二、關(guān)于對(duì)幾種特殊情形下勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定問題

　　【問題⒊】勞動(dòng)者超過法定退休年齡，仍然在用人單位工作，是否可以認(rèn)定勞動(dòng)者與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系？

【解析】

一、法定退休年齡的意義

目前，對(duì)勞動(dòng)者退休年齡的規(guī)定，是現(xiàn)行有效的《國(guó)務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》（國(guó)發(fā)[1978]104號(hào)），該暫行辦法中規(guī)定的關(guān)于退休的概念、條件及待遇分別為：

（一）退休的概念

退休是為妥善安置老年工人和因工、因病喪失勞動(dòng)能力工人的生活，使他們愉快度過晚年的一項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)制度。

（二）退休的條件

符合下列條件之一的，應(yīng)當(dāng)退休：

　　⒈男年滿60周歲，女年滿50周歲，連續(xù)工齡滿10年的。（這是正常情況下的退休條件）

　　⒉從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動(dòng)或者其他有害身體健康的工作，男年滿55周歲、女年滿45周歲，連續(xù)工齡滿10年的。（這是從事特殊工種人員的退休條件）

　　⒊男年滿50周歲，女年滿45周歲，連續(xù)工齡滿10年，由醫(yī)院證明，并經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn)，完全喪失勞動(dòng)能力的。（這是病退的條件）

　　4.因工致殘，由醫(yī)院證明，并經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確定，完全喪失勞動(dòng)能力的。（這是工傷職工的退休條件）

（三）退休后的待遇

工人退休以后，每月按標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給退休費(fèi)，直至去世為止。

由此可知，設(shè)立退休制度的目的是為了保障老年勞動(dòng)者或者喪失勞動(dòng)能力勞動(dòng)者的生活，是對(duì)勞動(dòng)者生存權(quán)利的保護(hù)，并不是對(duì)勞動(dòng)者權(quán)利的限制，體現(xiàn)了社會(huì)主義制度的優(yōu)越性。勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡是應(yīng)當(dāng)退休的條件之一，但并非是應(yīng)當(dāng)退休的充分條件或者是必要條件，只是在某些情形下，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡才是辦理退休手續(xù)的必要但非充分條件。因此，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡，并不意味著勞動(dòng)者主體資格的喪失，法定退休年齡也不是推定勞動(dòng)行為能力完全喪失的年齡。

而基本養(yǎng)老保險(xiǎn)或退休金等退休待遇，只有勞動(dòng)者在符合退休條件、依法辦理退休手續(xù)的前提下才能享受。一般來講，享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的基本上已經(jīng)達(dá)到了法定退休年齡，但是，達(dá)到法定退休年齡的不一定能夠符合退休條件，享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。

二、法定退休年齡對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的影響

《勞動(dòng)合同法》于2008年1月1日起施行，《勞動(dòng)合同法》并未將勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡作為勞動(dòng)合同終止的條件，而是將勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇作為能夠滿足勞動(dòng)合同終止條件的情形之一。雖然《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡，勞動(dòng)合同終止。但是，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡后，勞動(dòng)合同并不能自行終止。如果勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡后繼續(xù)在原用人單位工作，雙方既沒有辦理勞動(dòng)合同終止手續(xù)，勞動(dòng)者也沒有辦理退休手續(xù)、享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，并且未辦理勞動(dòng)合同終止手續(xù)及退休手續(xù)是用人單位的原因造成，用人單位與勞動(dòng)者之間仍有保持勞動(dòng)關(guān)系的合意，雙方間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系仍然符合勞動(dòng)關(guān)系的法律特征的，可以認(rèn)定雙方之存在勞動(dòng)關(guān)系。這種情況下，如果用人單位主張未辦理勞動(dòng)合同終止手續(xù)或退休手續(xù)是勞動(dòng)者的原因造成的，則由用人單位對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！渡綎|省勞動(dòng)合同條例》第六十一條規(guī)定，用人單位招用已享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇人員或者達(dá)到法定退休年齡人員的，應(yīng)當(dāng)與被招用人員訂立書面勞務(wù)協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。山東省高級(jí)人民法院、山東省勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)、山東省人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于適用〈勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法〉和〈勞動(dòng)合同法〉若干問題的意見》第十五條規(guī)定，用工單位招用已超過法定退休年齡或者已享受退休待遇的人員而發(fā)生的爭(zhēng)議，不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議。根據(jù)上述規(guī)定，在目前沒有其他明確規(guī)定的情況下，對(duì)用人單位招用的、已達(dá)到法定退休年齡的人員，不宜認(rèn)定雙方間存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　【問題⒋】在建筑施工活動(dòng)中，有用工主體資格的建筑施工企業(yè)將承包的工程轉(zhuǎn)包或者分包給沒有用工主體資格的組織或者自然人，對(duì)該組織或者自然人招用的勞動(dòng)者，能否認(rèn)定與有用工主體資格的建筑施工企業(yè)之間存在勞動(dòng)關(guān)系？

