淺析勞務(wù)承包及與工程分包、轉(zhuǎn)包的區(qū)別

北京市中聞律師事務(wù)所 徐西華

[內(nèi)容摘要]  隨著房地產(chǎn)業(yè)與建筑業(yè)的飛速發(fā)展，工程轉(zhuǎn)包、分包、內(nèi)部承包及勞務(wù)分包一直是建設(shè)工程實務(wù)中比較普遍的現(xiàn)象。其中勞務(wù)承包也存在著各種形式，合同的名稱也各異、如“包清工”、“清包”、“包工不包料”、“勞務(wù)分包”。如何正確界定勞務(wù)承包及勞務(wù)分包與工程分包、轉(zhuǎn)包的區(qū)別，一直是困擾勞務(wù)分包企業(yè)的難題。本文對勞務(wù)承包存在的各種形式及與工程分包、轉(zhuǎn)包的區(qū)別進(jìn)行分析，希望能對勞務(wù)分包企業(yè)簽訂分包合同、維護(hù)自己的合法權(quán)益有所裨益！

一．清包

1．清包概念

作為建筑市場運行中的新生現(xiàn)象，“清包人”尚不是一法律概念，也沒有相應(yīng)的法律來作專門調(diào)整，其內(nèi)涵也是處于不斷發(fā)展充實的狀態(tài)，是難以準(zhǔn)確界定的。而“清包人”的出現(xiàn)，有其產(chǎn)生的特殊背景，是靈活的用工機制與建筑企業(yè)提高效率、效益及競爭力的必然要求。

根據(jù)本公司多年的勞務(wù)承包情況，清包人的內(nèi)涵，依筆者理解，清包人一般是指在建設(shè)工程施工過程中，以一定形式為上一級工程施工主體選任、組織人員提供勞務(wù)并履行一定管理權(quán)能，接受上一級施工主體的管理與監(jiān)督，在按要求完成一定工程量后，由上一級施工主體給付相應(yīng)報酬的自然人或單位。

2．清包存在的形式

隨著我國建筑業(yè)的長足發(fā)展，其產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)也發(fā)生了深刻的變化，最為明顯的就是建筑施工企業(yè)管理層和勞務(wù)層的“兩層分離”，勞務(wù)層由原先的固定用工轉(zhuǎn)換為零散用工或臨時用工的方式，與此相應(yīng)的是大量的農(nóng)民工涌進(jìn)了城市的建筑施工行業(yè)，充任零散用工往往是他們唯一的務(wù)工方式，在此基礎(chǔ)上，其中一部分人分化成為清包人即勞務(wù)承包人。

從清包存在的現(xiàn)狀分析，清包大致可分企業(yè)自帶勞務(wù)承包、成建制的勞務(wù)分包、零散的勞務(wù)承包三種形式，所謂自帶勞務(wù)承包是指企業(yè)內(nèi)部正式職工經(jīng)過企業(yè)培訓(xùn)考核合格成為工長，勞務(wù)人員原則上由工長招募，人員的住宿、飲食、交通等由企業(yè)統(tǒng)一管理，工資由企業(yè)監(jiān)督工長發(fā)放或由工長編制工資發(fā)放表由企業(yè)直接發(fā)放，所謂成建制的勞務(wù)分包是指以企業(yè)的形態(tài)從施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)處分項、分部或單位工程地承包勞務(wù)作業(yè)，所謂零散的勞務(wù)承包是指建筑企業(yè)臨時雇傭（往往是為了一個工程項目而臨時雇傭）、不成建制的施工勞務(wù)，一定程度上可以說是臨時用工。

零散用工方式還有所不同，存在以下情形：（1）總承包人或分包人或轉(zhuǎn)包人將承建的工程的全部勞務(wù)或某部分如瓦工或木工勞務(wù)承包給某工匠，由該工匠召集、負(fù)責(zé)組織民工提供勞務(wù)；（2）分包人或轉(zhuǎn)包人將所分包或轉(zhuǎn)包的工程某部分瓦工或木工勞務(wù)承包給數(shù)個工匠，并服從分包人或轉(zhuǎn)包人的管理完成指定工作量；（3）分包人或轉(zhuǎn)包人將所承包的工程的某一項工作交某個工匠或數(shù)個工匠承包，工匠需要在指定時間完成，且服從管理、保質(zhì)保量。

