出處｜ilawyer微信公眾號(hào)首發(fā)，作者｜徐忠興，單位為吉林省法學(xué)會(huì)

摘要：《侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第二十二條規(guī)定了侵害他人造成人身損害的賠償范圍。該法對(duì)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》以及最高人民法院相關(guān)司法解釋等規(guī)定的人身損害賠償范圍作了改動(dòng)?！肚謾?quán)責(zé)任法》施行后，我們必須明確的是，該法并未全面列舉人身損害賠償項(xiàng)目，對(duì)此，還應(yīng)當(dāng)一并依照最高人民法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定確定。具體而言，人身損害賠償?shù)姆秶ǎ横t(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住宿費(fèi)、交通費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、誤工費(fèi)、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)、喪葬費(fèi)、死亡賠償金。值得注意的是，《侵權(quán)責(zé)任法》第十六條并非取消了被撫養(yǎng)人生活費(fèi)，而是將被撫養(yǎng)人生活費(fèi)并入死亡賠償金和殘疾賠償金，該費(fèi)用仍為人身損害賠償項(xiàng)目。

▌一、醫(yī)療費(fèi)賠償規(guī)則

1.醫(yī)療費(fèi)賠償?shù)幕驹瓌t。

醫(yī)療費(fèi)賠償曾經(jīng)叫做醫(yī)藥、治療費(fèi)賠償，立法意圖是區(qū)分醫(yī)藥費(fèi)和治療費(fèi)的不同賠償，后來統(tǒng)一叫做醫(yī)療費(fèi)賠償，其中就包括醫(yī)藥費(fèi)和治療費(fèi)。醫(yī)療費(fèi)賠償?shù)哪康?，在于?duì)侵害人身造成傷害所致財(cái)產(chǎn)損失的補(bǔ)償。在這項(xiàng)賠償上，實(shí)行的是全部賠償原則，即損失多少就賠償多少，賠償應(yīng)當(dāng)與損失相一致。只有這樣，才能夠恢復(fù)受害人的權(quán)利，救濟(jì)受害人的損害。

2.醫(yī)療費(fèi)范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)。

醫(yī)療費(fèi)應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)等收款憑證，結(jié)合病歷、診斷證明和處方等相關(guān)證據(jù)確定。這一原則是沒有問題的。如果病情與醫(yī)藥費(fèi)數(shù)額懸殊過大足以引起合理懷疑的，以及非因該損害引起的醫(yī)藥費(fèi)用，可通過司法鑒定或要求受害人提供用藥清單，以證明其合理性。需要研究的問題是：治療是否一定要堅(jiān)持公費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)問題。在我國(guó)的現(xiàn)行醫(yī)療制度中，存在公費(fèi)和自費(fèi)醫(yī)療的問題。如果一律堅(jiān)持公費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，可能對(duì)受害人的權(quán)利保護(hù)不利。對(duì)此，我們認(rèn)為，公費(fèi)醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)過低，尤其是對(duì)于已經(jīng)支出的醫(yī)藥費(fèi)賠償，完全按照這一標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，不盡合理，應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是地按照實(shí)際需要確定。另外，在確定醫(yī)療費(fèi)范圍時(shí)，尚須明確如下幾點(diǎn)：其一，受害人先后到數(shù)個(gè)距離基本相等的醫(yī)院治療的，一般應(yīng)認(rèn)定最先就診醫(yī)院的醫(yī)療費(fèi)，但該醫(yī)院治療失誤或有其他特殊情況的除外。其二，受害人重復(fù)檢查同一科目而結(jié)果相同的，原則上應(yīng)僅認(rèn)定首次的檢查費(fèi)用，但治療醫(yī)院確需再行檢查的除外。如檢查結(jié)果不一致，確診之前的檢查費(fèi)用均應(yīng)認(rèn)定。其三，受害人確需住院治療或觀察的，其費(fèi)用應(yīng)予賠償，但出院通知下達(dá)后故意拖延，或治療與損害無關(guān)的疾病而延長(zhǎng)住院時(shí)間的，其延長(zhǎng)期間的住院費(fèi)不予賠償。

3.誘發(fā)疾病的治療費(fèi)用問題。

對(duì)于侵權(quán)行為所誘發(fā)的疾病的治療，不能不予賠償，但是完全予以賠償，也有一定的問題。處理這個(gè)問題的原則，應(yīng)當(dāng)是適當(dāng)賠償。確定的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)按照因果關(guān)系中的實(shí)際情況確定，即按照原因力的大小確定。侵權(quán)行為所誘發(fā)的疾病，一般應(yīng)當(dāng)按照相當(dāng)因果關(guān)系確定責(zé)任的有無。在確定了有相當(dāng)因果關(guān)系以后，判斷侵權(quán)行為對(duì)誘發(fā)疾病發(fā)生的原因力，原因力是百分之多少，就按照百分之多少賠償支出的費(fèi)用。

4.評(píng)殘后的醫(yī)藥費(fèi)賠償問題。

受害人因就醫(yī)治療支出的醫(yī)療費(fèi)用一般在評(píng)殘前依據(jù)相關(guān)規(guī)定予以賠償，審判實(shí)踐中不會(huì)產(chǎn)生分歧，但評(píng)殘后的醫(yī)藥費(fèi)是否還應(yīng)予以賠償，審判實(shí)踐中掌握不一。我們認(rèn)為，受害人的損傷，并不是通過治療都可以痊愈的，有的即使終身治療也難以完全康復(fù)，其后續(xù)治療顯然是必需的。故此，我們認(rèn)為醫(yī)療費(fèi)的賠償不能以是否定殘為依據(jù)，應(yīng)根據(jù)其具體的傷情，對(duì)康復(fù)治療費(fèi)用和后續(xù)治療費(fèi)用予以認(rèn)定并責(zé)令侵權(quán)人予以賠償。

5.康復(fù)費(fèi)、整容費(fèi)以及其他后續(xù)治療費(fèi)的賠償問題。

器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費(fèi)、適當(dāng)?shù)恼葙M(fèi)以及其他后續(xù)治療費(fèi)，屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第十六條規(guī)定的“為治療和康復(fù)支出的合理費(fèi)用”，因此，應(yīng)當(dāng)屬于人身損害賠償?shù)捻?xiàng)目。對(duì)于該項(xiàng)目的賠償，賠償權(quán)利人原則上應(yīng)在實(shí)際發(fā)生后另行起訴，但根據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定結(jié)論確定必然發(fā)生的費(fèi)用，可以與已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)一并予以賠償。對(duì)于已經(jīng)確定的后續(xù)治療費(fèi)用或者能夠確定的后續(xù)治療費(fèi)用，賠償權(quán)利人生活、繼續(xù)治療確有困難的，人民法院應(yīng)當(dāng)與已經(jīng)發(fā)生的費(fèi)用一并判決予以賠償。

6.受害人在縣級(jí)以下醫(yī)療機(jī)構(gòu)治療所支出的醫(yī)療費(fèi)認(rèn)定問題。

我們認(rèn)為，受害人在縣級(jí)以下醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診，其應(yīng)提供病歷、醫(yī)療費(fèi)單據(jù)和診斷證明等相關(guān)證據(jù)，賠償義務(wù)人對(duì)治療的必要性和合理性持有異議的，應(yīng)提供相應(yīng)的反駁證據(jù)。理由是：《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《人身損害賠償解釋》)第十九條第一款規(guī)定：“醫(yī)療費(fèi)根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定。賠償義務(wù)人對(duì)治療的必要性和合理性有異議的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任?！睋?jù)此可知，受害人有權(quán)根據(jù)自身的病情和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的治療水平、服務(wù)質(zhì)量、患者信任度等因素選擇醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)。如果受害事實(shí)清楚且所訴醫(yī)療費(fèi)數(shù)額不大，盡管提供的有關(guān)醫(yī)療費(fèi)的證據(jù)不充分(如就近在村內(nèi)的診所就醫(yī)，但有些診所不夠規(guī)范，沒有書寫病歷等)，但考慮到方便治療的合理因素，也可以適當(dāng)予以支持。但需要明確兩點(diǎn)：一是醫(yī)療費(fèi)一般應(yīng)以受害人治療醫(yī)院出具的診斷證明、醫(yī)藥費(fèi)單據(jù)、住院費(fèi)單據(jù)認(rèn)定;二是受害人在治療醫(yī)院以外購(gòu)買的與處方不相符且不是用于治療損傷而擅自購(gòu)買藥品所發(fā)生的費(fèi)用，應(yīng)不予賠償。

