文/應(yīng)旭升 全國建設(shè)工程優(yōu)秀法律顧問

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摘要

當(dāng)前建筑施工企業(yè)承接業(yè)務(wù)的方式多種多樣，如總承包，聯(lián)合承包等，加上轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等，建筑市場秩序比較混亂，施工企業(yè)的法律風(fēng)險空前巨大。正因為建筑市場中存在著種種不規(guī)范現(xiàn)象，為我們律師行業(yè)發(fā)展提供了廣闊的空間。作為施工企業(yè)法律顧問，我們應(yīng)指導(dǎo)企業(yè)加強施工合同履行管理，并指導(dǎo)企業(yè)準(zhǔn)確確定訴訟主體、訴訟請求、合同效力與裁判線索的查找等各方面，以降低企業(yè)法律風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：

施工合同 履行實務(wù)

一、合同履行管理

項目經(jīng)理承接工程，確實很不容易，真是要靠天時地利人和。一些大工程，項目經(jīng)理除了大量墊資，還有可能被要求打入5%-15%履約保證金。在資金風(fēng)險較大的今天，倘若自己合同管理跟不上，項目經(jīng)理損失是無可估量的。

(一)合同變更方面

施工合同的履行周期較長，少則幾月，長則數(shù)年。期間難免有變更。小的變更應(yīng)當(dāng)以業(yè)務(wù)聯(lián)系單形式體現(xiàn)，大的方面應(yīng)補簽協(xié)議予以明確。尤其是對已方不利的變更，應(yīng)該更主動與對方補簽協(xié)議。但我們應(yīng)該注意補簽協(xié)議雙方簽章應(yīng)當(dāng)與原始合同一致，否則形成陰陽合同，容易產(chǎn)生糾紛。

1999年6月，某門窗廠劉某與某施工單位簽訂了鋁合金窗分項工程分包協(xié)議。2002年1月，雙方結(jié)算完畢。2002年12月劉某以施工單位為被告要求支付工程款12萬多，其中鋁合金單價為215元/m2。

在庭審中，該公司提交一張關(guān)鍵證據(jù)：該證據(jù)是劉某于1999年6月出具給該公司項目經(jīng)理的承諾書。承諾書中載明“××項目，鋁合金15元/m2返還項目經(jīng)理”。根據(jù)施工單位理解，鋁合金單價215元/m2，扣除劉某承諾抵15元/m2，實際結(jié)算單價為200元/m2。

于是這張承諾成為雙方爭議的焦點。法院經(jīng)審理認(rèn)定，原告與被告簽訂的合同是有效合同，是明合同；原告給被告項目經(jīng)理書面承諾是暗合同。因而認(rèn)定暗合同與本案無關(guān)。這樣的認(rèn)定使被告多承擔(dān)了15元/m2。

(二)養(yǎng)成及時鑒證的習(xí)慣

有時限的文件資料和對己方有利的鑒證，決算送達(dá)，工期鑒證，材料價格鑒證等對我們施工企業(yè)都十分重要。

1、建議每一個工程項目部專人負(fù)責(zé)文件簽收，由其按時間順序編制文件簽收登記本登記入冊。其主要內(nèi)容及時鑒證，重在“及時”二字，逾期則可能喪失時機。最常見時限要求是通用條款的要求。

以七天為計算單位。首先，“一個七”主要指施工人應(yīng)提前七天書面通知兩情形：

施工人更換項目經(jīng)理或不能按時開工應(yīng)提前七天書面通知，其中不能按時開工報告送達(dá)甲方后，若48小時未答復(fù)，視為同意。

另外發(fā)包人不按時預(yù)付工程款，施工企業(yè)應(yīng)在約定期滿7天內(nèi)催討；發(fā)包單位應(yīng)在七天內(nèi)預(yù)付。否則，己方可停工。

其次，“二個七”是十四天

(1)遇合同價款調(diào)整，施工人在情況發(fā)生14天內(nèi)提出書面通知，而發(fā)包人在收到通知14天內(nèi)應(yīng)提出相應(yīng)異議，否則視為同意。

