作者：王如僧律師         

 單位：廣東廣強律師事務所

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　　要實現(xiàn)有效辯護，使當事人的合法權益最大化，除了要求辯護人精細化辯護，戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢之外，還需當事人、當事人家屬積極配合律師的工作，可以毫不夸張的說，一個無罪的案件，是辯護律師、當事人、當事人家屬之間緊密配合的完美結果，缺少任何一個因素，都可能會導致案件留下遺憾。

　　一、對于當事人家屬來說，可能會存在什么失當行為，導致案件惡化呢？

　　第一，過分迷信關系。

　　案發(fā)后，很多當事人家屬熱衷于通過中間人（熟人或者熟人介紹的熟人）聯(lián)系司法機關的工作人員，希望通過權錢交易來了解案情，或達到撈人目的。

　　通過關系，找辦案部門了解案情，不失為一種好辦法，但缺點是辦案機關受有罪推定思維的影響，往往只樂意告知對當事人不利的事情或夸大犯罪情節(jié)，導致當事人家屬了解的案情不全面。

　　通過關系撈人就很危險了，根據筆者了解到的情況，權錢交易的風險往往不是來源于辦案機關的工作人員，而是來源于所謂的中間人。如果遇到騙子中間人，損失小的，只是被騙了幾萬塊；損失大的，則是變賣房產，被騙了上千萬。

　　最可笑的，筆者承辦的一個假冒注冊商標案中，當事人家屬給了中間人五十萬，中間人承諾百分之一百能夠把他丈夫撈出來，甚至在第36天（逮捕前一天），中間人還在電話里信誓旦旦的說，沒問題，包在我身上，明天你們去看守所門口接人就行了?？墒堑搅说?7天，人還沒有出來，當事人家屬打中間人電話興師問罪，發(fā)現(xiàn)對方關機了，人也失蹤了。

　　當然，筆者也不排除存在成功案例。如果真要如此，建議尋找有正常職業(yè)、有一定社會地位的中間人；一旦受騙，跑得了和尚跑不了廟。

　　熱衷于通過關系撈人的，有時候還會導致如下后果：1.一方面由于律師介入過遲，延誤了案情，錯過了處理案件的最佳時機，可能會使案件爛尾；2.由于前期“請吃送禮”，銀行里面的存款大多已經見底了，房子也已經變賣了，給不起委托專業(yè)律師的律師費了。

　　對于當事人及其家屬來說，破財或許還是次要，耽誤了案情，錯失案件處理時機才是其最痛心疾首，最不愿意看到的。

　　第二，請了萬金油律師、擺地灘律師、貨不對版的熟人律師。

　　有的當事人家屬是委托在看守所門口駐點的律師進去會見，這種律師業(yè)務水平有限，只會問當事人有什么話需要轉達給家人的，關鍵信息往往問不出所以然來，屬于無效會見。

　　有的當事人家屬請的什么業(yè)務都做，什么業(yè)務都擅自的萬金油律師。法律博大精深，任何一個律師都只能擅長一或兩個領域，不可能什么業(yè)務都做，什么業(yè)務都精通。

　　事實上，律師就像醫(yī)生一樣，委托律師就像看醫(yī)生一樣。醫(yī)生有婦科、兒科、骨科、內科……律師的執(zhí)業(yè)領域也會細分為刑事辯護、婚姻家屬、知識產權、建筑房地產、金融證券……

　　去投醫(yī)問藥時，患者是呼吸有問題的，應該去內科，而不是骨科;嬰兒高燒不退，應該找兒科，而不是婦科;委托律師也是如此，股權轉讓糾紛應該找公司法律師，而不是知識產權律師，貪污受賄或持槍傷人就應該找刑事辯護律師，而不是建筑房地產律師……

　　當你的親友腦部長有腫瘤，危在旦夕，你膽敢將他的生命托付于一名骨科醫(yī)生，由他持刀為你的親友動手術嗎?同樣的道理，當你的親友被控刑事犯罪，面臨有期徒刑，無期徒刑，甚至死刑，同時該案為一起重大疑難復雜案件時，你放心將該案委托給一名建筑房地產律師嗎?