7.受害人未到公安機(jī)關(guān)指定的醫(yī)院就醫(yī)的醫(yī)療費(fèi)用應(yīng)否支持問題。

損害賠償案件的受害人到公安部門報(bào)案后，公安部門一般都要求受害人到指定的醫(yī)院就診。有的受害人未到指定醫(yī)院就診，或一開始就沒有到公安機(jī)關(guān)報(bào)案。對(duì)此，有的觀點(diǎn)認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《民法通則意見》)第144條規(guī)定：醫(yī)藥治療費(fèi)的賠償，一般應(yīng)以所在地治療醫(yī)院的診斷證明和醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)的單據(jù)為憑;應(yīng)經(jīng)醫(yī)務(wù)部門批準(zhǔn)而未獲批準(zhǔn)另找醫(yī)院治療的費(fèi)用，一般不予支持。公安部門指定的醫(yī)院一般系當(dāng)?shù)蒯t(yī)院，所以受害人應(yīng)到指定醫(yī)院治療，如果受害人不到指定的醫(yī)院就診，就有不當(dāng)治療、擴(kuò)大損失之嫌，因此對(duì)其所支出的醫(yī)療費(fèi)用不應(yīng)予以支持。我們認(rèn)為，此觀點(diǎn)不利于保護(hù)受害人的利益。因《人身損害賠償解釋》對(duì)此并未作強(qiáng)制性規(guī)定，只要受害人主張的損失有相關(guān)的證據(jù)，并通過訴訟程序已得到證明就應(yīng)認(rèn)定，而不必附加其他條件。也就是說應(yīng)允許受害人根據(jù)自己的病情和醫(yī)療機(jī)構(gòu)治療水平等具體情形選擇就醫(yī)醫(yī)院，只要不存在受害人明顯擴(kuò)大實(shí)際損失的故意，其合理的醫(yī)療費(fèi)用支出就應(yīng)予以支持。

▌二、護(hù)理費(fèi)賠償規(guī)則

8.護(hù)理費(fèi)賠償?shù)幕驹瓌t。

護(hù)理費(fèi)賠償，補(bǔ)償?shù)氖鞘芎θ艘驗(yàn)槭軗p害生活不能自理，由于需要有人進(jìn)行護(hù)理而造成的財(cái)產(chǎn)損失。護(hù)理費(fèi)賠償?shù)那疤崾牵芎θ耸艿綋p害，生活不能自理或者不能完全自理，需要有人進(jìn)行護(hù)理。這種情況，應(yīng)當(dāng)有醫(yī)療單位或法醫(yī)的證明。證明需要陪護(hù)的，予以賠償，沒有必要的，則不予賠償。護(hù)理期限，可以委托法醫(yī)鑒定;也可以根據(jù)受害人的實(shí)際損害程度、恢復(fù)狀況并征求治療醫(yī)院的意見后酌定。護(hù)理人員一般設(shè)一至二人，但確有必要的除外。護(hù)理人員有收入的，護(hù)理費(fèi)的賠償數(shù)額可以按照誤工費(fèi)的相關(guān)規(guī)定計(jì)算。護(hù)理人員無收入的，護(hù)理費(fèi)的賠償數(shù)額可以按照當(dāng)?shù)鼐用衿骄钯M(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

9.護(hù)理費(fèi)的返還與繼續(xù)給付問題。

主要是：受害人在法院確定的護(hù)理期限未屆滿時(shí)死亡的，賠償義務(wù)人已支付的護(hù)理費(fèi)是否退回?超出法院確定的護(hù)理期限，受害人仍需護(hù)理提起新的訴訟，人民法院應(yīng)否支持?我們認(rèn)為，護(hù)理期限是法官根據(jù)受害人的年齡、健康狀況等因素依法在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)合理確定的，但最長(zhǎng)不能超過20年，目的在于充分保護(hù)受害人的權(quán)利，因此不存在退還護(hù)理費(fèi)問題。對(duì)于超出法院判決確定的護(hù)理期限，受害人仍需護(hù)理的，因該賠償采取的是定型化賠償方式，不是當(dāng)事人的實(shí)際損失，故此，超出法院確定的護(hù)理期限，受害人仍有訴權(quán)，法院應(yīng)予支持。

▌三、交通費(fèi)、住宿費(fèi)賠償規(guī)則

10.關(guān)于交通費(fèi)的賠償。

對(duì)于救治人身損害需要支出交通費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)賠償交通費(fèi)損失。這種賠償是賠償受害人因人身損害而支出的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失。救治人身損害需要支出交通費(fèi)的，一是在救治人身損害的當(dāng)時(shí)，送到醫(yī)療機(jī)構(gòu)時(shí)的交通費(fèi)用，二是在轉(zhuǎn)院治療或者到外地治療時(shí)支出的交通費(fèi)。對(duì)于沒有就近治療，但是選擇的醫(yī)院是合理的、必要的，其交通費(fèi)也應(yīng)當(dāng)賠償。交通費(fèi)賠償?shù)姆秶?，一是受害人的交通費(fèi)，二是參加救護(hù)的人的交通費(fèi)，三是護(hù)理人的交通費(fèi)。交通費(fèi)賠償應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際支出確定，并應(yīng)以正式的交通費(fèi)的票、證等收據(jù)為準(zhǔn)，票、證等收據(jù)記載的時(shí)間、地點(diǎn)、人數(shù)要與實(shí)際救治的時(shí)間、地點(diǎn)、人數(shù)、就醫(yī)次數(shù)相一致。票據(jù)少于就醫(yī)次數(shù)的，一般可根據(jù)實(shí)際票據(jù)認(rèn)定;票據(jù)多于就醫(yī)次數(shù)的，應(yīng)以實(shí)際就醫(yī)次數(shù)認(rèn)定。另外，交通費(fèi)的賠償，一般應(yīng)以公共電(汽)車、火車的硬座、輪船三等以下艙位等的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，但傷情危急，交通不便或當(dāng)?shù)責(zé)o上述車(船)的除外。對(duì)于不合理的支出，不應(yīng)當(dāng)予以賠償，但確定的標(biāo)準(zhǔn)不宜過于嚴(yán)苛，對(duì)于屬于合理的部分應(yīng)當(dāng)予以賠償。

11.關(guān)于住宿費(fèi)的賠償。

人身損害賠償中的住宿費(fèi)賠償，是對(duì)受害人在治療期間需要住宿，以及護(hù)理人員需要住宿，實(shí)際支出的住宿費(fèi)的賠償。比如，必須到外地醫(yī)院治療的受害人，因醫(yī)院無床位或其他原因的限制確需候診且傷情不允許往返家中，或者往返家中的交通費(fèi)高于住宿費(fèi)的，其本人和必要的護(hù)理人員的住宿費(fèi)應(yīng)予賠償。需要注意的是，這里不僅僅是對(duì)需要去外地治療的要賠償住宿費(fèi)，就是在本地治療，確實(shí)需要住宿的，也應(yīng)當(dāng)賠償。住宿費(fèi)的賠償標(biāo)準(zhǔn)，原則上應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)貒?guó)家機(jī)關(guān)一般工作人員出差住宿標(biāo)準(zhǔn)，以住宿費(fèi)的收據(jù)為憑。但是，由于實(shí)際的出差標(biāo)準(zhǔn)過低以及住宿標(biāo)準(zhǔn)過高的原因，賠償標(biāo)準(zhǔn)可以適當(dāng)高于當(dāng)?shù)貒?guó)家機(jī)關(guān)一般工作人員出差標(biāo)準(zhǔn)。

▌四、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)賠償規(guī)則

12.關(guān)于住院伙食補(bǔ)助費(fèi)的賠償。

住院伙食補(bǔ)助的僅僅是住院的受害人，補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)參照國(guó)家機(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)予以確定。受害人確有必要到外地治療，因客觀原因不能住院，受害人本人及其必要陪護(hù)人員實(shí)際發(fā)生的伙食費(fèi)，其合理部分應(yīng)予賠償(即酌情賠償)。

13.關(guān)于營(yíng)養(yǎng)費(fèi)的賠償。

營(yíng)養(yǎng)費(fèi)應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見確定。賠償義務(wù)人對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的意見有異議的，可以就受害人不需要營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具意見時(shí)所提的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)數(shù)額過高等舉證，由法院根據(jù)證據(jù)規(guī)則和受害人實(shí)際需要補(bǔ)充營(yíng)養(yǎng)的情況進(jìn)行裁判。人民法院對(duì)受害人是否需要營(yíng)養(yǎng)費(fèi)要嚴(yán)格把關(guān)，營(yíng)養(yǎng)費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)也不宜過高，必須根據(jù)其實(shí)際需要，根據(jù)案件的具體情況和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見酌定，原則上不得超出住院伙食補(bǔ)助費(fèi)的一半。營(yíng)養(yǎng)費(fèi)應(yīng)賠償?shù)钠谙?，可以委托法醫(yī)鑒定，也可以在征求治療醫(yī)院的意見后酌定。另外，賠償義務(wù)人探視受害人時(shí)攜帶的食品，一般應(yīng)當(dāng)視為贈(zèng)與，不應(yīng)在營(yíng)養(yǎng)費(fèi)的賠償數(shù)額內(nèi)扣處。