(2)工程延誤，我們應(yīng)在14天提出書面報告，而發(fā)包人在收到通知14天內(nèi)應(yīng)提出相應(yīng)意見，否則視為同意。

2、應(yīng)當(dāng)采取規(guī)范送達(dá)方式

我們的決算單，工期鑒證單等重要文件送交對方時，對方往往不愿簽收或者收到以后不給我們?nèi)魏螘嬉罁?jù)，這種現(xiàn)象很普遍也很麻煩。于是涉及送達(dá)的問題：

方法一：派人送。我們將函件交付給發(fā)包方的工程師，請他在函件復(fù)印件上寫上“原件已收?！比艄こ處煵豢虾炇?，那就讓其收發(fā)部門簽收；收發(fā)部門也不肯簽收；直接送老總。當(dāng)然發(fā)包方老總也可能以“本人不接頭”為由而拒簽。

方法二：發(fā)傳真。現(xiàn)在有些傳真機傳真效果很好，但對我們來說只能傳送一些不是特別重要文件。因為傳真件真實性在法律上很難認(rèn)定。

方法三：掛號信。雖然掛號信上加有郵局的條形碼，但是寄件人根本無法證明掛號信的內(nèi)容。另外根據(jù)郵局內(nèi)部規(guī)定，查詢掛號信業(yè)務(wù)只在一年內(nèi)辦理。超過一年的，郵局可能不受理查詢申請。

方法四：特快傳遞。我們應(yīng)將決算名稱及決算金額詳盡地寫在特快傳遞相應(yīng)欄目。不妨在封面空白處加一句：“若所收函件與題名不符，請在七天內(nèi)書面函告本公司。”由于特快傳遞是委托郵局發(fā)送的，還是有法律效力的。

方法五：公證送達(dá)方式。將我們要送的預(yù)決算書交由公證處審驗，再委托郵局特快傳遞方式送達(dá)。最后由公證處對送達(dá)內(nèi)容進(jìn)行公證，這是目前最具法律效力的方式。這體現(xiàn)了證據(jù)保全要求。

方法六：發(fā)電報。因為郵電局是按電報文字?jǐn)?shù)收費的，因此也是原始憑證。但電報只能作一些簡單情況說明，本身無法作為“預(yù)決算”的載體全文發(fā)送對方。一句話，太貴了。

(三)建立完善分包工程管理制度

1、分包合同工期、價款等重要條款的口徑，必須與總包合同保持一致。

某施工單位在山東承建某房產(chǎn)項目，其與業(yè)主所簽主合同約定本工程結(jié)算以浙江94定額為計價依據(jù)。而其中水電分包合同中對適用何定額并未做明確約定。這時水電承包商認(rèn)為，基于合同相對性，業(yè)主主合同中的浙江94定額結(jié)算條款對水電承包商無約束力，改而要求以工程所在地山東定額為結(jié)算依據(jù)。結(jié)果該總包企業(yè)就承擔(dān)了不利的法律后果。

2、分包人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)資質(zhì)。

某施工單位承接一項目后，該公司項目經(jīng)理將其中樁基分項工程分包給另一公司施工。在分包合同中，甲方是總包公司項目經(jīng)理簽字，乙方簽章處未加蓋該分包公司公章，只是簽了該分包公司項目經(jīng)理周某的大名。合同特別約定，乙方違反安全規(guī)定發(fā)生事故，總包公司不承擔(dān)責(zé)任。隱患就這樣產(chǎn)生了。周某又將工程分包給錢某，錢某雇了幾個臨時工。其中臨時工曹某在挖坑時發(fā)生意外，跌倒坑底。該臨時工住醫(yī)院搶救，花去數(shù)萬元醫(yī)藥費。2003年11月曹某以小包頭錢某為第一被告，周某為第二被告，總包公司為第三被告，要求三被告共同支付醫(yī)藥費，傷殘補助費計11萬元整?？偘鼏挝幌蚍ㄔ禾峤涣丝偘鼏挝慌c周某分包協(xié)議。總包單位認(rèn)為：因為分包合同約定若發(fā)生事故由乙方(項目經(jīng)理)自負(fù)，甲方不承擔(dān)責(zé)任。因而請求法院駁回原告對施工單位訴請。在法庭調(diào)查中，法院查明分包協(xié)議中，未加蓋分包公司公章，同時錢某不具承包資質(zhì)。因而法院判決第一，二被告支付各類損失7.7萬，由總包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

