一、安全事故風(fēng)險(xiǎn)高

建筑行業(yè)系高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)，特別是從事高空、高危作業(yè)人員的通信、電力等工程建設(shè)更易發(fā)生安全事故。一旦發(fā)生重大安全事故，對于相關(guān)責(zé)任人以及工程承包人都是滅頂之災(zāi)。

《刑法》第137條規(guī)定，建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的，對直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。

《建筑施工企業(yè)安全生產(chǎn)許可證管理規(guī)定》第22條規(guī)定：“取得安全生產(chǎn)許可證的建筑施工企業(yè)，發(fā)生重大安全事故的，暫扣安全生產(chǎn)許可證并限期整改?！?/p>

《建筑法》第74條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，或者有其他不按照工程設(shè)計(jì)圖紙或者施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工的行為的，責(zé)令改正，處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書；造成建筑工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，負(fù)責(zé)返工、修理，并賠償因此造成的損失；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第62條規(guī)定：“違反本條例的規(guī)定，施工單位有下列行為之一的，責(zé)令限期改正；逾期未改正的，責(zé)令停業(yè)整頓，依照《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定處以罰款；造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對直接責(zé)任人員，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任：(一)未設(shè)立安全生產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、配備專職安全生產(chǎn)管理人員或者分部分項(xiàng)工程施工時無專職安全生產(chǎn)管理人員現(xiàn)場監(jiān)督的；(二)施工單位的主要負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、專職安全生產(chǎn)管理人員、作業(yè)人員或者特種作業(yè)人員，未經(jīng)安全教育培訓(xùn)或者經(jīng)考核不合格即從事相關(guān)工作的；(三)未在施工現(xiàn)場的危險(xiǎn)部位設(shè)置明顯的安全警示標(biāo)志，或者未按照國家有關(guān)規(guī)定在施工現(xiàn)場設(shè)置消防通道、消防水源、配備消防設(shè)施和滅火器材的；(四)未向作業(yè)人員提供安全防護(hù)用具和安全防護(hù)服裝的；(五)未按照規(guī)定在施工起重機(jī)械和整體提升腳手架、模板等自升式架設(shè)設(shè)施驗(yàn)收合格后登記的；(六)使用國家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工藝、設(shè)備、材料的。

《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第64條規(guī)定：“違反本條例的規(guī)定，施工單位有下列行為之一的，責(zé)令限期改正；逾期未改正的，責(zé)令停業(yè)整頓，并處5萬元以上10萬元以下的罰款；造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對直接責(zé)任人員，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任：(一)施工前未對有關(guān)安全施工的技術(shù)要求作出詳細(xì)說明的；(二)未根據(jù)不同施工階段和周圍環(huán)境及季節(jié)、氣候的變化，在施工現(xiàn)場采取相應(yīng)的安全施工措施，或者在城市市區(qū)內(nèi)的建設(shè)工程的施工現(xiàn)場未實(shí)行封閉圍擋的；(三)在尚未竣工的建筑物內(nèi)設(shè)置員工集體宿舍的；(四)施工現(xiàn)場臨時搭建的建筑物不符合安全使用要求的；(五)未對因建設(shè)工程施工可能造成損害的毗鄰建筑物、構(gòu)筑物和地下管線等采取專項(xiàng)防護(hù)措施的。施工單位有前款規(guī)定第(四)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)行為，造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”

《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第65條規(guī)定：“違反本條例的規(guī)定，施工單位有下列行為之一的，責(zé)令限期改正；逾期未改正的，責(zé)令停業(yè)整頓，并處10萬元以上30萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，降低資質(zhì)等級，直至吊銷資質(zhì)證書；造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對直接責(zé)任人員，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任：(一)安全防護(hù)用具、機(jī)械設(shè)備、施工機(jī)具及配件在進(jìn)入施工現(xiàn)場前未經(jīng)查驗(yàn)或者查驗(yàn)不合格即投入使用的；(二)使用未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的施工起重機(jī)械和整體提升腳手架、模板等自升式架設(shè)設(shè)施的；(三)委托不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位承擔(dān)施工現(xiàn)場安裝、拆卸施工起重機(jī)械和整體提升腳手架、模板等自升式架設(shè)設(shè)施的；(四)在施工組織設(shè)計(jì)中未編制安全技術(shù)措施、施工現(xiàn)場臨時用電方案或者專項(xiàng)施工方案的?！?/p>

《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第66條規(guī)定：“違反本條例的規(guī)定，施工單位的主要負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未履行安全生產(chǎn)管理職責(zé)的，責(zé)令限期改正；逾期未改正的，責(zé)令施工單位停業(yè)整頓；造成重大安全事故、重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。作業(yè)人員不服管理、違反規(guī)章制度和操作規(guī)程冒險(xiǎn)作業(yè)造成重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任?！?/p>

綜上，對于總承包人而言，發(fā)生安全事故的法律風(fēng)險(xiǎn)非常大。

二、以設(shè)立勞務(wù)公司方式減輕總承包人重大安全事故責(zé)任

總承包人為了避免安全事故發(fā)生，有效化解安全事故風(fēng)險(xiǎn)，可考慮通過勞務(wù)公司方式化解?，F(xiàn)將幾個要點(diǎn)分析如下：

