，轉承包人一般是不具備施工資質的個人或企業(yè)，但是有時候轉承包人也具備相應的施工資質。

在法院的審理意見中，對掛靠和轉包又是如何區(qū)分的呢？

四川高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》，川高法民一（2015）3號文：

3．如何認定轉包？

轉包是指建筑施工企業(yè)承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他企業(yè)或個人施工的行為。存在下列情形之一的，一般可以認定為轉包：

（一）建筑施工企業(yè)未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；

（二）建筑施工企業(yè)不履行管理義務，只向實際施工企業(yè)或個人收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備由實際施工企業(yè)或個人采購的；

（三）勞務分包企業(yè)承包的范圍是建筑施工企業(yè)承包全部工程，勞務分包企業(yè)計取的是除上繳給建筑施工承包企業(yè)管理費之外的全部工程價款的；

（四）建筑施工企業(yè)通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他企業(yè)或個人施工的；

（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他轉包情形。

5 ． 如何認定借用資質（掛靠）?

借用資質（掛靠）是指沒有建筑施工資質的企業(yè)或個人以其他建筑施工企業(yè)的名義，資質等級低的建筑施工企業(yè)以資質等級高的建筑施工企業(yè)名義，沒有施工總承包資質的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的行為，或者有資質的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的行為。前述所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)從事施工等活動。審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質（掛靠）：

（一）借用資質（掛靠）人通常以出借資質（被掛靠）人的名義參與招投標、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質（掛靠）人與出借資質（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權聯(lián)系，沒有勞動關系，沒有財務管理關系的；

（二）借用資質（掛靠）人在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與出借資質（被掛靠）人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系的；

（三）借用資質（掛靠）人承攬工程經(jīng)營方式表現(xiàn)為自籌資金，自行組織施工，自主經(jīng)營，自負盈虧。出借資質（被掛靠）人只收取管理費（包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶），不參與工程施工、管理，不承擔工程技術、質量和經(jīng)濟責任的；

（四）出借資質（被掛靠）人與發(fā)包人之間沒有實質上工程款收付關系，均是以“委托支付”“代付”等其他名義進行工程款支付，或僅是過賬轉付關系的；

（五）施工合同約定由出借資質（被掛靠）人負責采購主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備，實際并非由出借資質（被掛靠）人進行采購、租賃，或者出借資質（被掛靠）人不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供證據(jù)證明的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他借用資質（掛靠）情形。

小結：

掛靠與轉包有很多相似之處，比如與施工企業(yè)沒有行政隸屬關系、勞動、社保關系，施工企業(yè)收取管理費，掛靠人、轉包人自己籌集資金進行工程建設，可以以自己的名義對外購買材料、租賃設備、將工程再進行分包等。

但是掛靠與轉包還是有區(qū)別的。掛靠人通常是自己去找工程，找到工程之后因沒有資質才找一家有資質的施工企業(yè)，然后掛靠在其名下參與前期的招投標、與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同等。轉包是施工企業(yè)承接工程之后再將工程整體轉包給其他企業(yè)或者個人。區(qū)分二者要看介入工程的時間點，參與前期工程的洽談的則為掛靠，沒有參與的則為轉包。另外，在工程款的支付上，掛靠人有時可以直接到發(fā)包人處領取工程款，而在轉包關系中，工程款一般是先進入施工企業(yè)的賬戶，然后再由施工企業(yè)支付給轉承包人。

很多人認為轉包和掛靠沒有區(qū)別，都會導致合同無效，實際施工人向承包人主張工程款，承包人都要支付工程款，但是這種觀點導致了總承包人很多時候承擔了本不應由其承擔的損失。

四

掛靠的實際施工人

向施工企業(yè)主張工程款的處理

經(jīng)過梳理，我們發(fā)現(xiàn)目前掛靠關系中實際施工人向施工企業(yè)（總承包人）主張工程款的，部分法院予以支持，也有部分法院不予支持。

1 . 法院直接駁回訴訟請求

在（2013）麗蓮民重字第1號案件中，法院認為：

實際施工人與借用承包人資質承攬建設工程的“掛靠”關系，實際上實際施工人在施工過程中，也是自己出資交納履約保證金并投入資金、技術、設備、人力等，整項工程均由實際施工人墊資施工，承包人均未參與。因此，承包人不是本案所涉工程的轉包人或分包人，而是實際施工人借用承包人資質承攬建設工程的“掛靠”關系。實際施工人主張要求承包人支付工程款，與本案事實不符，本院不予支持。

