山莊集團(tuán)是注冊(cè)商標(biāo)“山莊”、“避暑山莊”的權(quán)利人。2006年1月13日，陳桂生向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“避霞山莊”商標(biāo)，商標(biāo)局對(duì)該商標(biāo)予以初始公告，山莊集團(tuán)提出異議。后經(jīng)陳桂生申請(qǐng)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2007年11月14日批準(zhǔn)了陳桂生的(避霞山莊)酒瓶的外觀設(shè)計(jì)。

陳桂生授權(quán)天子釀酒使用“避霞山莊”商標(biāo)生產(chǎn)、銷售白酒，山莊集團(tuán)認(rèn)為天子釀酒所生產(chǎn)的白酒侵犯了其商標(biāo)專用權(quán)，遂訴至承德中院。承德中院一審判決天子釀酒立即停止侵權(quán)行為并賠償損失。陳桂生不服，提出上訴，河北省高院認(rèn)為“避霞山莊”商標(biāo)尚未正式獲準(zhǔn)注冊(cè)，不享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，且陳桂生在后的外觀設(shè)計(jì)專利與山莊集團(tuán)在先的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)相沖突，最終判決駁回上訴，維持原判。

《專利法》第二十三條第三款規(guī)定，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)不得與他人在申請(qǐng)日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突。已經(jīng)取得的專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)如果與其他在先權(quán)利相沖突，則其專利權(quán)的行使將在一定范圍內(nèi)受到限制，從而不損害在先權(quán)利人的利益。

本案的焦點(diǎn)問題有三：陳桂生是否取得商標(biāo)專用權(quán)；“避霞山莊”商標(biāo)與“避暑山莊”注冊(cè)商標(biāo)是否近似；陳桂生、天子釀酒突出使用“山莊”兩字作為商品名稱是否構(gòu)成侵權(quán)。

一、取得商標(biāo)專用權(quán)以應(yīng)以國(guó)家商標(biāo)局核發(fā)的《商標(biāo)注冊(cè)證》為準(zhǔn)

本案中，陳桂生申請(qǐng)注冊(cè)的經(jīng)過初審公告，處于為期3個(gè)月的異議期，在此期間，山莊集團(tuán)提出異議。根據(jù)《商標(biāo)法》第三十六條第二款規(guī)定：“經(jīng)審查異議不成立而準(zhǔn)予注冊(cè)的商標(biāo)，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人取得商標(biāo)專用權(quán)的時(shí)間自初審公告三個(gè)月期滿之日起計(jì)算?！边M(jìn)入初審公告不代表取得商標(biāo)專用權(quán)，經(jīng)審查異議不成立而準(zhǔn)予注冊(cè)并由國(guó)家商標(biāo)局核發(fā)的《商標(biāo)注冊(cè)證》才代表真正取得商標(biāo)權(quán)，注冊(cè)商標(biāo)的樣式，商品類別均以《商標(biāo)注冊(cè)證》上記載的為準(zhǔn)。

二、判斷商標(biāo)近似要綜合考慮商標(biāo)外觀、請(qǐng)求保護(hù)商標(biāo)的顯著性及知名程度以及混淆可能性等因素

本案中，河北高院在判斷涉訴商標(biāo)是否構(gòu)成近似商標(biāo)時(shí)，綜合考慮涉訴商標(biāo)的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖；結(jié)合當(dāng)事人使用其外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的方式，探討相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆的可能性。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》中規(guī)定：“人民法院認(rèn)定商標(biāo)是否近似，既要考慮商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：“商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系?！薄ⅰ叭嗣穹ㄔ阂罁?jù)商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：（一）以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；（二）既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；（三）判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。”本案中，法官結(jié)合請(qǐng)求保護(hù)商標(biāo)的顯著性、知名度、相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆的可能性等因素綜合考慮，認(rèn)定涉訴商標(biāo)構(gòu)成近似并無不當(dāng)。

三、與在先權(quán)利相沖突的在后權(quán)利的使用方式應(yīng)當(dāng)受到合理限制

本案中，陳桂生使用的產(chǎn)品包裝裝潢，已獲得國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的外觀設(shè)計(jì)專利，但其授權(quán)時(shí)間晚于山莊集團(tuán)的注冊(cè)商標(biāo)。陳桂生、天子釀酒將“山莊”或者“山莊”字樣作為其所生產(chǎn)的商品名稱，突出使用在產(chǎn)品的外包裝裝潢上。結(jié)合山莊集團(tuán)的注冊(cè)商標(biāo)具有一定知名度，這種包裝裝潢的使用會(huì)使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。依據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十條第一款（一）項(xiàng)規(guī)定，在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用誤導(dǎo)公眾的，屬于給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成損害的行為。