（一）作為專業(yè)分包單位可否將自己勞務(wù)作業(yè)再分包給勞務(wù)公司？

對于總承包人可以將自己勞務(wù)作業(yè)分包給有資質(zhì)的勞務(wù)公司，對于并未異議。但工程實(shí)務(wù)中認(rèn)識模糊的是專業(yè)分包單位可否直接再進(jìn)行勞務(wù)分包。

我們認(rèn)為，專業(yè)分包單位可以將自己勞務(wù)作業(yè)分包給有資質(zhì)的勞務(wù)公司。相關(guān)依據(jù)：《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第6條第3款規(guī)定，“取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)分包企業(yè)），可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)”。

所以，合法的分包鏈條應(yīng)當(dāng)是發(fā)包人→總承包人→勞務(wù)分包或是發(fā)包人→總承包人→專業(yè)分包→勞務(wù)分包。

（二）作為勞務(wù)分包是否必須經(jīng)發(fā)包人同意？

我們認(rèn)為，勞務(wù)分包未經(jīng)發(fā)包人同意，也應(yīng)屬于合法行為，并不違反強(qiáng)制性法律法規(guī)，理由如下：

1.勞務(wù)分包不同于工程分包，勞務(wù)分包指的是工程承包人將建設(shè)工程施工中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)承包資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為。《合同法》第272條規(guī)定，針對的是工程分包，而非勞務(wù)分包。

2.最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第7條規(guī)定，“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持?！?/strong>據(jù)此，我們認(rèn)為勞務(wù)分包無需發(fā)包人同意，可由發(fā)包人或?qū)I(yè)承包人自行勞務(wù)分包，不違反法律法規(guī)。

3.總承包合同中明確約定未經(jīng)發(fā)包人同意不得進(jìn)行勞務(wù)分包的，應(yīng)遵守合同約定。

（三）勞務(wù)分包后，安全責(zé)任如何劃分？

即勞務(wù)分包后，一旦出現(xiàn)安全責(zé)任事故是加重業(yè)主、總承包人法律責(zé)任，還是減輕上流經(jīng)濟(jì)實(shí)體之法律責(zé)任？我們認(rèn)為，可分兩層次來分析：

1.勞務(wù)分包后，不能免除業(yè)主、總承包人的安全生產(chǎn)責(zé)任。《建筑法》第45條規(guī)定，“施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)。實(shí)行施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)。分包單位向總承包單位負(fù)責(zé)，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理。

2.勞務(wù)分包后，可減輕總承包人安全生產(chǎn)責(zé)任。

《建筑工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第24條規(guī)定，“···總承包人依法將建筑工程分包給其他單位的，分包合同應(yīng)當(dāng)明確各自的安全生產(chǎn)方面的權(quán)利義務(wù)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝粚Ψ职こ痰陌踩a(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)服從總承包單位的安全生產(chǎn)管理。分包單位不服從管理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的，由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任?！?/p>

據(jù)此可見，有效的勞務(wù)分包合同情況下，勞務(wù)公司發(fā)生安全事故的由其承擔(dān)主要責(zé)任?？梢栽谝欢ǔ潭葴p輕了總承包人安全生產(chǎn)責(zé)任（成為了過錯責(zé)任）。因此，以設(shè)立有相應(yīng)資質(zhì)勞務(wù)公司，將自己勞務(wù)作業(yè)分包給勞務(wù)公司施工是有效的。即使勞務(wù)公司發(fā)生安全事故，也不會殃及到上級建筑公司，從而達(dá)到分擔(dān)上級公司法律風(fēng)險(xiǎn)的目的。

（四）如何保證勞務(wù)分包合同有效性

1.勞務(wù)公司必須具有相應(yīng)資質(zhì)證書。

2.勞務(wù)合同應(yīng)當(dāng)注明彼此權(quán)利義務(wù)，特別是安全生產(chǎn)的權(quán)利義務(wù)。如果勞務(wù)合同真實(shí)有效的，可以分擔(dān)總承包人、分包人的安全責(zé)任。

3.專職安全副總，專職安全員。根據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》相關(guān)規(guī)定，企業(yè)必須設(shè)立安全生產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、配備專職安全生產(chǎn)管理人員或者分部分項(xiàng)工程施工時專職安全生產(chǎn)管理人員現(xiàn)場監(jiān)督。

4.安全生產(chǎn)資金投入，常規(guī)安全交接。

5.建議為員工繳納社會保險(xiǎn)或購買社保的工傷單獨(dú)保險(xiǎn)，以減輕企業(yè)出險(xiǎn)后的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

總之，承包人設(shè)立勞務(wù)公司可以減少安全施工風(fēng)險(xiǎn)，但不能完全杜絕風(fēng)險(xiǎn)。因此，企業(yè)避免和減輕自身的安全事故的責(zé)任，最根本的辦法仍應(yīng)當(dāng)繃緊“安全生產(chǎn)”這根弦，做好預(yù)防工作。