【解析】

我們先來看一個(gè)在2016年8月11日《人民法院報(bào)》上公布的案例：

裁判要旨：建筑工程勞動(dòng)關(guān)系中，在具備用工主體資格的承包單位將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人的情況下，承包單位不承擔(dān)除工傷保險(xiǎn)責(zé)任以外的其他責(zé)任，亦不可將其認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。

案情：自然人卓某在某建筑公司承建的工程項(xiàng)目中從事保安工作，每晚巡邏兩小時(shí)左右，卓某的月工資為1400元，由某建筑公司通過銀行付給卓某，一直到卓某辭職。其間，某建筑公司與自然人張某簽訂了《工程施工承包協(xié)議書》，涉案工程項(xiàng)目發(fā)包給張某承建。協(xié)議書約定，由某建筑公司按照張某報(bào)送的工資單對(duì)其項(xiàng)目部的員工發(fā)放工資，所需款項(xiàng)從建設(shè)單位支付的工程款中扣除。卓某認(rèn)為其與某建筑公司之間形成了勞動(dòng)關(guān)系，雙方對(duì)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)及其他事項(xiàng)未能達(dá)成一致意見，卓某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，仲裁委對(duì)卓某的仲裁申請(qǐng)不予受理。卓某不服，向法院起訴。

裁判：法院認(rèn)為，卓某不能舉證證明某建筑公司為招工單位，僅能證明其工資由某建筑公司發(fā)放。某建筑公司能夠證實(shí)其支付工資的行為系為減少農(nóng)民工追索勞動(dòng)報(bào)酬糾紛現(xiàn)象的發(fā)生，不能證實(shí)卓某系某建筑公司的員工。建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或違法分包給實(shí)際施工人，實(shí)際施工人招用的勞動(dòng)者請(qǐng)求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動(dòng)關(guān)系的，不予支持。遂判決：駁回卓某的訴訟請(qǐng)求。判決后，卓某提起上訴后又申請(qǐng)撤回了上訴。

評(píng)析：本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)包括某建筑公司與卓某之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)關(guān)系與用工關(guān)系及勞務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定等問題。

一、用工關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的界定

根據(jù)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)［2005］12號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《通知》）第一條規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。

（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；

（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

由此可以看出，勞動(dòng)關(guān)系成立的必要條件包括“主體合法性”、“管理從屬性”、“工資支付性”、“勞動(dòng)包容性”，這幾個(gè)條件整體統(tǒng)一，缺一不可。

《通知》第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。之所以這樣規(guī)定，是為了防止非法發(fā)包、承包、轉(zhuǎn)包、分包等行為的發(fā)生。按照人社部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險(xiǎn)條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號(hào)）第七條“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動(dòng)者從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任”之規(guī)定，只是由具備用工主體資格的單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，即工傷待遇賠償責(zé)任，實(shí)際上是對(duì)《通知》第四條的修正。因此，對(duì)《通知》第四條，不宜做擴(kuò)大化解釋。所以，用工關(guān)系不等同于勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系中均存在用工。本案中，某建筑公司系建筑施工企業(yè)，其將承建的工程項(xiàng)目發(fā)包給不具有用工主體資格的自然人張某，卓某與張某之間形成了用工關(guān)系，不能等同于勞動(dòng)關(guān)系，卓某也并未成為某建筑公司的員工。

二、勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的主要區(qū)別

（一）兩者產(chǎn)生的依據(jù)不同。勞動(dòng)關(guān)系是基于用人單位與勞動(dòng)者之間生產(chǎn)要素的結(jié)合而產(chǎn)生的關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)是雙方的約定。如果雙方不存在協(xié)商訂立契約的意思表示，沒有書面協(xié)議，也不存在口頭約定，而是根據(jù)章程的規(guī)定而產(chǎn)生的一種用人單位和勞動(dòng)者之間的具有整分合一性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是勞動(dòng)關(guān)系而不是勞務(wù)關(guān)系。