3．清包人的法律地位及存在的法律關(guān)系

由于法律至今沒有明確清包人的概念，在界定清包人的法律地位時，可運用法律的解釋方法，根據(jù)清包人存在的不同形式，將清包人劃入現(xiàn)有的法律概念—工程分包人（勞務(wù)分包人）或勞動者的范疇。具體如何進(jìn)行界定，筆者認(rèn)為應(yīng)分以下情形進(jìn)行：

在自帶勞務(wù)承包形式中，建筑公司將所承建的部分工程通過簽訂承包合同的形式，交由本公司職工具體承包施工，該承包人自行招用民工，就形式而言，工程由承包人負(fù)責(zé)施工與管理，民工的報酬也是由承包人支付，這似乎在承包人與民工之間已形成了雇傭關(guān)系。但是，關(guān)鍵的問題是，該承包人系建筑公司的職工，其是以建筑公司的名義履行承包合同并與他人發(fā)生法律關(guān)系，故該承包合同應(yīng)屬于內(nèi)部承包合同。承包經(jīng)營屬企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理方式的變化，不產(chǎn)生施工合同履行主體變更問題，該承包人招用民工行為應(yīng)視為其代表建筑公司的行為，被招用的民工與建筑公司之間存在勞動關(guān)系，與承包人之間則不存在雇傭關(guān)系。

在成建制的勞務(wù)承包形式中，毋須多言，該勞務(wù)承包實質(zhì)屬于工程分包性質(zhì)，清包人地位等同于工程分包人地位。

    在零散的勞務(wù)承包形式中，根據(jù)清包人在工程施工中的地位、行使管理權(quán)能的獨立性及獲利能力等因素，可將清包人劃歸入工程分包人或雇員的概念范疇。具體而言，在前述零散勞務(wù)承包的3種情形中，第（1）種情形中的清包人可歸入工程分包人范疇，而第（2）、（3）種情形中的清包人地位則根據(jù)接受勞務(wù)作業(yè)方有無用工資格分別界定為勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系，即勞動者地位。

    第（1）種情形中，清包人負(fù)責(zé)召集、組織民工提供勞務(wù)，在勞務(wù)作業(yè)的安排與管理上較少受到上一級施工主體的干涉，而是直接決定民工的選任監(jiān)督、日常工作、勞動安全、報酬支付等事宜、行使管理權(quán)能的獨立性較強，與上一級施工主體之間不是純粹依附關(guān)系，而是相對獨立的，并且在此種承包形式中，由于總的勞務(wù)報酬額基數(shù)較大，正常情況下清包人可獲得的利益也是可觀的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出一般民工所得的報酬。清包人在工程施工中的作用之大，相類似于勞務(wù)分包企業(yè)在工程中所發(fā)揮的作用，是非典型的工程分包人。在后兩種情形中，從清包人在工程施工過程中的作用分析，清包人一般從事的是工程中單一工種的作業(yè)，其個人收入與施工效益直接掛鉤，對工程項目的承建不進(jìn)行獨立管理，而是服從上一級施工主體的管理，在指定時間內(nèi)完成所安排的勞務(wù)，僅對上一級施工主體承擔(dān)“合格”的質(zhì)量責(zé)任，而不對工程質(zhì)量承擔(dān)終生責(zé)任，可以說在工程施工中作用是非常有限的，顯然不具有工程分包人應(yīng)有的地位與作用；從清包人與民工的關(guān)系分析，清包人與民工之間并未形成勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系，判斷勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系存在與否，歷來是司法實務(wù)中的難點，其通說認(rèn)為，只要一人對另一人享有管理、監(jiān)督和支配的權(quán)利，就可以認(rèn)為其存在雇傭關(guān)系。也就是說雇傭關(guān)系之成立，自應(yīng)以選任監(jiān)督之有無為決定標(biāo)準(zhǔn)，換言之，即某人受他人之選任監(jiān)督以從事一定勞務(wù)者，即為該人之受雇人，至勞務(wù)之性質(zhì)、時間之久暫、報酬之有無、是否授予代理權(quán)，皆所不問[3]。