▌五、誤工費(fèi)賠償規(guī)則

14.誤工費(fèi)的確定標(biāo)準(zhǔn)。

誤工費(fèi)是受害人因遭受人身損害所造成的收入減少，是受害人應(yīng)得利益的喪失。誤工費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，是指以何種方式來計(jì)算受害人在誤工時(shí)間內(nèi)應(yīng)得但未得的收入。如何確定誤工費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是計(jì)算誤工費(fèi)的前提，也事關(guān)當(dāng)事人雙方的切身利益。根據(jù)《人身損害賠償解釋》第二十條的規(guī)定，對(duì)誤工費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)受害人的收入狀況來決定的，即以受害人有無固定收入為界，分別采用兩個(gè)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)：對(duì)有固定收入的按實(shí)際減少的收入計(jì)算;對(duì)無固定收入的以最近3年的平均收入為準(zhǔn)計(jì)算，如不能舉證證明其最近3年的平均收入的，可以參照受訴法院所在地相同或相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算。由此可見，對(duì)誤工費(fèi)的賠償，我國(guó)采取的是全面賠償?shù)脑瓌t，其中對(duì)于有固定收入的受害人的誤工費(fèi)采取了差額賠償原則，賠償數(shù)額為客觀計(jì)算;對(duì)于無固定收入的受害人的誤工費(fèi)，采取了定額化賠償原則，賠償數(shù)額為主觀計(jì)算。

15.有無“固定收入”的認(rèn)定。

《人身損害賠償解釋》中區(qū)分受害人有固定收入和無固定收入，是為了根據(jù)實(shí)際情況來合理公平地確定誤工費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。有固定收入，是指在正常的情況下，受害人在誤工時(shí)間范圍內(nèi)會(huì)得到收入;無固定收入，是指受害人在正常情況下，在誤工時(shí)間內(nèi)的收入存在不確定性。如果受害人屬于有固定收入，那么通過受害人的固定收入與在誤工時(shí)間內(nèi)的實(shí)際收入差，即可確定人身損害給受害人造成的收入減少;但如果受害人屬于無固定收入，要想確定人身損害給受害人造成的收入減少，就只能采用一種擬制推定的做法，即按照一定的平均標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算，從而擬定在誤工時(shí)間內(nèi)受害人收入的減少。由此可見，無論是有固定收入，還是無固定收入，針對(duì)的都應(yīng)當(dāng)是誤工時(shí)間內(nèi)受害人預(yù)期獲得的勞動(dòng)報(bào)酬。所以判斷受害人是屬于有固定收入還是無固定收入，關(guān)鍵在于判斷假如沒有傷害出現(xiàn)的情況下，受害人在誤工時(shí)間范圍內(nèi)是否應(yīng)得到確定的收入。值得注意的是，在司法實(shí)踐中，有些受害人的工資收入存在浮動(dòng)性，如一些企事業(yè)單位常常采取的是績(jī)效工資，職工每個(gè)月的工資并不完全相同，即有工資收入也不一定是有固定收入。

16.受訴法院所在地相同或相近行業(yè)上一年度職工平均工資的參照適用問題。

相同或相近行業(yè)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，原則上有兩個(gè)：一是產(chǎn)業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)，比如一、二、三產(chǎn)業(yè)，這是判斷的第一步;二是同一產(chǎn)業(yè)內(nèi)的社會(huì)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)掌握起來具有很強(qiáng)的主觀色彩，但在比照時(shí)應(yīng)建立在較高的公眾認(rèn)同度之上。法官的判斷不能與一般評(píng)價(jià)出現(xiàn)明顯的與眾不同。我們認(rèn)為，在做該判斷時(shí)應(yīng)考慮以下因素：(1)受害人從事的職業(yè)及工作崗位。不同的職業(yè)收入自然不同，不同的工作崗位其收入也不盡相同。(2)在受害人從事多種行業(yè)時(shí)，要考慮其收入的減少與傷害的因果關(guān)系以及其各種收入投入的時(shí)間、精力和物力等因素。比如某受害人平時(shí)在上班之余還兼職從事出租車營(yíng)運(yùn)，其工資方面的收入容易確定，但對(duì)其從事出租車營(yíng)運(yùn)的收入，如其不能有效舉證其近3年的平均收入時(shí)，對(duì)其出租車營(yíng)運(yùn)損失也不能簡(jiǎn)單地參照上年度相同或相近行業(yè)的職工平均工資來計(jì)算，畢竟兼職出租車營(yíng)運(yùn)收入與專職出租車營(yíng)運(yùn)收入不同，可以結(jié)合案件實(shí)際情況，適當(dāng)酌定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。(3)在受害人有多種收入的情況下，要綜合考慮受害人一定時(shí)期(應(yīng)在一年以上)的收入情況，選擇一種最能反映受害人收入情況的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，或者就高采用一種。如某農(nóng)民工是該農(nóng)民工所在村有名的泥瓦匠，其從事建筑活動(dòng)的收入是其家庭收入的主要來源，其遭遇交通事故受傷，我們認(rèn)為，應(yīng)參照建筑業(yè)的職工平均工資，選擇這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)能夠更貼近受害人的收入情況，能更好地保護(hù)受害者，這也是誤工費(fèi)賠償?shù)膽?yīng)有之意。(4)受害人為獲取正常工作機(jī)會(huì)所必須持續(xù)支出的固定費(fèi)用，也是其收入的一部分，也應(yīng)在計(jì)算誤工費(fèi)時(shí)予以考慮。如出租車司機(jī)上交的承包費(fèi)，律師向其所在的執(zhí)業(yè)部門繳納的費(fèi)用等。對(duì)于這些費(fèi)用，可以參照他們所簽訂的合同或行業(yè)慣例來計(jì)算誤工費(fèi)，而不能忽略掉。

17.誤工費(fèi)的舉證責(zé)任。

按照誰主張誰舉證的原則，受害人應(yīng)承擔(dān)其誤工費(fèi)的舉證責(zé)任。對(duì)于有固定收入者，受害人一方面應(yīng)舉證證明其有固定收入，并且對(duì)一些高收入者還應(yīng)提供完稅證明或勞動(dòng)合同予以佐證;另一方面，還要舉證證明收入的減少情況，如受害人僅提供了應(yīng)得收入的證明，則法官應(yīng)對(duì)其釋明，要求其提供實(shí)得收入的證明，否則應(yīng)認(rèn)定為其實(shí)得收入與應(yīng)得收入相同，不存在誤工損失。對(duì)于無固定收入者，應(yīng)要求其舉證證明其應(yīng)參照相同行業(yè)或相近行業(yè)上年度平均工資作為其誤工費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

18.無收入受害人的誤工費(fèi)計(jì)算問題。

無收入的受害人是指受害人生活來源主要或全部依靠他人供給，或偶然有少量收入，但不足以維持受害人正常生活的。誤工費(fèi)的賠償應(yīng)當(dāng)以有勞動(dòng)能力的人為限。如受害人為無勞動(dòng)能力人，則無權(quán)請(qǐng)求誤工費(fèi)的賠償。有勞動(dòng)能力但無收入的人主要是家庭主婦、下崗失業(yè)人員、無業(yè)人員等。對(duì)家庭主婦而言，其雖無收入，但其所承攬的家務(wù)對(duì)其他家庭成員的正常收入而言，無疑具有支持和保障作用，如果僅以其無“收入”而對(duì)其不予賠償就顯失公平;對(duì)于下崗失業(yè)人員、無業(yè)人員等人員而言，雖然其暫時(shí)無收入，但仍有機(jī)會(huì)就業(yè)并獲得收入，因侵權(quán)人侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害結(jié)果，使這種利益獲得的可能性在一定時(shí)期內(nèi)將無法實(shí)現(xiàn)，所以對(duì)其賠償符合利益喪失說的觀點(diǎn)，對(duì)于這類人員暫可按其戶籍性質(zhì)分別參照上年度農(nóng)村居民人均純收入或城鎮(zhèn)居民可支配收入的標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算其誤工費(fèi)。另外，根據(jù)《老年人權(quán)益保障法》的規(guī)定，自然人年齡超過(包括)60周歲的，即進(jìn)入老年人行列，原則上不再參與營(yíng)業(yè)性勞動(dòng)。對(duì)于農(nóng)村居民，其承包地等由子女耕種，收入無償歸老年人所有，故亦不存在誤工費(fèi)的賠償問題，但卻存在贍養(yǎng)費(fèi)的問題。因此，無論是城鎮(zhèn)還是農(nóng)村居民，享受贍養(yǎng)費(fèi)的年齡為60周歲以上，60周歲以上的當(dāng)事人原則上不計(jì)算誤工費(fèi)損失。