（二）雙方當(dāng)事人的關(guān)系不同。勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者必須成為用人單位中的成員，遵守用人單位的規(guī)章制度，雙方之間存在領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系，反映的是一種持續(xù)性的生產(chǎn)要素結(jié)合關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系中的勞務(wù)提供者不是用人單位的成員，不受用人單位規(guī)章制度約束，雙方之間不存在領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系，反映的是一次性的商品交換關(guān)系。

（三）勞動(dòng)支配權(quán)、勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任不同。勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位組織勞動(dòng)，享有勞動(dòng)支配權(quán)，承擔(dān)勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，勞動(dòng)者與用人單位之間存在繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等附隨義務(wù)。勞務(wù)關(guān)系中，勞務(wù)提供者自行安排勞動(dòng)，一般不存在附隨義務(wù)，勞動(dòng)者自己承擔(dān)勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

以上是《人民法院法院報(bào)》公布的案例內(nèi)容。

《人民法院法院報(bào)》公布的案例具有一定的指導(dǎo)作用，今后，可以按照該案例確定的規(guī)則來處理此類案件。也就是，在建設(shè)工程施工活動(dòng)中，對(duì)不具備用工主體資格的實(shí)際施工人招用的勞動(dòng)者，不認(rèn)定與有用工主體資格的承包人、非法轉(zhuǎn)包人或違法分包人等建筑施工企業(yè)之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

需要注意的問題是：在建筑施工活動(dòng)中，通常涉及施工企業(yè)、包工頭及農(nóng)民工三方主體，其中包含的法律關(guān)系有兩種，即施工企業(yè)與包工頭之間的承攬合同關(guān)系，和包工頭與農(nóng)民工之間的雇傭合同關(guān)系，只有在這兩種法律關(guān)系能夠充分認(rèn)定的情況下，才可以不認(rèn)定施工企業(yè)與農(nóng)民工之間存在勞動(dòng)關(guān)系。如果包工頭與施工企業(yè)之間的關(guān)系非常緊密，相對(duì)固定，包工頭在招用人員、用工管理及施工過程中完全是以施工企業(yè)的名義進(jìn)行的，甚至有的施工企業(yè)沒有任何施工勞務(wù)人員，并參與了包工頭對(duì)招用人員的管理。這種情況下，是可以認(rèn)定農(nóng)民工與施工企業(yè)之間存在勞動(dòng)關(guān)系的。

　　【問題⒌】村委會(huì)、居委會(huì)等組織與其工作人員之間發(fā)生爭(zhēng)議是否屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議？

【解析】

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二條的規(guī)定，受《勞動(dòng)合同法》調(diào)整的用人單位主要包括我國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織，以及國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。

依照《城市居民委員會(huì)組織法》的相關(guān)規(guī)定，居委會(huì)是居民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，居委會(huì)的成員是由本居住地區(qū)全體有選舉權(quán)的居民或者由每戶派代表選舉產(chǎn)生。居委會(huì)的工作經(jīng)費(fèi)和來源，居委會(huì)成員生活補(bǔ)貼費(fèi)的范圍、標(biāo)準(zhǔn)和來源，由不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的人民政府或者上級(jí)人民政府規(guī)定并撥付。

村委會(huì)與居委會(huì)的性質(zhì)相似。依照《村民委員會(huì)組織法》的相關(guān)規(guī)定，村委會(huì)是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，村委會(huì)成員由民主選舉產(chǎn)生，對(duì)不脫離生產(chǎn)的村委會(huì)成員，可以給予適當(dāng)補(bǔ)貼。

因此，村委會(huì)、居委會(huì)不屬于《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的社會(huì)團(tuán)體，也不屬于《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的相關(guān)組織，不在《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的用人單位范疇之內(nèi)，與其成員之間、所聘用的工勤人員之間均不存在勞動(dòng)關(guān)系，其間所發(fā)生的爭(zhēng)議均不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議。

業(yè)主委員會(huì)與村委會(huì)、居委會(huì)的性質(zhì)相似，與其成員之間、所聘用的工勤人員之間也不存在勞動(dòng)關(guān)系。