　　有的當事人家屬委托的熟人律師，或通過熟人介紹的律師，這種情況下比較容易建立信任關系，然而問題法律博大精深，專業(yè)的律師都是術業(yè)有專攻，熟人律師未必是擅長刑事辯護的律師，這樣的話，熟人律師就可以歸納不出案件焦點，發(fā)現(xiàn)不了案件中對當事人有利的隱蔽情節(jié)，使律師辯護變成陪當事人走流程。

　　第三，律師介入過遲。

　　對于看醫(yī)生，有句俗話叫病向淺中醫(yī)，一個人身體上的病越早發(fā)現(xiàn)越好，越早去醫(yī)院看醫(yī)生越好，這樣就有利于把病治愈于早期階段，甚至萌芽狀態(tài)，降低治療的難度，減少患者經濟負擔，以及可讓患者少受一些肉體上的折磨。試想一下：癌癥晚期才去看醫(yī)生，醫(yī)生醫(yī)術再高明也是回天乏術啊!

　　對于請律師，尤其是刑事案件，也是宜早不宜遲，律師介入越早，對當事人越有利。試想一下：一個刑事案件，申訴時才委托律師介入，這時候律師再技藝高超，神通廣大，恐怕也只有對當事人進行人道主義關懷的份了。

　　特別是在拘留日開始的37天，對當事人來說簡直就是黃金時間。公安機關拘留犯罪嫌疑人后，在30天內就會將案件移送檢察院提請批準逮捕，檢察院收到案件材料后7天之內作出是否批準逮捕的決定。如果批準逮捕，就繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人；如果不批準逮捕，就要釋放犯罪嫌疑人，或對其變更強制措施為取保候審。律師在這37天內介入的好處在于可以通過會見當事人，與當事人家屬、辦案機關溝通了解案情，推測辦案機關掌握了什么證據，改證據確實、充分到什么程度。一旦認為當事人的行為不構成犯罪或者證據不足、事實不清的，就可以預約檢察官溝通，并向其出具律師意見，以阻止檢察院批準逮捕。

　　一旦檢察院批準逮捕，當事人有罪的可能性就很高了：一方面，公安機關有了更多的時間去收集證據；另一方面，逮捕之后一旦無罪，檢察院或法院就面臨國家賠償問題。

　　二、律師介入后，如何為當事人提供有效辯護？

　　首先，律師接受當事人委托后，第一件事往往就是會見。會見過程至少要問當事人以下幾個問題：

　　1.公安機關向你作了幾次審訊筆錄了，每次問了你什么話，你是如何回答的，你的回答哪些是真的，哪些是假的，真實的情況是怎么回事，公安機關有沒有說過一些沒有記入筆錄中的案外話？

　　通過這此問話，律師可以根據當事人涉嫌罪名的構成要件核實當事人的行為是否構成犯罪：如果不構成，就要在會見完畢后，向公安機關出具律師意見，為當事人申請取保候審；如果構成，那么其行為是是構成假冒注冊商標罪，還是銷售假冒注冊商標的商品罪，或者生產、銷售偽劣商品罪，或者其他罪名？

　　通過了解公安說過的但沒有記入筆錄的話，可以推測出公安對案件、當事人的態(tài)度。

　　2.公安機關有沒有提交同案犯的相片，扣押產品、半成品、原材料相片，場地（案發(fā)現(xiàn)場、倉庫）相片，送貨單，銷售單，會計帳本，銀行賬號流水，支付寶帳單流水，淘寶旺旺、QQ聊天記錄等相關物證給你辯認？