山莊集團(tuán)的“山莊”商標(biāo)注冊(cè)時(shí)間，“山莊”商標(biāo)的注冊(cè)時(shí)間均早于陳桂生外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)時(shí)間，“山莊”、“山莊”商標(biāo)權(quán)構(gòu)成了合法的在先權(quán)利。在后權(quán)利的不當(dāng)使用會(huì)侵入在先權(quán)利的合法權(quán)利范圍。《專利法》第二十三條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)不得與他人在申請(qǐng)日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突。”

陳桂生的外觀設(shè)計(jì)專利雖然與山莊集團(tuán)的注冊(cè)商標(biāo)相沖突，但法院無權(quán)對(duì)陳桂生的專利權(quán)有效性徑行審理，更無權(quán)將其撤銷。本案中，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生沖突的原因只要為陳桂生的不當(dāng)使用行為，只要對(duì)其使用行為進(jìn)行限制和規(guī)范，不侵犯山莊集團(tuán)的商標(biāo)專用權(quán)即可。綜上所述，在后權(quán)利若與在先權(quán)利沖突，則其使用方式、范圍需要受到限制，以免對(duì)在先權(quán)利人的合法權(quán)益造成損害。

原審原告原名承德避暑山莊酒業(yè)公司，2004年該廠改制為山莊集團(tuán)。1999年7月10日，國(guó)家商標(biāo)局批準(zhǔn)山莊集團(tuán)注冊(cè)商標(biāo)“山莊”牌，注冊(cè)號(hào)為353990，核定使用商品為33類(酒、汽酒)；同日山莊集團(tuán)又在國(guó)家商標(biāo)局注冊(cè)了“避暑山莊”商標(biāo)，注冊(cè)號(hào)為353989號(hào)；2002年11月28日，山莊集團(tuán)在國(guó)家商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)了“山莊”商標(biāo)，注冊(cè)號(hào)為1959373號(hào)，使用范圍為第32類商品，不含白酒產(chǎn)品。山莊集團(tuán)用上述商標(biāo)生產(chǎn)白酒、酒精等產(chǎn)品，積累較好的商譽(yù)，2006年6月20日，山莊集團(tuán)的“山莊”牌商標(biāo)被河北省承德市中級(jí)人民法院(2006)承民初字第42號(hào)民事判決書確認(rèn)為中國(guó)馳名商標(biāo)。

2006年1月13日，陳桂生向國(guó)家商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)了“避霞山莊”商標(biāo)，使用商品為33類(白酒)，申請(qǐng)?zhí)枮?117195。2006年6月16日，國(guó)家商標(biāo)局予以受理，2008年8月13日，國(guó)家商標(biāo)局用網(wǎng)絡(luò)等方式對(duì)該商標(biāo)予以初始公告，2008年10月13日，山莊集團(tuán)向國(guó)家商標(biāo)局提出異議。2006年12月15日，陳桂生向中華人民共和國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局（以下簡(jiǎn)稱國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局）申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利，該局于2007年11月14日批準(zhǔn)了陳桂生的(避霞山莊)酒瓶的外觀設(shè)計(jì)，專利號(hào)為ZL200630305364.7。2007年6月9日，陳桂生授權(quán)天子釀酒使用“避霞山莊”商標(biāo)生產(chǎn)、銷售白酒，山莊集團(tuán)認(rèn)為天子釀酒所生產(chǎn)的白酒侵犯了其商標(biāo)專用權(quán)，而訴至承德市中級(jí)人民法院。

原審法院認(rèn)為，原告山莊集團(tuán)的注冊(cè)商標(biāo)為“山莊”及“避暑山莊”。其注冊(cè)商標(biāo)的“莊”字，未按照現(xiàn)代漢字的書寫習(xí)慣，而采用了大寫漢字的書寫方法。而被告陳桂生授權(quán)天子釀酒使用的商標(biāo)為“避霞山莊”，在酒盒上突出了“山莊”二字，且“避霞山莊”與原告注冊(cè)的“避暑山莊”僅一字之差，讀音很相似，很容易讓消費(fèi)者誤認(rèn)為被告天子釀酒所生產(chǎn)的白酒為原告山莊集團(tuán)生產(chǎn)的“避暑山莊”牌白酒，或該產(chǎn)品與原告所生產(chǎn)的產(chǎn)品有關(guān)系，造成市場(chǎng)混亂，故本院認(rèn)定被告天子釀酒所用的“避霞山莊”商標(biāo)，侵犯了原告山莊集團(tuán)的第353990，353989，1959373注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。被告應(yīng)停止使用標(biāo)明“避霞山莊”或“山莊”的酒類包裝，并賠償損失。