19.有勞動(dòng)能力的受害人未提供因誤工而實(shí)際減少的收入證明，對(duì)其誤工費(fèi)用是否應(yīng)予支持。

就此問題，司法實(shí)踐中存在直接以舉證不能為由，駁回當(dāng)事人相應(yīng)訴請(qǐng)的做法。我們認(rèn)為，可在依法釋明后，參照相應(yīng)的職工最低工資標(biāo)準(zhǔn)確定其誤工費(fèi)用。理由是：據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)法則可知，勞動(dòng)收入是有勞動(dòng)能力的受害人的主要生活來源，侵權(quán)行為在客觀上將導(dǎo)致其收入的實(shí)際減少。此外，受害人未提供誤工證明，往往存在相應(yīng)的客觀原因，如用工單位出于利益關(guān)系不愿出具相關(guān)證明等。如經(jīng)釋明，受害人仍未就其誤工減少的收入提供相應(yīng)證據(jù)的，可視為其就訴請(qǐng)舉證不能，不能按其訴請(qǐng)支持其誤工損失。但是如受害人能提供證據(jù)證明其所具體從事的行業(yè)的，可按照行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算其誤工費(fèi)用;如受害人既不能舉證證明其收入狀況，又不能提供證據(jù)證明其具體行業(yè)的，可比照下崗失業(yè)人員、無業(yè)人員等人員的誤工標(biāo)準(zhǔn)確定其誤工費(fèi)用。

20.誤工時(shí)間的確定。

《人身損害賠償解釋》第二十條第二款明確規(guī)定，誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定;受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天。實(shí)踐中，個(gè)別鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)受害人申請(qǐng)，在鑒定書中一并對(duì)傷后可能誤工的時(shí)間作出說明，個(gè)別鑒定機(jī)構(gòu)甚至一方面作出傷殘等級(jí)的鑒定結(jié)論，另一方面又出具傷后誤工時(shí)間的結(jié)論，致使有的案件將誤工費(fèi)計(jì)算到評(píng)殘日之后。我們認(rèn)為，誤工時(shí)間原則上應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)學(xué)診斷休息證明書等證明確定，對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)出具的證明應(yīng)嚴(yán)格審查，原則上不予采納。此外，個(gè)別受害人出院后遲遲不做傷殘鑒定，致使按照《人身損害賠償解釋》計(jì)算的誤工期限過長(zhǎng)，既侵害了被告的合法權(quán)益，又不利于維護(hù)誠(chéng)信和諧的社會(huì)秩序。根據(jù)民間醫(yī)療常識(shí)，如確實(shí)存在過分遲延傷殘鑒定的問題，原則上支持住院時(shí)間加15天的誤工費(fèi)用，必要時(shí)，可酌情增加至出院后3個(gè)月的期間。

21.誤工費(fèi)數(shù)額的計(jì)算。

根據(jù)《人身損害賠償解釋》第二十條的規(guī)定，實(shí)踐中可按以下標(biāo)準(zhǔn)掌握：(1)未傷殘的，住院治療期間和醫(yī)療機(jī)構(gòu)或法醫(yī)有明確意見的門診治療時(shí)間，可全額計(jì)算誤工費(fèi);受害人自行門診治療的，不作為誤工時(shí)間計(jì)算誤工費(fèi)。(2)評(píng)定為l至10級(jí)傷殘的，住院治療期間和醫(yī)療機(jī)構(gòu)或法醫(yī)有明確意見的門診治療時(shí)間，可全額計(jì)算誤工費(fèi);治療終結(jié)后至定殘日期間(含受害人自行門診治療的時(shí)間)的誤工費(fèi)根據(jù)傷殘程度計(jì)算，計(jì)算公式為：時(shí)間×收入或平均工資×傷殘賠償系數(shù)(傷殘賠償系數(shù)為：l0級(jí)10%，9級(jí)20%，8級(jí)30%……依次類推)。

22.受害人依多次傷殘鑒定多次主張誤工費(fèi)賠償問題。

主要問題是，受害人根據(jù)病情進(jìn)行了多次傷殘鑒定，能否多次主張賠償誤工費(fèi)用。受害人遭受損害致多處損傷，其根據(jù)痊愈情況分別進(jìn)行了傷殘等級(jí)鑒定。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，《人身損害賠償解釋》未作強(qiáng)制性規(guī)定，受害人可以根據(jù)傷殘?jiān)u定情況，多次起訴要求賠償誤工費(fèi)用。我們認(rèn)為，受害人第一次評(píng)殘后，其誤工費(fèi)已判決給付至第一次定殘之日的前一天，而致殘誤工損失已包含在殘疾賠償金當(dāng)中。如果受害人出現(xiàn)多處傷殘，并在不同時(shí)間進(jìn)行多次傷殘鑒定，那么其殘疾賠償金就會(huì)根據(jù)傷殘等級(jí)相應(yīng)的增加，其誤工損失通過殘疾賠償金的形式給予了賠償，所以受害人的誤工費(fèi)應(yīng)賠付至第一次定殘之日的前一天為止，對(duì)其重復(fù)主張的誤工費(fèi)用不予支持。

▌六、殘疾賠償金、死亡賠償金賠償規(guī)則

23.傷殘鑒定意見的查證問題。

傷殘鑒定涉及專業(yè)技術(shù)，人民法院對(duì)鑒定中適用的標(biāo)準(zhǔn)及鑒定意見的準(zhǔn)確性很難進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，實(shí)踐中應(yīng)充分運(yùn)用證據(jù)規(guī)則及權(quán)利處分的原則，靈活作出處理。首先，對(duì)于當(dāng)事人不提異議的，原則上不主動(dòng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，直接予以采用;對(duì)于當(dāng)事人提出異議要求重新鑒定但在規(guī)定期限內(nèi)不交納鑒定費(fèi)的，視為放棄再次鑒定的權(quán)利;對(duì)于當(dāng)事人提出異議，但無證據(jù)證實(shí)鑒定本身違反獨(dú)立、客觀、公正原則及鑒定單位、人員缺乏資質(zhì)的，原則上不支持重新鑒定。

24.傷殘鑒定的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。

因道路交通事故造成的傷殘，應(yīng)當(dāng)適用2002年公安部發(fā)布的《道路交通事故受傷人員傷殘?jiān)u定標(biāo)準(zhǔn)》(GB18667-2002)。因工傷事故造成的傷殘，應(yīng)當(dāng)適用《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》(GB/T16180-2006 )。因醫(yī)療事故造成的傷殘，應(yīng)當(dāng)適用《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)(試行)》。除上述道路交通事故、醫(yī)療事故、工傷事故有明確的鑒定標(biāo)準(zhǔn)以外，對(duì)于雇員受損害賠償糾紛案件，傷殘等級(jí)應(yīng)當(dāng)參照《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》確定，其他一般人身損害賠償糾紛案件，傷殘等級(jí)應(yīng)當(dāng)參照《道路交通事故受傷人員傷殘?jiān)u定標(biāo)準(zhǔn)》確定。未按上述鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定，當(dāng)事人對(duì)鑒定意見提出異議并在規(guī)定期限內(nèi)交納鑒定費(fèi)的，應(yīng)準(zhǔn)予重新鑒定。關(guān)于醫(yī)療事故的傷殘鑒定，因衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)(試行)》已根據(jù)醫(yī)療事故等級(jí)對(duì)應(yīng)的傷殘等級(jí)作出明確規(guī)定，該規(guī)章與相關(guān)法律法規(guī)并不沖突，故在醫(yī)學(xué)會(huì)已經(jīng)作出醫(yī)療事故等級(jí)鑒定的情況下，不應(yīng)再通過司法鑒定機(jī)構(gòu)單獨(dú)作出傷殘等級(jí)鑒定，而應(yīng)直接依據(jù)衛(wèi)生部的上述規(guī)定確定患者的傷殘等級(jí)。

25.殘疾賠償金和死亡賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

從理論上講，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第十六條的規(guī)定，既然被撫養(yǎng)人生活費(fèi)已納入殘疾賠償金和死亡賠償金之中，就意味著《人身損害賠償解釋》關(guān)于殘疾賠償金和死亡賠償金的具體計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)被廢止，那么，實(shí)踐中如何具體計(jì)算，已成為一個(gè)亟待解決的問題。但是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法>若干問題的通知》(法發(fā)〔2010〕23號(hào))第四條的規(guī)定，被撫養(yǎng)人生活費(fèi)與殘疾賠償金、死亡賠償金仍須分別計(jì)算。2011年第5期的《人民司法》以《司法信箱》形式更加明確地解釋，在人身損害賠償案件中，仍應(yīng)根據(jù)《人身損害賠償解釋》計(jì)算殘疾賠償金和被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，兩者相加就是《侵權(quán)責(zé)任法》第十六條所指的殘疾賠償金。由此，可以認(rèn)為，《人身損害賠償解釋》關(guān)于殘疾賠償金和死亡賠償金的具體計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)仍應(yīng)適用?，F(xiàn)據(jù)《人身損害賠償解釋》的相關(guān)規(guī)定，整理殘疾賠償金和死亡賠償金的計(jì)算公式如下：其一，殘疾賠償金：(1)受害人在60歲以下：①城鎮(zhèn)居民殘疾賠償金=城鎮(zhèn)居民家庭人均可支配收入元×20年×傷殘賠償系數(shù);②農(nóng)村居民殘疾賠償金=農(nóng)民人均純收入元×20年×傷殘賠償系數(shù)。(2)受害人在60-74歲之間：①城鎮(zhèn)居民殘疾賠償金=城鎮(zhèn)居民家庭人均可支配收入元×〔20年-(受害人實(shí)際年齡-60歲)〕×傷殘賠償系數(shù);②農(nóng)村居民殘疾賠償金=農(nóng)民人均純收入元×〔20年-(受害人實(shí)際年齡-60歲)〕×傷殘賠償系數(shù)。(3)受害人在75歲以上：①城鎮(zhèn)居民殘疾賠償金=城鎮(zhèn)居民家庭人均可支配收入元×5年×傷殘賠償系數(shù);②農(nóng)村居民殘疾賠償金=農(nóng)民人均純收入元×5年×傷殘賠償系數(shù)。其二，死亡賠償金：(1)受害人在60周歲以下：①城鎮(zhèn)居民死亡賠償金=城鎮(zhèn)居民家庭人均可支配收入元×20年;②農(nóng)村居民死亡賠償金=農(nóng)民人均純收入元×20年。(2)受害人在60-74歲之間：①城鎮(zhèn)居民死亡賠償金=城鎮(zhèn)居民家庭人均可支配收入元×〔20年-(死亡人實(shí)際年齡-60歲)〕;②農(nóng)村居民死亡賠償金=農(nóng)民人均純收入元×〔20年-(死亡人實(shí)際年齡-60歲)〕。(3)受害人在75歲以上：①城鎮(zhèn)居民死亡賠償金=城鎮(zhèn)居民家庭人均可支配收入元×5年;②農(nóng)村居民死亡賠償金=農(nóng)民人均純收入元×5年。