在（2014）魯民再字第21號案件中，法院認為：

承包人作為被掛靠公司，未實際參與施工，不享有實際合同權利，故亦不應承擔合同責任，實際施工人稱承包人應當承擔付款責任，本院不予支持。

在（2013）蘇民終字第0347號案件中，法院認為：

承包人系出借施工資質給實際施工人承接工程，而非將工程轉包給實際施工人施工，故其與實際施工人之間并無結算工程價款的關系，故原審判決認定承包人承擔債務人承包人和保證人不能清償部分的30%賠償責任，缺乏事實和法律依據(jù)，應予糾正?？偝邪酥鲝埰洳粦袚こ炭钯r償責任的抗辯理由成立，本院予以支持。

從上述案例可以看出，在掛靠關系中，掛靠人與施工企業(yè)只是借用資質的關系，掛靠人借用施工企業(yè)資質進行工程建設，施工企業(yè)沒有履行與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同的真實意思表示且其未參與工程的施工，此時，施工企業(yè)不享有實際的合同權利，掛靠人不能向施工企業(yè)主張工程款。

2 . 法院支持

在（2015）甬鎮(zhèn)民初字第924號案件中，法院認為：

實際施工人與承包人之間名為內(nèi)部承包，實際系掛靠承包人公司名下施工，故實際施工人與承包人簽訂的《工程項目內(nèi)部承包合同》及《補充協(xié)議》均為無效。雖然實際施工人與承包人簽訂的《工程項目內(nèi)部承包合同》及《補充協(xié)議》均為無效，但涉案工程已實際進行了施工，并已通過竣工驗收，故實際施工人仍有權參照合同約定主張支付工程款。遂判決承包人支付實際施工人工程款。

在（2014）雙流民初字第4443號案件中，法院對實際施工人關于其系掛靠在施工企業(yè)處實際進行施工，實際施工人、施工企業(yè)之間系掛靠施工關系的主張予以支持。關于施工企業(yè)是否應向實際施工人支付工程款的問題，法院認為：

根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！钡囊?guī)定，實際施工人、施工企業(yè)簽訂的《工程項目承包協(xié)議》為無效合同。又由于本案所涉的工程系實際施工人個人完成，故實際施工人有權就發(fā)包人支付給施工企業(yè)的工程款及利息主張權利。遂判決施工企業(yè)向實際施工人支付工程款及利息。

在（2016）蘇13民終31號案件中，法院認為：

實際施工人與施工企業(yè)之間系掛靠合同關系，實際施工人以施工企業(yè)的名義承建涉案工程，上述掛靠合同因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。但鑒于涉案工程已通過竣工驗收并投入使用，施工企業(yè)仍應按照雙方約定向實際施工人支付剩余的工程款。

從上述案例可以看出，法院認為工程是實際施工人完成的，且工程已經(jīng)竣工驗收，根據(jù)建工解釋第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！钡囊?guī)定，判決施工企業(yè)向其支付工程款。

司法實踐中，實際施工人起訴施工企業(yè)要求其支付工程款的，法院大多都會予以支持。

五

施工企業(yè)如何應對

實際施工人向其主張工程款

正如前文分析，司法實踐中，有些案件會判決總承包人承擔支付工程款的責任，有的法院會認為總承包人對掛靠人沒有付款責任。對于發(fā)包人有支付能力的時候，怎么樣處理都對總承包人都沒有實質性的影響和損失，但是當發(fā)包人沒有支付能力的時候呢？這就意味著要由總承包人來付款。少則千萬多則上億元的工程款，對于總承包人來說，一個這樣的判決足以讓其無法繼續(xù)經(jīng)營。

如果總承包人或其代理律師基于承包人與實際施工人之間的內(nèi)部承包合同，就認為總承包人承擔付款責任是理所當然的，我們認為，這樣的觀點并不完全正確。總承包人面對這樣的境遇完全可以應對，而且只要具有充足的事實和法律依據(jù)，且應對得當，總承包人是不需要承擔付款責任的。

作為被掛靠的總承包人應該如何應對呢？真實的法律關系又是什么？

現(xiàn)在的主流觀點認為：發(fā)包人是與總承包人簽訂了《建設工程施工合同》，發(fā)包人與總承包人有承包合同關系，而總承包人與掛靠人又有《內(nèi)部承包合同》，認為這也是一份承發(fā)包合同。根據(jù)合同的相對性，第一付款責任人是總承包單位，然后根據(jù)最高法院司法解釋第26條：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！庇砂l(fā)包人承擔付款責任。

這一條可以適用于掛靠的情形嗎？

仔細研究后，我們認為是不能適用于掛靠情形的，司法解釋第26條只說了違法分包、轉包由總承包人承擔責任，發(fā)包人欠款范圍內(nèi)連帶。但是對于掛靠或者借用資質只字未提，所以我們認為掛靠不能適用司法解釋二十六條。