　　通過同案犯的相片辯認，律師可以核實公安機關是否抓獲了同案犯，從而推測該同案犯可能做了那些供述，這些供述有哪些對其有利、哪些對其不利？

　　通過產品相片、場地相片辯認，律師可以核實公安扣押了那些產品，這些產品是正品還是冒牌或者偽劣，這些產品涉嫌侵犯了哪些商標權，這些商標是商品商標還是服務商標，是注冊商標還是未注冊商標，涉嫌侵權標識與引證商標相比是相同還是類似，涉嫌侵權商品與引證商標使用的商品是相同還是類似，半成品、原材料計算進去作為非法經營數額是否合理，這些半成品、原材料的數額是作為既遂處理還是作為未遂處理？

　　筆者曾經辦過一個案件，當事人把中國石化的“sinopec”標識印在其經營的私人加油站上，公安就是以其涉嫌假冒注冊商標罪為由將其拘留了，筆者向公安機關提出“sinopec”屬于服務商標，不是商品商標，當事人的行為不符合“在同一種商品使用與他人相同的注冊商標”的構成要件，不構成假冒注冊商標罪，公安后來采納了筆者了意見，沒有將該案移送檢察院提請批準逮捕，自動撤銷案件了。

　　通過送貨單、流水單、會計帳本辯認，可以核實公安是否收集到當事人已經銷售出去的商品類別、數量、價格、違法所得等一系列與定罪量刑密切相關的證據信息；要核實這些單據、流水時，還要明確是否存在正品銷售數額，如存在則要申請公安機關將這些數額排除出去。

　　另外，司法實踐中，公安通常會將送貨單、流水單、會計帳本上的數額計算進去，作為犯罪嫌疑人違法所得數額或非法經營數額；同時，卻又將當場扣押的還沒有銷售出去的商品提交給當地的物價局，委托物價局對這些商品的價格進行鑒定。物價局鑒定時，通常都是按照正品的價格計算的，導致這些沒有銷售出去的商品價格偏高，對犯罪嫌疑人極不公平。

　　如果扣押到送貨單、流水單、會計帳本，一定要及時與公安機關溝通，趁其未委托物價局鑒定之前，向其表明依法應以送貨單、流水單、會計帳本記載的價格計算還沒有銷售出去的商品價格，以阻止公安委托物價局進行鑒定。

　　通過淘寶旺旺、QQ聊天記錄的辯認，可以核實當事人主觀上是否具備犯罪發(fā)故意。

　　3.公安機關有沒有將涉案商品的價格鑒定結論通知你？

　　通過此舉，可以核實公安機關有否已經委托當地物價局就涉案商品進行鑒定，以及能夠鑒定的商品有哪些，價格是多少元，是否達到本案的立案標準，該商品的類別、數量、價格是否合法、正確，是否需要申請重新鑒定？

　　筆者曾經辦理一個假冒LV包包案件，當事人是在鬧市檔口銷售上述涉案侵權商品，由于不是專賣店，并且售價才500多元錢一個，購買者購買時候明確知道是冒牌商品，但鑒定結論通知書上的商品價格卻700多萬，明顯是按照正品價格鑒定。

　　筆者與當事人溝通后，就向公安機關提出書面異議，向公安機關表明根據本案的具體情況，本案屬于知假賣假，但物價局卻按正品價格鑒定，導致涉案侵權商品價格偏高，對當事人極不公平，并向公安機關申請重新鑒定。

　　公安機關雖然沒有采納筆者與當事人的意見，但到了審查起訴階段，筆者再一次向檢察官提出上訴意見，檢察官卻認為有理，將該案退回補充偵查，并在退查提綱中，明確責令公安機關重新委托物價局對涉案侵權商品進行鑒定。

　　4.你是如何到案的，核實是否具有自首、立功、從犯、未成年、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪預備等情節(jié)？