26.多等級(jí)傷殘的殘疾賠償金計(jì)算問題。

審判實(shí)踐中常會(huì)出現(xiàn)一個(gè)受害人被司法鑒定機(jī)構(gòu)評(píng)定了多個(gè)傷殘等級(jí)的情況，對(duì)此如何計(jì)算殘疾賠償金，《侵權(quán)責(zé)任法》及相關(guān)司法解釋均未作明確的規(guī)定。我們認(rèn)為，前述公安部出臺(tái)的《道路交通事故受傷人員傷殘?jiān)u定標(biāo)準(zhǔn)》附則及附錄B的規(guī)定可以作為參考依據(jù)，其規(guī)定多等級(jí)傷殘的綜合計(jì)算是按傷殘者的傷殘賠償總額、賠償責(zé)任系數(shù)和賠償指數(shù)等加以計(jì)算。其公式通俗的理解是：傷殘實(shí)際賠償額=傷殘賠償總額×賠償責(zé)任系數(shù)×(最高傷殘賠償指數(shù) 傷殘賠償附加指數(shù)1 傷殘賠償附加指數(shù)2 …… 傷殘賠償附加指數(shù)N)(注意：傷殘賠償附加指數(shù)之和不能超過10%)。舉例說明：如某人傷殘分別評(píng)定為6、7、8級(jí)傷殘，在交通事故中承擔(dān)30%的責(zé)任，對(duì)方承擔(dān)70%的責(zé)任，則他的賠償額為：實(shí)際賠償額=傷殘賠償總額×賠償責(zé)任系數(shù)(70%)×〔最高傷殘指數(shù)為50%(6級(jí)的) 附加指數(shù)1(5%) 附加指數(shù)2(4%)〕(59%)，實(shí)際賠償額=傷殘賠償總額×70%×59%。按照上例，如果評(píng)殘后是5、6、7、8級(jí)傷殘，那么，實(shí)際賠償額=傷殘賠償總額×70%×70%(60% 10%);因?yàn)楦郊又笖?shù)之和不能超過10%。

27.農(nóng)村居民的賠償金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)問題。

在審理人身損害賠償案件時(shí)，對(duì)殘疾賠償金、死亡賠償金和被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的計(jì)算，會(huì)因賠償權(quán)利人屬于不同的居民身份性質(zhì)而適用不同的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。因此，對(duì)于賠償權(quán)利人居民身份性質(zhì)的認(rèn)定直接影響到案件最終的實(shí)體處理結(jié)果。最高人民法院民事審判第一庭在《關(guān)于經(jīng)常居住地在城鎮(zhèn)的農(nóng)村居民因交通事故傷亡如何計(jì)算賠償費(fèi)用的復(fù)函》(〔2005〕民他字第25號(hào))中明確答復(fù)：“人身損害賠償案件中，殘疾賠償金、死亡賠償金和被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的計(jì)算，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的實(shí)際情況，結(jié)合受害人住所地、經(jīng)常居住地等因素，確定適用城鎮(zhèn)居民人均可支配收入(人均消費(fèi)性支出)或者農(nóng)村居民人均純收入(人均年生活消費(fèi)支出)的標(biāo)準(zhǔn)?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱脑搹?fù)函雖然是針對(duì)經(jīng)常居住地在城鎮(zhèn)的農(nóng)村居民如何計(jì)算賠償費(fèi)用的答復(fù)，但復(fù)函中的上述意見應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定農(nóng)村居民或者城鎮(zhèn)居民身份性質(zhì)的基本原則。根據(jù)上述復(fù)函的意見，我們認(rèn)為，對(duì)于農(nóng)村居民或城鎮(zhèn)居民的身份界定已不能再簡(jiǎn)單地以公安部門的戶籍登記為依據(jù)。在確定賠償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)根據(jù)具體案件的實(shí)際情況進(jìn)行審查。對(duì)經(jīng)常居住地在城鎮(zhèn)的農(nóng)村居民，因其經(jīng)常居住地和主要收入來源地均為城市，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為城鎮(zhèn)居民，有關(guān)損害賠償?shù)馁M(fèi)用應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算;對(duì)于雖登記為城鎮(zhèn)居民戶口，但戶籍登記明確了“未征地……”、且仍居住在農(nóng)村，以農(nóng)業(yè)勞動(dòng)為生的狀態(tài)并未發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變的，仍應(yīng)認(rèn)定為農(nóng)村居民，對(duì)涉及有關(guān)損害賠償?shù)馁M(fèi)用還是應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)剞r(nóng)村居民的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。一般來講，在審理具體案件時(shí)，涉及到征地、失地農(nóng)民的賠償問題，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其經(jīng)常居住地、住所地以及主要生活來源是否為城市等具體因素綜合考慮。在實(shí)際審理中，從保護(hù)受害人的利益出發(fā)可以適當(dāng)放寬判斷標(biāo)準(zhǔn)。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，在確定殘疾賠償金的賠償標(biāo)準(zhǔn)方面可不再區(qū)分城鎮(zhèn)、農(nóng)村居民標(biāo)準(zhǔn)，按照就高不就低的精神統(tǒng)一適用城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)確定相關(guān)賠償數(shù)額。這種觀點(diǎn)突破了最高人民法院已有司法解釋的規(guī)定，亦與我國(guó)農(nóng)業(yè)大國(guó)的國(guó)情不符，如完全采用，將導(dǎo)致由農(nóng)村居民(被告)以城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)賠償農(nóng)村居民(原告)損失的不公正后果。在新的規(guī)定出臺(tái)以前，為最大限度地保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，又不過分突破現(xiàn)有規(guī)定，宜采取適當(dāng)放寬、嚴(yán)格掌握的原則，確定殘疾賠償金、死亡賠償金和被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的賠償標(biāo)準(zhǔn)。下列情況可按城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算：一是在城鎮(zhèn)居住連續(xù)一年以上，有城鎮(zhèn)暫住證或在城鎮(zhèn)有購(gòu)買的房屋、公安機(jī)關(guān)備案的房屋租賃合同，或有勞動(dòng)局備案的勞動(dòng)合同等證明的;二是符合最高人民法院民一庭《關(guān)于經(jīng)常居住地在城鎮(zhèn)的農(nóng)村居民因交通事故傷亡如何計(jì)算賠償費(fèi)用的復(fù)函》規(guī)定情形的;三是居住地已劃入城市規(guī)劃區(qū)，雖屬農(nóng)業(yè)戶口但無地耕種的;四是因?qū)嵭袘艏贫雀母锒鵁o法確定是否為農(nóng)業(yè)戶口且無其它證據(jù)證明其是農(nóng)村居民的。如不能按照上述標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)確確定的，例如城鄉(xiāng)結(jié)合部、城中村、城市規(guī)劃地等地的居民(上述居民既有農(nóng)業(yè)收入，又不完全依靠農(nóng)業(yè)收入，土地大部分被用作商業(yè)用途)，可采取折中標(biāo)準(zhǔn)，即按(城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額 農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額)/2的方式確定賠償數(shù)額。另外，最高人民法院民事審判第一庭編寫的《民事審判指導(dǎo)與參考》總第38集(法律出版社2009年10月第1版)，登載的《指導(dǎo)性案例：訴訟期間受害人由農(nóng)業(yè)戶口轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)戶口并已在城鎮(zhèn)居住生活，應(yīng)依何標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算殘疾賠償金》一文指出，“根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第25條、第30條之規(guī)定，在二審終結(jié)前，人身損害賠償案件受害人由農(nóng)村戶口轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)戶口，并已在城鎮(zhèn)居住生活的，應(yīng)當(dāng)適用城鎮(zhèn)居民可支配收入標(biāo)準(zhǔn)確定殘疾賠償金數(shù)額?！?/span>