我們認為：發(fā)包人與總承包人簽訂的《建設工程施工合同》是承發(fā)包合同。而基于掛靠的《內(nèi)部承包協(xié)議》不是一份承發(fā)包合同，其僅僅是一份掛靠或者借用合同。不能按照建設工程施工合同確定雙方的權利義務關系，應該根據(jù)合同的內(nèi)容來確定雙方的權利義務關系?？偝邪说牧x務是提供資質以及配合辦理相關手續(xù)、開具發(fā)票等義務，而權利就是收取稅管費。掛靠人的義務則是繳納管理費和稅金，權利是以總承包人的名義對外組織施工?？偝邪嗽趦?nèi)部承包協(xié)議中也反映不出有支付工程款的義務（極少數(shù)在內(nèi)部承包協(xié)議中明確總承包人支付工程款的例外），而在法律沒有規(guī)定的情況下，總承包人沒有付款義務。所以，我們認為只要處理得當，總承包人是不需要承擔掛靠中工程款支付責任的。

那么問題來了，發(fā)包人與總承包人簽訂了《建設工程施工合同》，總承包人可以根據(jù)該合同收取工程款，而沒有工程款的支付義務，是不是自相矛盾？我們來看看這三者之間的法律關系到底是什么？

首先，承發(fā)包雙方簽訂的《建設工程施工合同》是否有效？這是一個很有爭議的問題，多地法院處理方式也不一樣，有的會以《內(nèi)部承包協(xié)議》在《建設工程施工合同》的前后區(qū)分合同是否有效，有的則以發(fā)包人是否知道掛靠來區(qū)分建設工程施工合同是否有效。我們則認為，不管什么情況，只要掛靠，建設工程施工合同都應當無效。理由是：根據(jù)最高院關于審理建設工程施工合同司法解釋第1條第二款，“沒有資質的實際施工人借用有資質的企業(yè)簽訂的建設工程施工合同無效?！睊炜恐兄挥幸环萁ㄔO工程施工合同，仔細研讀后發(fā)現(xiàn)，本條說的是實際施工人借用資質后，用借來的資質與發(fā)包人簽訂的那份建設工程施工合同無效，這是該份合同無效的法律依據(jù)。

總承包人簽訂建設工程施工合同時，其并沒有要履行合同的意思表示。以總包單位的名義簽訂合同使得形式上合法了，但是其目的是使得沒有資質或者資質不夠的企業(yè)、個人能夠順利承接工程，完全符合合同法規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的，也屬于合同無效的理由。

這里的掛靠人與發(fā)包人有沒有直接關系呢？我們認為掛靠人和發(fā)包人才是真正的履行合同的雙方。以總承包人名義簽訂的建設工程施工合同是掛靠人的真實意思表示，而工程的實際建造方是掛靠人，權利義務的享有和履行方也是掛靠人。所以，掛靠人雖然沒有以自己名義與發(fā)包人簽訂合同，但實際履行《建設工程施工合同》的是發(fā)包人和掛靠人。而發(fā)包人和總承包人所簽的合同中的約定，包括計價方式、標準、支付時間等都是發(fā)包人與掛靠人的真實意思表示。所以，我們認為建設工程施工合同的雙方應是發(fā)包人和掛靠人。也就是說，掛靠人應當直接向發(fā)包人主張工程款，發(fā)包人已經(jīng)支付給總承包人的，總承包人應支付給掛靠人。

江蘇高院就《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》有個征求意見稿，雖然還沒有正式通過，但是卻可以看出省高院處理該類問題的思路和觀點。

其中第7條規(guī)定：

《建設工程司法解釋》第1條第2項規(guī)定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑企業(yè)名義的，建設工程施工合同應認定為無效。因此，存在掛靠情形的，無論發(fā)包人對掛靠是否明知，建設工程施工合同均無效。

掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。

掛靠人不是建設工程施工合同的相對人，其無權以自己的名義向發(fā)包人主張工程款，只能在被掛靠人怠于主張工程款的情況下，掛靠人才能起訴發(fā)包人。

被掛靠人的責任按照其與掛靠人之間的約定處理，掛靠人要求被掛靠人承擔工程欠款責任的，一般不予支持，但掛靠人與被掛靠人之間的和談明確約定被掛靠人承擔支付工程款義務的除外，應予支持。

建筑施工企業(yè)與其下屬分支機構或有勞動關系的員工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可以認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。當事人以內(nèi)部承包合同的承包人無施工資質為由，主張該內(nèi)部承包合同無效的，不予支持。