(四)完善內(nèi)部承包責(zé)任制

1、防范掛靠的法律風(fēng)險。

對施工企業(yè)來說，應(yīng)當(dāng)將項目負(fù)責(zé)人的證件變更到所在公司，并與其所屬的施工員、安全員、材料員等主要經(jīng)營管理人員簽訂勞動合同。

施工單位可考慮一方面為項目負(fù)責(zé)人預(yù)發(fā)工薪、辦理養(yǎng)老福利；另一方面可與其簽訂內(nèi)部承包合同，公司所預(yù)發(fā)的工薪由項目部最終承擔(dān)。

2、在簽訂協(xié)議時，盡可能避免管理費等術(shù)語，以避免有關(guān)部門的誤解。

某地工商局進(jìn)行建筑市場大整頓活動中，對一施工單位項目經(jīng)理稱：你是無證經(jīng)營的，是掛靠行為。其理由是該公司與他內(nèi)部約定“乙方應(yīng)上交管理費2%”，以此來認(rèn)定該項目經(jīng)理是掛靠行為，要進(jìn)行罰款。該公司據(jù)理力爭，稱他是公司正式項目經(jīng)理簽過正式勞動合同，且項目經(jīng)理證也記載為本公司人員，其管理費約定是內(nèi)部承包協(xié)議的需要，不存在掛靠行為。產(chǎn)生這件事的原因，就是有關(guān)部門誤會內(nèi)部協(xié)議中“管理費”特指掛靠。故今后的內(nèi)部承包協(xié)議應(yīng)當(dāng)明確相關(guān)術(shù)語。

(五)規(guī)范停工，及時清欠

1、應(yīng)當(dāng)做到規(guī)范停工，及時索賠。

根據(jù)通用條款約定，若發(fā)包人不及時支付預(yù)付款，進(jìn)度款，經(jīng)企業(yè)催告無效果，企業(yè)可停工。停工在操作層次方面應(yīng)這樣執(zhí)行。

第一步收集相關(guān)證據(jù)，按合同甲方應(yīng)付多少工程款；而實際財務(wù)發(fā)票體現(xiàn)出收到多少工程款。匯總一下尚欠多少工程款。

第二步以特快傳遞方式將催告函發(fā)送給甲方。這里注意三點：第一點特快傳遞的封面應(yīng)寫清關(guān)于×××工程要求及時付款，否則停工的函；第二點函件應(yīng)當(dāng)寫清楚，“截止到×年×月×日為止，貴單位共拖欠工程款××萬元，請在×年×月×日之前付清，逾期不付，我公司將予以停工。

第三步將同內(nèi)容函件發(fā)送給監(jiān)理單位，質(zhì)檢單位，建設(shè)局以起到先禮后兵的作用。

第四步時機成熟，予以停工。停工之時再次發(fā)函建設(shè)單位。

2、制定債權(quán)清理計劃，大力清除工程欠款

在我們研究勇于停工，敢于索賠，勤于中標(biāo)思路的時候，一些國內(nèi)大公司已采用了新的理念”低中標(biāo)，勤簽證，高決算“，低中標(biāo)對廣大施工企業(yè)而言，是不現(xiàn)實的。而他給我們啟示為：應(yīng)當(dāng)正視工程施工的風(fēng)險。有風(fēng)險的工程多是依法不能先使優(yōu)先權(quán)的工程。一類公有設(shè)施如金華軍分區(qū)大樓，二類公用設(shè)施如金華雙龍大橋。