28.死亡賠償金的分配問題。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第十八條的規(guī)定，死亡賠償金的賠償權(quán)利人為死者的近親屬，其內(nèi)容是對(duì)死者家庭整體預(yù)期收入損失的賠償，其性質(zhì)是財(cái)產(chǎn)損害賠償，而不是精神損害賠償。死亡賠償金是基于死者死亡對(duì)死者近親屬所支付的賠償，不屬于死者的遺產(chǎn)，不能依據(jù)《繼承法》第十三條確定的遺產(chǎn)分配原則進(jìn)行分割，應(yīng)根據(jù)與死者關(guān)系的遠(yuǎn)近和共同生活的緊密程度合理分配。

29.同一侵權(quán)行為造成多人死亡時(shí)死亡賠償金的確定。

《侵權(quán)責(zé)任法》第十七條規(guī)定：“因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金?！痹诶斫夂瓦m用該條規(guī)定時(shí)應(yīng)注意：其一，本條的立法精神是體現(xiàn)法律對(duì)生命的同等尊重，力圖避免在死亡賠償金標(biāo)準(zhǔn)上的差異而造成不公平現(xiàn)象，所以，如果分別計(jì)算死亡賠償金較為容易，并且不會(huì)產(chǎn)生不公平問題，死亡賠償金的確定可以有所差別。其二，本條可以理解為任意性條款，不是強(qiáng)行性規(guī)范。一方面，本條規(guī)定的是“可以”以相同數(shù)額確定死亡賠償金，而沒有規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”以相同數(shù)額確定死亡賠償金。什么情況下“可以”，什么情況下“應(yīng)當(dāng)”，應(yīng)由受訴法院根據(jù)具體案情確定。另一方面，可以允許當(dāng)事人之間協(xié)商，既可以是原告賠償權(quán)利人之間協(xié)商，也可以是原被告之間協(xié)商，例如，賠償權(quán)利人之間為了盡快解決賠償問題就可以協(xié)商以相同的賠償數(shù)額索賠或者原被告之間達(dá)成均以相同數(shù)額賠付的協(xié)議，人民法院當(dāng)然不應(yīng)干涉。我們認(rèn)為，本條雖然是一個(gè)對(duì)法院的授權(quán)性條款，可以以同一標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，也可以不以同一標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，既可以按較高的標(biāo)準(zhǔn)確定，也可以按較低的標(biāo)準(zhǔn)確定，但是從服判息訴、定分止?fàn)幍乃痉ń嵌瓤紤]，此處的“可以”一般情況下應(yīng)該按“應(yīng)當(dāng)”處理，即不分年齡、性別、戶籍、收入等因素考慮采用同一賠償標(biāo)準(zhǔn)。其三，注意此方式適用的情況僅是因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的情形。至于造成一人死亡的情況下，采用何種賠償標(biāo)準(zhǔn)只能根據(jù)法律規(guī)定、司法解釋、死者情況和具體案情確定。因此，這是有差別的同命同價(jià)，不是一概的同命同價(jià)。另外，殘疾賠償金不能參照本條適用，仍應(yīng)貫徹有差異的原則確定。其四，以相同數(shù)額確定死亡賠償金就意味著原則上不考慮受害人的年齡、收人狀況等個(gè)人因素。本條只是規(guī)定，因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以對(duì)“死亡賠償金”以相同數(shù)額確定，對(duì)死者在死亡前產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等合理費(fèi)用支出，以及喪葬費(fèi)支出，宜根據(jù)實(shí)際支出情況單獨(dú)計(jì)算，損失多少，賠償多少。其五，因同一侵權(quán)行為導(dǎo)致多人死亡時(shí)，被侵權(quán)人和侵權(quán)人都可以依據(jù)本條請(qǐng)求人民法院以相同數(shù)額確定死亡賠償金;人民法院既可以依當(dāng)事人的請(qǐng)求適用本條，也可以主動(dòng)適用本條。其六，這里的“相同數(shù)額”應(yīng)當(dāng)是按標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的較高數(shù)額，或者平均數(shù)額以上的數(shù)額，不是較低的數(shù)額。尤其是要注意協(xié)調(diào)城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)與農(nóng)村居民標(biāo)準(zhǔn)的差異以及成年人與未成年人的差別。在具體操作中，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)確定死亡賠償金的計(jì)算方法，計(jì)算出具體數(shù)額，采取平均數(shù)額以上的數(shù)額，統(tǒng)一確定死亡賠償金數(shù)額，進(jìn)行賠償。

30.被害人在訴訟中死亡的賠償問題。

有人提出，受害人傷殘，在訴訟過程中死亡，應(yīng)不應(yīng)賠償死亡賠償金?如果賠償死亡賠償金，那么是不是還應(yīng)賠償殘疾賠償金?我們認(rèn)為，殘疾賠償金和死亡賠償金，所賠償?shù)臉?biāo)的基本上是一樣的，應(yīng)當(dāng)賠償一種。如果受害人的死亡與侵權(quán)行為具有相當(dāng)因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)賠償?shù)木褪撬劳鲑r償金。如果沒有相當(dāng)因果關(guān)系，只應(yīng)當(dāng)賠償殘疾賠償金。

▌七、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)賠償規(guī)則

31.被撫養(yǎng)人生活費(fèi)是否仍須賠償。

《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后，被撫養(yǎng)人生活費(fèi)是否仍為人身損害賠償項(xiàng)目?從立法上講，《侵權(quán)責(zé)任法》第十六條將被撫養(yǎng)人生活費(fèi)并入殘疾賠償金和死亡賠償金，而非取消了被撫養(yǎng)人生活費(fèi)，因此該費(fèi)用仍為人身損害賠償項(xiàng)目。但是，由于對(duì)立法理解的不同，各方對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定始終存有爭(zhēng)議。對(duì)此，最高人民法院于2010年6月30日發(fā)出《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法>若干問題的通知》(法發(fā)〔2010〕23號(hào))，其第四條規(guī)定：“人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養(yǎng)人的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規(guī)定，將被撫養(yǎng)人生活費(fèi)計(jì)入殘疾賠償金或死亡賠償金?！逼浜?，最高人民法院機(jī)關(guān)刊《人民司法》(2011年第5期)又以《司法信箱》形式進(jìn)一步作出了解釋，明確規(guī)定在致人傷害的人身損害賠償案件中，仍應(yīng)根據(jù)《人身損害賠償解釋》計(jì)算殘疾賠償金和被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，兩者相加就是《侵權(quán)責(zé)任法》第十六條所指的殘疾賠償金?？梢?，被撫養(yǎng)人生活費(fèi)仍須列入人身損害賠償范圍并由侵權(quán)人予以賠償。

32.被撫養(yǎng)人生活費(fèi)賠償?shù)幕驹瓌t。

其一，依靠受害人實(shí)際撫養(yǎng)的人，是指受害人死亡或喪失勞動(dòng)能力以前實(shí)際扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)而無其他生活來源的人。其二，依法應(yīng)當(dāng)由受害人撫養(yǎng)的人，在受害人死亡或喪失勞動(dòng)能力前不需要其實(shí)際撫養(yǎng)，而在受害人受害后至人民法院裁決前喪失了生活來源，其要求賠償義務(wù)人支付必要生活費(fèi)的，應(yīng)予支持。其三，受害人至人民法院裁決前出生的子女有權(quán)要求賠償義務(wù)人支付必要的生活費(fèi)。其四，受害人是唯一撫養(yǎng)人的，賠償義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)依靠受害人實(shí)際撫養(yǎng)的人的全部的必要生活費(fèi);如還有其他撫養(yǎng)人，賠償義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)受害人承擔(dān)的相應(yīng)份額。其五，在通常的人身損害賠償糾紛案件的裁判文書中，不應(yīng)直接表述“被撫養(yǎng)人生活費(fèi)”這一概念，而應(yīng)以“殘疾賠償金”或“死亡賠償金”涵蓋之。