    首先清包人不具有用工主體資格，兩者之間不可能存在勞動關(guān)系，其次清包人雖是以自己名義選任民工，行使了一定的選任與監(jiān)督職責(zé)，但不要忘記，其是根據(jù)上一級施工主體的要求安排和管理民工提供勞務(wù)，不是真正獨立地對民工進(jìn)行選任、管理與監(jiān)督，嚴(yán)格意義上已喪失獨立的地位，清包人既然不能獨立選任與監(jiān)督，與民工之間就不會形成雇傭關(guān)系，未與民工形成雇傭關(guān)系，更遑論與上級施工主體形成分包關(guān)系；從清包的性質(zhì)分析，清包人僅僅是工費承包，上一級施工主體將勞務(wù)包給清包人，是為了調(diào)動清包人及所屬民工的工作積極性，從而提高工作效能，類似于以前企業(yè)內(nèi)部班組經(jīng)濟(jì)責(zé)任制承包，清包人也是基于追求能夠獲得較自己提供勞務(wù)所得更高的利益，而其可期待的利益就是民工實發(fā)工資額與清包工資額的差價，清包人獲得的利益是很有限的，此時若以工程分包人對其作評價，清包人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)較其權(quán)利而言定會寬泛得多，這無疑加重了清包人的義務(wù)負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致其權(quán)利義務(wù)完全失衡，顯然有違公平原則。此外從保護(hù)勞動者利益角度出發(fā)，對此類經(jīng)濟(jì)收入不理想、沒有一定積累的清包人，如仍視之為分包人，勢必因訴訟主體增加、清包人履行能力弱等因素，而使勞動者不能及時救濟(jì)，是不符合弱勢群體利益的立法精神的。故在后兩種情形中，清包人在提供勞務(wù)期間應(yīng)屬臨時性質(zhì)的勞動者，對施工期間發(fā)生的傷害事故、質(zhì)量安全問題均不能承擔(dān)責(zé)任。

    二．勞務(wù)分包

《建筑法》、《合同法》對勞務(wù)分包沒有做出具體的規(guī)定，但建設(shè)部關(guān)于勞務(wù)分包的規(guī)定、北京市《北京市建設(shè)工程勞務(wù)管理若干規(guī)定》、《北京市建設(shè)工程施工分包招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》均明確規(guī)定，勞務(wù)分包要分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的勞務(wù)分包企業(yè)，禁止將勞務(wù)分包給個人或“包工頭”。因此，以下討論的勞務(wù)分包專指勞務(wù)企業(yè)的勞務(wù)分包。

1、勞務(wù)分包的概念

　　勞務(wù)分包屬于建筑工程分包范疇，是指施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)承包人完成的活動，勞務(wù)分包是以提供勞務(wù)為目的的分包，它是承包人內(nèi)部勞務(wù)清包（包人工）的一種形式。在建筑市場中，雖然勞務(wù)分包作業(yè)屬于相對簡單的工作形式，但仍然要求應(yīng)當(dāng)具備一定的資質(zhì)。建設(shè)部在《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定中，將勞務(wù)作業(yè)企業(yè)分為十三種，對每種作業(yè)的承包人應(yīng)當(dāng)具有的資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)及作業(yè)的具體范圍做出了規(guī)定。

　　2、勞務(wù)分包的法律特征。

　　首先，勞務(wù)分包是依建設(shè)工程施工合同衍生而來，屬于總承包施工合同等合同的從合同。

　　其次，勞務(wù)分包的內(nèi)容指向的是工程的施工勞務(wù)，其發(fā)包人是建設(shè)工程總承包人，也可以是專業(yè)分包的承包人；其承包人是具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)。由于勞務(wù)合同的承包人是企業(yè)，構(gòu)成的是企業(yè)之間的法律關(guān)系；因此，勞務(wù)合同不是勞動合同。

　　再次，勞務(wù)分包的對象是計件或計時的施工勞務(wù)，主要是指人工費用以及勞務(wù)施工的相應(yīng)管理費用，勞務(wù)分包人僅提供勞務(wù)，而材料、機具及技術(shù)管理等工作仍由總承包人負(fù)責(zé)。勞務(wù)分包僅計取直接費中的人工費以及相應(yīng)管理費，這是勞務(wù)分包與工程分包在計取合同對價方面的本質(zhì)區(qū)別。