據(jù)建筑部門權(quán)威人士透露，全國工程款拖欠最大的兩個客戶分別是：“政府與開發(fā)商”，政府占了50%以上。另現(xiàn)行優(yōu)先權(quán)批復(fù)規(guī)定，消費者在支付51%以上住宅房款，施工企業(yè)不得行使優(yōu)先權(quán)。因而對我們承建商住樓增加了一個新的風(fēng)險點。

很多人認(rèn)為，施工企業(yè)身上有三座大山：“壓價，墊資，拖欠”。

建議各施工單位制定債權(quán)債務(wù)清理計劃。對被拖欠工程款予以分類整理和分析。根據(jù)案件類別分別采取訴訟，調(diào)解，訂立補充協(xié)議等方案，通過公司法規(guī)部門的努力，對遺留的工程欠款或其他糾紛予以相應(yīng)處理。

具體操作步驟如下

1、財務(wù)科首先對所有被拖欠的款項進(jìn)行分類整理，將案件劃分為優(yōu)良債權(quán)和不良債權(quán)兩類。其中不良債權(quán)又可分三種：超過2年追訴時效的；沒有進(jìn)行結(jié)算的；對方無支付能力等。

2、根據(jù)整理結(jié)果分別組織相應(yīng)證據(jù)材料，充分訴前準(zhǔn)備。

3、對于不符法律規(guī)定證據(jù)進(jìn)行補充協(xié)議。對雙方無爭議的款項，我方可發(fā)出催告函。

4、訴訟之前，確認(rèn)一下債務(wù)人的資產(chǎn)負(fù)債情況。

5、對具訴訟條件的案件及時起訴。

6、已判決案件及時申請執(zhí)行。

通過以上六步，盡全力追回欠款。

二、訴前證據(jù)準(zhǔn)備

(一)企業(yè)應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，平時經(jīng)營活動是要為今后的可能訴訟收集證據(jù)，這樣管理活動就規(guī)范了。

民事訴訟法規(guī)定“誰主張，誰舉證”。建設(shè)工程合同糾紛的核心證據(jù)是建設(shè)工程合同本身，《合同法》規(guī)定，建設(shè)施工合同應(yīng)采用書面形式。雙方協(xié)商同意并簽字認(rèn)可的有關(guān)修改合同文件、洽談記錄、會議紀(jì)要、補充紀(jì)要、電報以及業(yè)務(wù)聯(lián)系單、工程決算審定書等都是合同組成部分。實務(wù)操作中，應(yīng)注重關(guān)鍵證據(jù)的保全。因發(fā)包人資金不到位，造成停工，在發(fā)包人不愿出具任何書面憑證情況下，為了防范于未然，承包人可書面催款。主要內(nèi)容為“不付工程款，即將停工。”而催告款內(nèi)容交公證處核對，在其監(jiān)督下發(fā)送給發(fā)包單位，最后由公證處出具公證文書。

(二)企業(yè)應(yīng)選擇起訴的最佳時機，最佳時機包括如下幾個條件。1．涉案工程已驗收并交付使用；2．雙方已經(jīng)結(jié)算并簽字蓋章。

三、訴訟主體確定

(一)一般而言，建設(shè)工程合同糾紛的當(dāng)事人指發(fā)包人與承包人。

企業(yè)可按合同約定確定相應(yīng)的對方當(dāng)事人。但企業(yè)本身主體又較為復(fù)雜，設(shè)有子公司、分公司、工程處、項目經(jīng)理部：其中子公司具備獨立法人資格，有權(quán)成為民事訴訟的原告或被告。而分公司、工程處是否能成為民訴主體，要看是否經(jīng)工商部門登記：而項目經(jīng)理部不具法人資格，也非獨立核算的內(nèi)部機構(gòu)，無權(quán)以自己的名義起訴與被訴。另施工企業(yè)名稱變更情況較多，訴訟中應(yīng)以變更后的經(jīng)濟實體為訴訟當(dāng)事人，并提供工商變更登記資料。被告主體錯誤時，在起訴標(biāo)的較大情況下，原告人與其撤訴后重新起訴，倒不如被駁回起訴。原告起訴時，如被告屬企業(yè)法人時，原告不提供企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照不影響法院審理判決；如被告屬企業(yè)法人分支機構(gòu)，則原告應(yīng)提交被告已經(jīng)工商部門注冊的依據(jù)，否則法院很可能以“原告末充分舉證證明被告已經(jīng)工商部門登記，從而無法證明被告具合格主體資格”為由，駁回原告起訴、