33.被撫養(yǎng)人生活費(fèi)的計(jì)算方式。

根據(jù)《人身損害賠償解釋》的相關(guān)規(guī)定，整理被撫養(yǎng)人生活費(fèi)計(jì)算公式如下：(1)被撫養(yǎng)人在18周歲以下：①城鎮(zhèn)居民被撫養(yǎng)人生活費(fèi)賠償金額=城鎮(zhèn)居民家庭人均消費(fèi)性支出元×(18-被撫養(yǎng)人實(shí)際年齡)÷對(duì)被撫養(yǎng)人承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的人數(shù)×傷殘賠償系數(shù)(受害人死亡的，不乘以傷殘賠償系數(shù));②農(nóng)村居民被撫養(yǎng)人生活費(fèi)賠償金額=農(nóng)民家庭人均生活消費(fèi)支出額元×(18-被撫養(yǎng)人實(shí)際年齡)÷對(duì)被撫養(yǎng)人承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的人數(shù)×傷殘賠償系數(shù)(受害人死亡的，不乘以傷殘賠償系數(shù))。(2)被撫養(yǎng)人在18-60周歲之間：①城鎮(zhèn)居民被撫養(yǎng)人生活費(fèi)賠償金額=(城鎮(zhèn)居民家庭人均消費(fèi)性支出元×20年)÷對(duì)被撫養(yǎng)人承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的人數(shù)×傷殘賠償系數(shù)(受害人死亡的，不乘以傷殘賠償系數(shù));②農(nóng)村居民被撫養(yǎng)人生活費(fèi)賠償金額=(農(nóng)民家庭人均生活消費(fèi)支出額元×20年)÷對(duì)被撫養(yǎng)人承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的人數(shù)×傷殘賠償系數(shù)(受害人死亡的，不乘以傷殘賠償系數(shù))。(3)被撫養(yǎng)人在60-74周歲之間：①城鎮(zhèn)居民被撫養(yǎng)人生活費(fèi)賠償金額=﹛城鎮(zhèn)居民家庭人均消費(fèi)性支出元×〔20年-(死亡人實(shí)際年齡-60歲)〕﹜÷對(duì)被撫養(yǎng)人承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的人數(shù)×傷殘賠償系數(shù)(受害人死亡的，不乘以傷殘賠償系數(shù));②農(nóng)村居民被撫養(yǎng)人生活費(fèi)賠償金額=﹛農(nóng)民家庭人均生活消費(fèi)支出額元×〔20年-(死亡人實(shí)際年齡-60歲)〕﹜÷對(duì)被撫養(yǎng)人承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的人數(shù)×傷殘賠償系數(shù)(受害人死亡的，不乘以傷殘賠償系數(shù))。(4)被撫養(yǎng)人在75周歲以上：①城鎮(zhèn)居民被撫養(yǎng)人生活費(fèi)賠償金額=(城鎮(zhèn)居民家庭人均消費(fèi)性支出元×5年)÷對(duì)被撫養(yǎng)人承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的人數(shù)×傷殘賠償系數(shù)(受害人死亡的，不乘以傷殘賠償系數(shù));②農(nóng)村居民被撫養(yǎng)人生活費(fèi)賠償金額=(農(nóng)民家庭人均生活消費(fèi)支出額元×5年)÷對(duì)被撫養(yǎng)人承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的人數(shù)×傷殘賠償系數(shù)(受害人死亡的，不乘以傷殘賠償系數(shù))。

34.被撫養(yǎng)人單獨(dú)訴請(qǐng)侵權(quán)人支付被撫養(yǎng)人生活費(fèi)問題。

一般情況下，由于殘疾賠償金和死亡賠償金包含了被撫養(yǎng)人生活費(fèi)，如果侵權(quán)人已經(jīng)賠償了殘疾賠償金或者死亡賠償金，被撫養(yǎng)人只能要求就該殘疾賠償金或死亡賠償金進(jìn)行析分，無權(quán)向侵權(quán)人主張。但是，《侵權(quán)責(zé)任法》只是用殘疾賠償金和死亡賠償金吸收了被撫養(yǎng)人生活費(fèi)項(xiàng)目，并不意味著被撫養(yǎng)人生活費(fèi)項(xiàng)目已經(jīng)失去存在的必要，其仍然存在于殘疾賠償金和死亡賠償金之中。因此，如果直接受害人或者其他被侵權(quán)人怠于行使殘疾賠償金或死亡賠償金的賠償請(qǐng)求權(quán)，被撫養(yǎng)人則有權(quán)訴請(qǐng)侵權(quán)人支付被撫養(yǎng)人生活費(fèi)，在相應(yīng)的裁判文書中，可以直接表述“被撫養(yǎng)人生活費(fèi)”這一概念。

▌八、殘疾輔助器具費(fèi)、喪葬費(fèi)賠償規(guī)則

35.殘疾輔助器具費(fèi)的確定標(biāo)準(zhǔn)。

受害人遭受傷害致殘，需要配置殘疾用具的，對(duì)購(gòu)置、安裝的費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)予以賠償。問題是，不同殘疾輔助用具配制機(jī)構(gòu)生產(chǎn)的相同型號(hào)的殘疾輔助器具費(fèi)(均為普及型)價(jià)格懸殊，應(yīng)依何標(biāo)準(zhǔn)確定賠償數(shù)額?根據(jù)《人身損害賠償解釋》第二十六條的規(guī)定，殘疾輔助器具按照普通適用器具的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。司法實(shí)踐中，原告要求配備或已實(shí)際安裝的殘疾輔助器，往往同被告提供的殘疾輔助器具分屬不同廠商且價(jià)格差異明顯。我們認(rèn)為，據(jù)相關(guān)司法解釋“普通適用”的文意可知，可得求償?shù)臍埣草o助器具需符合為受害人所必需、對(duì)受害人的功能確實(shí)起補(bǔ)充作用，且該用具系恢復(fù)功能性用具，并能維持基本生活要求(有助于從事生產(chǎn)勞動(dòng)、有助于恢復(fù)性、回歸性社交)，符合穩(wěn)定性和安全性要求等標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于原告起訴時(shí)已經(jīng)安裝的殘疾輔助器具，可依其已實(shí)際支付的費(fèi)用確定賠償數(shù)額;對(duì)于尚未安裝的殘疾輔助器具或者雖已安裝但今后需要更換的殘疾輔助器具，應(yīng)據(jù)具體案情依法向殘疾輔助器具的配制機(jī)構(gòu)詢價(jià)，該詢價(jià)結(jié)論經(jīng)依法質(zhì)證后可作為確定相關(guān)賠償數(shù)額的依據(jù)。

36.殘疾輔助器具費(fèi)的賠償期限。

主要問題是，在殘疾輔助器具的配制機(jī)構(gòu)沒有出具輔助器具的賠償期限的情況下，輔助器具的賠償期限如何確定?在殘疾輔助器具的配制機(jī)構(gòu)沒有出具輔助器具的賠償期限意見的情況下，司法實(shí)踐有參照立案時(shí)本市人口平均壽命予以賠償?shù)淖龇?。我們認(rèn)為，依據(jù)《人身損害賠償解釋》第三十二條的規(guī)定，殘疾輔助器具的賠償期限應(yīng)參照護(hù)理費(fèi)的賠償期限確定。即：殘疾輔助器具的賠償期限根據(jù)受害者的年齡、健康狀況等因素確定，但最長(zhǎng)不超過二十年。超過確定年限后，賠償權(quán)利人向人民法院起訴請(qǐng)求繼續(xù)給付殘疾輔助器具費(fèi)用的，經(jīng)法院審理查明，賠償權(quán)利人確需繼續(xù)配制輔助器具的，法院應(yīng)當(dāng)判令賠償義務(wù)人繼續(xù)給付殘疾輔助器具費(fèi)用五至十年。

37.關(guān)于喪葬費(fèi)的賠償。

其一，喪葬費(fèi)，一般包括運(yùn)尸、火化、普通骨灰盒和一期骨灰存放等費(fèi)用。其二，喪葬費(fèi)按照侵權(quán)行為地的喪葬費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)支付。其三，死者家屬拒不執(zhí)行有關(guān)部門限期殯葬決定而增加的費(fèi)用，不予賠償。其四，死者家屬違反有關(guān)殯葬的規(guī)定，大辦喪事增加的費(fèi)用，不予賠償。

▌九、精神損害賠償規(guī)則

38.精神損害賠償?shù)倪m用范圍。

據(jù)現(xiàn)行立法，精神損害賠償適用于侵害以下人身權(quán)益的情形：首先，自然人的人格權(quán)和人格利益。這些人格權(quán)包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。其次，自然人的身份權(quán)，包括監(jiān)護(hù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、婚姻自主權(quán)等。再次，死者的人格利益，包括姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私和遺體、遺骨。最后，含有人格利益在內(nèi)的其他權(quán)利，如著作權(quán)、專利權(quán)等。需要注意的是，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)益不在精神損害賠償?shù)姆秶畠?nèi)。但是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《精神損害賠償解釋》)的規(guī)定，具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品的所有權(quán)，在其因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損的情況下，所有權(quán)人可以通過侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求精神損害賠償。該司法解釋的上述規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后是否仍可適用，值得探討。我們認(rèn)為，《精神損害賠償解釋》的上述規(guī)定有其先進(jìn)意義，值得肯定，在沒有立法或司法解釋做出否定性規(guī)定之前，仍應(yīng)適用。此外，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行通說以及司法實(shí)踐一般認(rèn)為，違約行為通常不能提起精神損害賠償責(zé)任。