　　最后，勞務(wù)分包無須經(jīng)發(fā)包人的同意。勞務(wù)分包僅存在于施工勞務(wù)的承發(fā)包之間，其內(nèi)容的是施工勞務(wù)而非分部分項工程，勞務(wù)分包與發(fā)包人沒有直接的法律關(guān)系，總承包人或?qū)I(yè)分包的承包人發(fā)包勞務(wù)，無須經(jīng)過建設(shè)單位或總承包人的同意。

　　3、勞務(wù)分包的本質(zhì)屬性。

　　在勞務(wù)分包中，分包主體即從事勞務(wù)作業(yè)的分包人必須具有相應(yīng)資質(zhì)；分包對象是完成工程分包的勞務(wù)作業(yè)而不是分包工程本身。分包人僅提供勞務(wù)，勞務(wù)分包純粹屬于勞動力的使用，其他一切施工技術(shù)、物質(zhì)等均完全由總承包人負(fù)責(zé)。勞務(wù)分包是通過工日的單價和工日的總數(shù)量進(jìn)行費用結(jié)算的，是純粹的工費，這是勞務(wù)分包的本質(zhì)特征之一；勞務(wù)分包不發(fā)生材料、機械等費用，更不會有管理費。

　　三．工程轉(zhuǎn)包、分包、內(nèi)部承包及勞務(wù)分包的區(qū)別

　　1、工程轉(zhuǎn)包與分包的區(qū)別

　　建筑工程的轉(zhuǎn)包和違法分包為法律、法規(guī)所禁止，但在實際中又普遍存在。區(qū)別工程分包與轉(zhuǎn)包的三個基本原則：第一，承包人是否將全部工程或工程的主要部分發(fā)包給第三人。如果是，則可認(rèn)定是一種轉(zhuǎn)包行為。如果承包人在征得發(fā)包人同意后，僅是將次要工程或工程的少部分發(fā)包給第三人，并對整個建設(shè)工程進(jìn)行管理，則是合法分包。第二，承包人在將工程發(fā)包后是否對工程進(jìn)行管理。在轉(zhuǎn)包中總承包人通常收取一定的管理費后便把工程全部轉(zhuǎn)交給第三人，對于其承包后如何施工不再管理，而分包中的總包單位則需要獨立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)，并對分包的施工過程進(jìn)行管理和控制。第三，法律對二者的限制不同。建筑工程轉(zhuǎn)包為法律所禁止。但在法律限定的范圍內(nèi)，分包是合法的。其區(qū)別主要體現(xiàn)為：

　?。?）對應(yīng)主體不同。轉(zhuǎn)包發(fā)生在總承包人和轉(zhuǎn)承包人之間；分包合同則發(fā)生在總承包人與分包人之間。

　　（2）對象指向不同。轉(zhuǎn)包的對象是建設(shè)施工合同的全部工程；而分包僅指部分項的工程，是承發(fā)包合同中一部分。

　?。?）合同效力不同。轉(zhuǎn)包屬于法律法規(guī)所明確禁止的無效行為；分包屬合法行為，法律對分包并不禁止。

　　（4）對應(yīng)的義務(wù)不同。轉(zhuǎn)包合同中，總承包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等責(zé)任；而分包合同中，總承包人成立項目部，派出專業(yè)技術(shù)人員對分承包人的工作內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)督、管理和指導(dǎo)。

　　2、工程分包與勞務(wù)分包的主要區(qū)別

　?。?）工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程；工程勞務(wù)分包人是取得工程中的勞務(wù)，提供勞動力。

　?。?）工程分包單位以自己的勞動力、設(shè)備、原材料、管理等獨立完成分包工程；勞務(wù)分包人提供的勞務(wù)即勞動力要和承包人的機具設(shè)備、原材料結(jié)合。承包單位提供技術(shù)和管理，共同完成建設(shè)工程。   

　　（3）承包單位進(jìn)行分包工程，需經(jīng)過業(yè)主的同意；承包單位進(jìn)行勞務(wù)分包不需要業(yè)主同意。

　　（4）工程分包要對分包工程進(jìn)行施工中的管理，工程承包對分包人的管理是協(xié)調(diào)上的管理，基本上不干涉分包人的內(nèi)部事務(wù)，承包人的收取分包人的管理費；工程勞務(wù)分包人提供的勞動，是工程承包人工建設(shè)內(nèi)容的一部分，屬于工程承包人的內(nèi)部勞動，工程承包人要對勞務(wù)分包人提供的勞動力進(jìn)行直接管理，但不能收取管理費。