　　通過這些問話，可以核實當事人在案中有哪些從輕或減輕處罰的情節(jié)，這些事節(jié)的核實，不但影響到當事人能否取保候審，還直接影響到當事人能否判處緩刑。

　　筆者曾經辦理一個假冒NIKE運動鞋子的案件。公安機關聯(lián)合工商執(zhí)法人員，在舉報人的帶領下，來到了當事人的檔口，然而并沒有在檔口上發(fā)現(xiàn)涉嫌侵權商品。

　　公安機關遂責問當事人那些侵權商品在什么地方，當事人是一個老實人，便把他們帶到了倉庫里。

　　筆者于是向法官提出公安機關掌握的犯罪線索不成立，當事人在此范圍之外交代了同一種罪行的，依法應構成自首，法院最終采納了筆者的意見，最終輕判當事人有期徒刑六個月。

　　其次，根據了解到的案情確定相應的辯護策略。

　　1.如果當事人的行為明確無罪，律師就要向公安機關反映情況，出具書面的律師意見，向公安機關申請取保候審或撤銷案件。

　　2.如果當事人的行為確實無罪，是因為公安機關沒有收集當事人的無罪證據才導致其羈押的，就要向公安機關提出書面的調取證據申請書，引導公安機關收集當事人無罪的證據。

　　筆者曾經辦過一個銷售假冒化妝品的案件，公安機關在檔口、倉庫里扣押了當事人的商品，但是沒有扣押銷售單據、會計帳本等記載商品價格的資料。筆者通過會見當事人了解到其中一個客戶的基本情況及聯(lián)系方式，于是向公安機關提出書面申請，要求公安機關傳喚該客戶，并從客戶里找到銷售單據，最終促成公安機關沒有將涉案侵權商品提交物價局進行鑒定，而是按照銷售單據上的價格進行計算涉案侵權商品的價格，從而避免了價格偏高的問題。

　　如果公安機關沒有采納律師意見，沒有收集當事人無罪的證據，律師就要向檢察院的偵查監(jiān)督部門反映情況，申請偵查監(jiān)督科的檢察官介入此案，爭取他們責令公安機關去核實這些證據。通常情況下，檢察院過問的，公安機關都會按照檢察院的意見去辦理。

　　3.如果當事人的行為構成犯罪的，就要核實其在案中的角色。一般來說，當事人在案中的角色，有如下幾種：

　　第一種角色是老板；

　　第二種角色是高管；

　　第三種角色是雇員。

　　第一，關于老板的辯護策略

　　（1）要核實老板類當事人是否具有法定的從輕或減輕處罰情節(jié)。

　　老板由于是是犯意提出者、經營者、受益者，辦案機關通常會認定其為主犯。

　　對于老板而言，首先要核實其是否具備自首、立功、從犯、未成年、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪預備等從輕或減輕處罰情節(jié)，以及公安機關是否意味到并認可上述情節(jié)。

　　在與辦案機關溝通過程中，如果公安機關沒有意識到的，就要書面申請公安機關去調取能夠證明上述情節(jié)的證據，或者雖然意識到了，但是對此情節(jié)的法律性質有異議，就要出具書面的律師意見，提出構成上述情節(jié)的事實、理由、依據，最好能附上相關判例。

　　如果公安機關認可上述情節(jié)，當事人也認罪的，可以向辦案機關申請取保候審。

　　當事人家屬需要注意的是，如果不具備自首、立功、從犯、未成年、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪預備等從輕或減輕處罰情節(jié)，除非當事人身體健康有問題或者處于懷孕、哺乳期，公安機關原則上是不會對主犯變更強制措施為取保候審的。