39.精神損害賠償?shù)倪m用條件。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條的規(guī)定，侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人才可以請(qǐng)求精神損害賠償。也就是說，只有造成嚴(yán)重后果的，才能適用精神損害賠償。《精神損害賠償解釋》第八條第二款也規(guī)定，只有當(dāng)因侵權(quán)致人精神損害，造成嚴(yán)重后果的，受害人一方才能請(qǐng)求人民法院判令侵權(quán)人承擔(dān)賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金的責(zé)任。一般認(rèn)為，具有下列情況之一的，可以認(rèn)定為嚴(yán)重精神損害：(1)受害人因侵權(quán)行為造成死亡、殘疾或者傷害的;(2)侵害其他人格、身份權(quán)益，造成社會(huì)不良影響，或者給受害人的生活造成較大影響的;(3)侵權(quán)行為致他人遭受實(shí)際危險(xiǎn)，受害人雖未遭受身體傷害但因驚嚇造成嚴(yán)重精神損害的;(4)因?yàn)榍謾?quán)人的行為使受害人遭受醫(yī)學(xué)上可證明的生理或精神損傷的。其他情況可否構(gòu)成嚴(yán)重精神損害，可以結(jié)合受害人受到什么樣的損害，是否住院、住院時(shí)間長(zhǎng)短、是否影響受害人飲食起居、病歷記錄等綜合因素來判定。

40.精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)行使的主體。

關(guān)于精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)行使的主體如何確定問題，我們認(rèn)為，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：其一，自然人被致傷、致殘時(shí)，該自然人當(dāng)然是權(quán)利主體;同時(shí)，如果直接受害人被致傷、致殘，其近親屬也遭受精神痛苦和精神創(chuàng)傷，甚至比直接受害人遭受的更大，如對(duì)幼兒或不能辨認(rèn)自己行為的精神病人進(jìn)行人身傷害，直接受害人本人由于智力或其他原因無法對(duì)痛苦進(jìn)行評(píng)價(jià)，而其近親屬遭受的精神痛苦可能更大，此時(shí)，間接受害人也應(yīng)為共同權(quán)利主體。其二，自然人被致死時(shí)，根據(jù)《精神損害賠償解釋》的規(guī)定，“死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告;沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告”。其三，“近親屬”是個(gè)法律用語，我國(guó)不同法律、法規(guī)、司法解釋規(guī)定近親屬的范圍不同?！缎淌略V訟法》規(guī)定的“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹?！睹穹ㄍ▌t意見》規(guī)定的“近親屬”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。刑事訴訟和民事訴訟是兩種性質(zhì)不同的訴訟，法律因此對(duì)近親屬限制程度不同，作了不同范圍的規(guī)定是情理之中的事。精神損害賠償訴訟是民事訴訟，其權(quán)利主體的近親屬范圍應(yīng)與《民法通則意見》規(guī)定的近親屬范圍一致。其四，即使是被致傷、致殘、致死自然人的近親屬，也不一定必然成為權(quán)利主體。如果有證據(jù)證明沒受或少受精神痛苦的近親屬，如分居多年、視為路人甚至仇人的夫或妻，多年不相往來的養(yǎng)父母子女、繼父母子女、非同胞或者非完全同胞的兄弟姐妹等，則不能成為權(quán)利主體。其五，除了自然人的近親屬可以作為權(quán)利主體外，其他利害關(guān)系人，如與被致傷、致殘甚至致死的自然人的關(guān)系特別親密的其他親屬或朋友，未婚妻或者未婚夫，如果有證據(jù)證明亦有嚴(yán)重精神痛苦，也可以作為權(quán)利主體。當(dāng)然，法官對(duì)這些間接受害人范圍應(yīng)依客觀標(biāo)準(zhǔn)作出嚴(yán)格限定，不得任意擴(kuò)大。其六，精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)行使的主體一般是受害人本人，在受害人死亡的情況下，死者的近親屬也可成為請(qǐng)求權(quán)人，其他人不能行使或繼承，但受害人在訴訟中死亡的，其訴訟承擔(dān)者可以繼承或行使。另外，賠償義務(wù)人已經(jīng)以書面方式承諾給予精神損害撫慰金，并且承諾的賠償數(shù)額是明確的，或者賠償權(quán)利人已經(jīng)向人民法院起訴的，可以由受害人的合法繼承人予以繼承。

41.精神損害賠償數(shù)額的確定。

在賠償數(shù)額上，精神損害賠償案件是千差萬別的，精神損害的表現(xiàn)與認(rèn)定又缺乏客觀的依據(jù)，所以，各國(guó)沒有也不可能通過立法確定每一案件的精神損害賠償數(shù)額，只有依靠法官行使自由裁量權(quán)，根據(jù)案情，依照法律規(guī)定，自由酌定精神損害賠償數(shù)額。精神損害賠償主要是體現(xiàn)撫慰的作用。司法實(shí)踐中，人民法院可以根據(jù)《精神損害賠償解釋》第十條規(guī)定的各種因素確定?？偟膩碚f，只要能達(dá)到彌補(bǔ)受害人以及近親屬精神損害的目的，既制裁懲罰了加害人又不至于過分加重加害人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)造成新的不公平，就是可以能為各方接受的精神損害賠償金額。具體而言，在損害結(jié)果不是很嚴(yán)重的情況下，受害人請(qǐng)求精神損害賠償原則上不予支持;在應(yīng)予支持精神損害賠償?shù)那闆r下，可以根據(jù)受訴法院所在地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況，結(jié)合案件的具體情況確定具體數(shù)額，一般地可以確定為1000元至3000元，最高一般不超過5萬元。

42.植物人請(qǐng)求精神損害賠償問題。

因侵權(quán)行為導(dǎo)致受害人成為植物人的，受害人是否有權(quán)請(qǐng)求精神損害賠償?《侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條、《精神損害賠償解釋》第一條、第七條并沒有排除植物人有權(quán)請(qǐng)求精神損害賠償。如果植物人不能提出精神損害賠償，就會(huì)導(dǎo)致未成為植物人的受害者可以請(qǐng)求精神損害賠償，而受傷害更嚴(yán)重的植物人反而不能提出精神損害賠償，這顯然有失公平。因此，植物人享有請(qǐng)求精神損害賠償?shù)臋?quán)利，既有法律依據(jù)，也符合情理。但鑒于植物人無民事行為能力，故應(yīng)由其法定代理人代為訴訟。

43.刑事附帶民事訴訟中的精神損害賠償問題。

主要問題是：刑事被告人已被追究刑事責(zé)任，賠償義務(wù)主體應(yīng)否對(duì)受害人賠償精神損害撫慰金?對(duì)此，最高人民法院分別于2000年和2002年發(fā)布了法釋(2000)47號(hào)、法釋(2002)17號(hào)兩個(gè)司法解釋，其中法釋(2000)47號(hào)(即《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》)第一條第二款規(guī)定：“對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損害而提起附帶民事訴訟的人民法院不予受理?！狈ㄡ?2002)17號(hào)(即《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》)規(guī)定，“……對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件結(jié)束以后，被害入另行提起精神損害民事訴訟的，人民法院不予受理。”我們認(rèn)為，刑事被告人已負(fù)刑事責(zé)任，不得據(jù)此而免除精神損害撫慰金的賠償義務(wù)。理由如下：(1)最高人民法院2003年發(fā)布的《人身損害賠償解釋》第一條第一款明確規(guī)定：因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權(quán)利人起訴請(qǐng)求賠償義務(wù)人賠償財(cái)產(chǎn)損失和精神損害的，人民法院應(yīng)予受理。該解釋并未否定加害人已負(fù)刑事責(zé)任，賠償權(quán)利人有權(quán)獲得精神損害賠償問題。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，《人身損害賠償解釋》應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于上述法釋(2000)47號(hào)、法釋(2002)17號(hào)兩個(gè)司法解釋予以適用。(2)《侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條明確規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償?！边@里并未對(duì)賠償權(quán)利人與義務(wù)人的范圍作出限制性規(guī)定。同時(shí)，更沒有否認(rèn)刑事被害人的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。(3)《侵權(quán)責(zé)任法》第四條第一款明確規(guī)定：“侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！笨梢?，《侵權(quán)責(zé)任法》并未采納上述法釋(2000)47號(hào)、法釋(2002)17號(hào)兩個(gè)司法解釋的規(guī)定，因此，在《侵權(quán)責(zé)任法》施行后，根據(jù)法律的效力級(jí)別，應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，允許權(quán)利人在刑事附帶民事訴訟以及刑事案件結(jié)束后的民事訴訟中提起精神損害賠償，刑事被告人不能以已負(fù)刑事責(zé)任為由而免除精神損害賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任。當(dāng)然，對(duì)于行為主體與責(zé)任主體分立的案件，如被監(jiān)護(hù)人犯罪、雇工犯罪、雇工在雇傭活動(dòng)中遭遇他人犯罪、車輛駕駛?cè)朔缸锏纫鸬氖芎θ嗽诿袷掳讣幸蟊O(jiān)護(hù)人、雇主、車輛所有人承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，因?yàn)槊袷仑?zé)任主體不是刑事責(zé)任主體，并未受到刑罰懲罰，應(yīng)當(dāng)接受精神損害賠償?shù)膽土P，更不能以刑事被告人已被判刑來抗辯其應(yīng)承擔(dān)的精神損害賠償責(zé)任。因此，在《侵權(quán)責(zé)任法》施行前，對(duì)于此類案件也不應(yīng)適用上述法釋(2000)47號(hào)、法釋(2002)17號(hào)兩個(gè)司法解釋的規(guī)定。

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