　　（5）工程分包人向工程承包人結(jié)算的是工程價款；勞務(wù)分包人向工程承包人結(jié)算的是工費，是按日的單價和工日的總數(shù)量進(jìn)行結(jié)算的。

　　3、轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包的區(qū)別

　　《最高院關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條明確規(guī)定轉(zhuǎn)包無效，第七條明確規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持?！币虼宿D(zhuǎn)包與勞務(wù)分包存在著顯著的區(qū)別：

　?。?）對象不同。轉(zhuǎn)包的對象是工程或分部分項的工程；而勞務(wù)分包僅指向工程中的勞務(wù)。在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，包括建設(shè)工程任務(wù)中的經(jīng)濟(jì)技術(shù)責(zé)任，管理責(zé)任及勞務(wù)作業(yè)任務(wù)；而勞務(wù)分包的情況下，勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人僅將其承包建設(shè)工程任務(wù)中的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)分包給勞務(wù)作業(yè)承包人。

　?。?）合同效力不同。轉(zhuǎn)包屬于法律法規(guī)所明確禁止的無效行為；而勞務(wù)分包屬合法行為，法律對勞務(wù)分包并不禁止。如前文所述《司法解釋》第七條明確規(guī)定依法進(jìn)行的勞務(wù)分包合法有效，不同于轉(zhuǎn)包，只要認(rèn)定為轉(zhuǎn)包行為均無效。

　　（3）法律后果不同。轉(zhuǎn)包的雙方對因此造成的質(zhì)量或其它問題要對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；勞務(wù)分包雙方互相按合同承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，并不共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　4、轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包的區(qū)別

　?。?）性質(zhì)不同。轉(zhuǎn)包是在平等民事主體之間進(jìn)行的，而內(nèi)部承包中發(fā)包方與承包方除具備平等民事主體間的合同關(guān)系外，還應(yīng)存在一個上下級間行政隸屬上的管理關(guān)系。

　?。?）效力不同。我國建筑法第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”所以，轉(zhuǎn)包是無效的。而內(nèi)部承包實際上是建筑企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式,是明確公司與職工權(quán)利義務(wù)關(guān)系而進(jìn)行的分工，而這種分工并不是法律和行政法規(guī)所禁止的，所以從效力的認(rèn)定上，內(nèi)部承包是成立并生效的。

　?。?）法律后果不同。轉(zhuǎn)包的雙方對因此造成的質(zhì)量或其它問題要對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；而內(nèi)部承包是一種企業(yè)的內(nèi)部經(jīng)營方式，是一種內(nèi)部分工，那么，承包人因工程對外所發(fā)生的民事行為實際上是代表或代理發(fā)包人所履行的職務(wù)行為或代理行為，則由此而產(chǎn)生的民事權(quán)利、義務(wù)都應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)，比如工程所產(chǎn)生的結(jié)算行為、債務(wù)關(guān)系、違約責(zé)任等等。

    勞務(wù)分包在建筑市場是經(jīng)常發(fā)生的行為，《建筑法》、《合同法》等法律、法規(guī)對此沒有明確的規(guī)定。2005年1月1日頒布施行了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱《司法解釋》)對勞務(wù)分包合同的合法性做了明確的規(guī)定，該《司法解釋》第七條“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持”。

    通過上述分析，工程轉(zhuǎn)包和違法分包是違法行為，勞務(wù)分包是合法行為。作為勞務(wù)分包企業(yè)，只有正確認(rèn)定勞務(wù)承包存在的各種形式，勞務(wù)分包與工程分包、轉(zhuǎn)包的區(qū)別，理清各種法律關(guān)系的存在。在自己現(xiàn)有的資質(zhì)范圍內(nèi)合法分包工程，其合法權(quán)益才能受到法律的保護(hù)。

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[4]林镥海著《建設(shè)工程施工合同司法解釋操作指南》，法律出版社，2005年版

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建筑法徐律師

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