陳桂生不服承德市中級(jí)人民法院作出的上述民事判決，向河北省高級(jí)人民法院提出上訴，其主要理由是：一、原審法院認(rèn)為“避霞山莊”商標(biāo)屬于商標(biāo)的初始公告，上訴人并不當(dāng)然地取得該注冊(cè)商標(biāo)使用權(quán)是錯(cuò)誤的。二、“避霞山莊”并不侵犯“避暑山莊”商標(biāo)專用權(quán)。“避霞山莊”商標(biāo)與“避暑山莊”商標(biāo)內(nèi)容來源不同?！氨芟忌角f”商標(biāo)來源于位于承德市灤平縣境內(nèi)的旅游景點(diǎn)“避霞山莊”，“避暑山莊”商標(biāo)則源于承德市聞名于世的皇家園林“避暑山莊”，那么兩處景觀均確實(shí)存在，并不沖突，兩個(gè)商標(biāo)均有合法的來源根據(jù)。“避霞山莊”商標(biāo)與“避暑山莊”商標(biāo)形式、讀音不同，不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)。被上訴人所注冊(cè)的“山莊”商標(biāo)并不包含使用在酒類商品，而且被上訴人所提“山莊”二字，上訴人己通過向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)，獲得了外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，那么上訴人使用該外觀設(shè)計(jì)是合法的，無任何侵權(quán)行為。

河北省高級(jí)人民法院認(rèn)為，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的取得應(yīng)以國(guó)家商標(biāo)局核發(fā)的《商標(biāo)注冊(cè)證》為準(zhǔn)。在“避霞山莊”商標(biāo)公告后，山莊集團(tuán)又向國(guó)家商標(biāo)局提出異議?！氨芟忌角f”商標(biāo)存在核準(zhǔn)注冊(cè)與不核準(zhǔn)注冊(cè)兩種可能性，尚未獲得國(guó)家商標(biāo)局核發(fā)的《商標(biāo)注冊(cè)證》，目前仍不屬于注冊(cè)商標(biāo)，不享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

關(guān)于“避霞山莊”商標(biāo)與“避暑山莊”注冊(cè)商標(biāo)是否近似的問題。注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成近似，不僅要看商標(biāo)的組成文字或者含義等是否近似，還要看請(qǐng)求保護(hù)商標(biāo)的顯著性及知名程度，判斷的標(biāo)準(zhǔn)是看消費(fèi)者能否混淆或者誤認(rèn)兩者產(chǎn)品的來源。雖然“避霞山莊”商標(biāo)與“避暑山莊”商標(biāo)存在區(qū)別，但整體來看二商標(biāo)，一字之差區(qū)別不夠明顯。另外，兩個(gè)商標(biāo)同處于一個(gè)地區(qū)，“避暑山莊”商標(biāo)經(jīng)過多年的經(jīng)營(yíng)，其商品在消費(fèi)者中具有一定的知名度，“避霞山莊”商標(biāo)與“避暑山莊”商標(biāo)存在于同一地區(qū)，由于其聯(lián)系電話、生產(chǎn)地址等比較接近，也會(huì)使消費(fèi)者誤認(rèn)兩者之間的商品存在某種聯(lián)系，從而產(chǎn)生誤認(rèn)。原審認(rèn)定“避霞山莊”商標(biāo)與“避暑山莊”商標(biāo)構(gòu)成近似并無不當(dāng)。

關(guān)于陳桂生、天子釀酒突出使用“山莊”兩字作為商品名稱是否構(gòu)成侵權(quán)的問題。本案中陳桂生、天子釀酒沒有依據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，規(guī)范使用其“避霞山莊”商標(biāo)。而是將該商標(biāo)中的“山莊”或者“山莊”字樣作為其所生產(chǎn)的商品名稱，突出使用在產(chǎn)品的外包裝裝潢上。相關(guān)公眾購(gòu)買天子釀酒產(chǎn)品時(shí)，首先注意是其醒目的“山莊”或者“山莊”商品名稱，該商品名稱與山莊集團(tuán)已注冊(cè)的“山莊”或者“山莊”商標(biāo)完全相同。依據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十條第一款（一）項(xiàng)規(guī)定，在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用誤導(dǎo)公眾的，屬于給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成損害的行為。陳桂生的外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)時(shí)間為2008年4、5月份，山莊集團(tuán)的“山莊”商標(biāo)注冊(cè)時(shí)間為1999年7月，“山莊”商標(biāo)的注冊(cè)時(shí)間為2002年11月，都早于陳桂生外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)時(shí)間，“山莊”、“山莊”商標(biāo)權(quán)構(gòu)成了合法的在先權(quán)利。在此情況下，如果在后權(quán)利人擅自行使權(quán)利，必然會(huì)對(duì)在先權(quán)利人的權(quán)利造成一定的傷害。為了保護(hù)在先權(quán)利，《專利法》第二十三條對(duì)在后權(quán)利做出了限定，即授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。本案中陳桂生在后的外觀設(shè)計(jì)專利與山莊集團(tuán)在先的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)相沖突，違反了上述法律規(guī)定。綜上所述，河北省高院駁回上訴，維持原判。

陳桂生與承德避暑山莊企業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛上訴案[河北省高級(jí)人民法院（2009）冀民三終字第60號(hào)]。