由此可見，掛靠人如果在內(nèi)部承包協(xié)議中沒有約定對工程款承擔付款責任的，江蘇省高院也認為不應當由掛靠人對被掛靠人承擔付款責任。工程的利潤由掛靠人享有，那么發(fā)包人無力支付工程款的風險由掛靠人承擔才能更合理。

所以，施工總承包人在面對這種情況的時候，應力爭讓法院認定雙方是掛靠關系，并著重陳述被掛靠人不承擔付款責任的理由。

六

轉包中，總承包人應否支付工程款的判斷

在轉包中，總承包單位承接工程后，再轉給實際施工人施工。這個過程中就存在兩份建設工程施工合同。總承包人與實際施工人之間的合同計價標準和支付方式也可能完全不同于總承包合同。轉包中實際施工人根據(jù)《建工解釋》第26條第2款，總承包人承擔付款責任，發(fā)包人承擔欠付工程款的連帶責任。

所以，轉包中如發(fā)包人沒有支付能力，總承包人就需承擔支付責任。

七

施工企業(yè)面臨破產(chǎn)

掛靠中實際施工人如何主張工程款

在施工企業(yè)面臨破產(chǎn)的情況下，實際施工人應盡可能地披露自己的掛靠信息并提供證據(jù)，明確該工程是掛靠在施工企業(yè)名下承接。此時，因施工企業(yè)沒有實際施工，也未履行其與發(fā)包人的合同，實際施工人已取代承包人而與發(fā)包人形成事實上的權利義務關系。在此情況下，實際施工人可直接起訴發(fā)包人要求發(fā)包人支付工程款。

實踐中，如果施工總承包人經(jīng)濟狀況不佳，往往會導致掛靠在其名下施工的工程款被凍結或者被執(zhí)行。確認屬于實際施工人掛靠的，其他執(zhí)行人往往不能再執(zhí)行實際施工人掛靠所發(fā)生的工程款，實際施工人的權利就能夠得到保障。

八

發(fā)包人面臨破產(chǎn)

掛靠中實際施工人如何主張工程款

在發(fā)包人破產(chǎn)的情況下，掛靠中的實際施工人仍可主張工程價款的優(yōu)先受償權，因發(fā)包人破產(chǎn)后，其財產(chǎn)會成為破產(chǎn)財產(chǎn)，破產(chǎn)財產(chǎn)清償有其法定的順序，破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆蘸螅勒障铝许樞蚯鍍敚?/span>

（一）破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金；（二）破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款；（三）普通破產(chǎn)債權。

由此可見，實際施工人得到償付的可能性很小。而根據(jù)之前的分析，掛靠中的實際施工人是沒有權利向總承包人主張工程款的。發(fā)包人無力支付，總承包無需支付，對實際施工人來說實現(xiàn)權利的希望就變得渺茫。此時的實際施工人，可以利用轉包與掛靠之間有眾多共同點但卻難以區(qū)分的特點，充分論證，使法院認定是轉包關系而非掛靠。很多總承包單位對掛靠和轉包的不同法律后果并不清楚，實際施工人主張轉包，總承包人甚至會直接認可。對于總承包人明白掛靠和轉包的不同法律后果的，何時起訴、是否起訴的主動權仍掌握在實際施工人手中，完全可以利用主動權，收集好對自己有利的證據(jù)后再進行訴訟。

所以，此時的實際施工人收集可以認定為轉包的相關證據(jù)，并以轉包為依據(jù)，根據(jù)建工解釋第26條要求總包方承擔付款責任，要求發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔責任，實際施工人有可能實現(xiàn)自己的主張和目的。

九

掛靠中，施工企業(yè)可否向發(fā)包人主張工程款

施工企業(yè)可以依據(jù)其與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同向發(fā)包人主張工程款，而且法院大多都會支持。如果發(fā)包人與實際施工人進行了結算并支付工程款，則總承包人再主張工程款就很難得到支持。

經(jīng)過分析，建筑企業(yè)掛靠面臨的最大風險，就是可能會承擔整個工程款支付的責任。更為嚴重的是，很多建筑企業(yè)還沒有意識到這樣的風險。如果沒有意識到這樣的風險，就不會提前應對，等到實際施工人已經(jīng)做了充分的準備，并取得了相應的證據(jù)，那建筑企業(yè)就很難在訴訟中取得優(yōu)勢地位，從而可能承擔本不應承擔的責任。作為施工企業(yè)，只有未雨綢繆，提前做好準備才能合理規(guī)避此類風險。

核校：焦文　璐蔓