　　有的當事人家屬就是沒有認識到這點，過分迷戀于取保候審，被一些守在看守所門口的律師所騙，或被一些掮客所騙，變賣房子撈人，落得個傾家蕩產的下場。

　　（2）要核實涉案侵權商品種類、數量、實際銷售價格、標價、正品銷售價格。

　　根據刑法的相關規(guī)定，假冒注冊商標罪的立案標準有兩種情形：第一種情形是假冒一種注冊商標的，非法經營數額五萬元以上的或者違法所得數額三萬元以上的；第二種情形是假冒兩種以上注冊商標的，非法經營數額三萬元上的或者違法所得數額二萬元以上的。

　　假冒注冊商標罪的量刑標準也有兩種情形：第一種情形是假冒一種注冊商標，非法經營數額二十五萬以下，或違法所得數額十五萬元以下的，處三年以下有期徒刑；超過此數額的，則處三年以上七年以下有期徒刑。第二種情形是假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額十五萬以下，或違法所得數額十萬元以下的，處三年以下有期徒刑；超過此數額的，則處三年以上七年以下有期徒刑。

　　根據刑法的相關規(guī)定，銷售假冒注冊商標的商品罪的立案標準有三種情形：第一種是銷售金額是五萬元以上的；第二種是尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；第三種是銷售金額不滿五萬元，但銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計在十五萬元以上的。

　　銷售假冒注冊商標的商品罪的量刑標準則是銷售金額二十五萬元以下的，，處三年以下有期徒刑；超過此數額的，則處三年以上七年以下有期徒刑。

　　從上可知，假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪都是數額犯，即其立案、定罪、量刑都是以所謂的違法所得數額、非法經營數額、銷售金額作為參考依據，罪輕辯護的關鍵點就是打數額。

　　所謂的違法所得數額、銷售金額其實是同一個概念，是指當事人銷售侵權商品所得到收入以及應得到的收入（尚未收到的貨款），實際上就是商標A的實際銷售價格×數量+商品B的實際銷售價格×數量……。

　　所謂的非法經營數額是指違法所得數額+現(xiàn)場扣押到的尚未銷售出去的侵權商品價格。違法所得數額的計算方法與上面的銷售金額一樣，現(xiàn)場扣押到的尚未銷售出去的侵權商品價格的計算方法就比較復雜了。

　　根據法律規(guī)定，對于尚未銷售出去的侵權商品價格，如果能確定其實際銷售價格的，就以實際銷售價格×數量確定；如果不能確定實際銷售價格的，但侵權商品有標價的，就以標價×數量確定；如果既不能確定實際銷售價格也不能確定標價的，就以侵權商品的市場中間價×數量確定。市場中間價的確定又分為兩種：第一種是按正品價格銷售侵權商品的，則以正品的市場中間價計算；第二種是知假賣假的，則以侵權商品的市場中間價計算。

　　因此，尚未銷售出去的侵權商品價格的計算公式為商品A×【實際銷售價格>標價>市場中間價格（正品或冒牌品）】+商品B×【實際銷售價格>標價>市場中間價格（正品或冒牌品）】……

　　第二，關于高管的辯護策略。

　　對高管而言，通常是與老板具有親戚、朋友關系的人，本質上也是屬于雇員，但其工作主要是代替老板全面管理工廠或負責工廠運營的某些關鍵環(huán)節(jié)，對這種類型的角色，辯護的關鍵點在于能否認定其從犯。根據筆者的經驗，如果該高管負責銷售環(huán)節(jié)的，則極其可能認定為主犯；如果是負責生產環(huán)節(jié)、售后環(huán)節(jié)的，則極其可能認定為從犯。

　　第三，關于雇員的辯護策略。

　　對于雇員而言，通常是那些在倉庫當倉管、現(xiàn)場打包裝、開車拉貨、開車送貨的角色，由于其犯罪情節(jié)較輕，辦案機關通常會將其認定為從犯。核實到當事人在案中屬于從犯后，律師應該馬上向公安機關申請取保候審，按照我們的經驗，如果屬于學生、未成年人、上班不久涉案數額不大的從犯，通過與公安機關進行良好溝通，公安機關批準取保候審的可能性還是挺大的。