(二)工程掛靠的訴訟主體確認(rèn)。

1．工程欠款糾紛。應(yīng)當(dāng)以實際施工人、被掛靠單位為共同原告。若被掛靠單位不愿起訴的，實際施工人可單獨起訴。

2．工程質(zhì)量糾紛。應(yīng)當(dāng)以實際施工人，被掛靠單位為共同被告；兩單位對質(zhì)量責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。

(三)聯(lián)合承包的訴訟主體確認(rèn)：兩個以上的承包人聯(lián)合承包工程，由其中一方與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛，則其他聯(lián)合方應(yīng)列為本案共同原被告。

(四)合作建設(shè)，合作開發(fā)的訴訟主體確認(rèn)；若合作方對合作標(biāo)的享有共同權(quán)益的，且合作一方與承包人簽訂承包合同糾紛而訴訟的，其他合作建設(shè)方為共同原被告。

(五)涉及分包的主體確認(rèn)：因分包單位原因致使建設(shè)單位發(fā)生損失的，建設(shè)單位以總包單位為被告，直接向總包單位索賠。而總包單位承擔(dān)責(zé)任后，可以以有責(zé)任的分包單位為對方當(dāng)事人，另行提起訴訟。

(六)產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)的主體確定：工程質(zhì)量不合格造成第三人財產(chǎn)人身損害的，受害人為原告，而確認(rèn)對方當(dāng)事人時應(yīng)區(qū)分涉案工程是否已交付。在工程交付前，以承包人為被告；在工程支付后，以發(fā)包人為被告。

(七)施工人侵權(quán)的主體確認(rèn)：施工期間因承包人過錯致人損害，如在公共場所，道旁或地上挖坑，安裝地下設(shè)施，未設(shè)明顯標(biāo)志和未采取安全措施致第三人損害的，以承包人為被告，而發(fā)包人不列為被告。

四、訴訟請求的確立與法院主管管轄

(—)訴訟請求確立的基礎(chǔ)是合同價款。而不同價款方式約定，導(dǎo)致最終訴訟請求不同。合同價款方式有固定價格，可調(diào)整價格，成本加酬金三種。

在工程總造價巳定，對方陸續(xù)交付部分工程款情況下。若我們?nèi)鄙賹Ψ綄嵡饭こ炭畹淖C據(jù)．可以以總造價為標(biāo)的起訴之。被告為了減輕自己民事責(zé)任，必然提供相應(yīng)證據(jù)證明其已付工程款，最終法院會按雙方證據(jù)綜合裁判。

(二)基于施工企業(yè)被動交易地位，現(xiàn)行立法對施工企業(yè)權(quán)益保護(hù)有所加強?！逗贤ā返?86條規(guī)定：建設(shè)工程承包人享有工程折價拍賣后的優(yōu)先受償權(quán)。2002年6月最高院作出了關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)呐鷱?fù)。根據(jù)該批復(fù)規(guī)定，施工企業(yè)行使優(yōu)先受償權(quán)期限從工程竣工之日或合同約定竣工日起算只有6個月，而行使該權(quán)利往往通過法院實現(xiàn)。因而施工企業(yè)在確認(rèn)訴請時，特別應(yīng)加一條“請求判令原告享有對涉案工程的優(yōu)先受償權(quán)”。

(三)級別管轄變通：根據(jù)民事訴訟法第？25條規(guī)定，當(dāng)事人約定不得違反級別管轄。但實際操作中，仍可靈活變通?？赏ㄟ^虛增標(biāo)的額以提高級別管轄；也可以分解標(biāo)的，立案后再追加請求的方案降低級別管轄。

五、調(diào)解策略

調(diào)解意味著雙方在利益上的妥協(xié)、讓步。作為原告人最擔(dān)心的是，原告人在利益上作出讓步后，被告人又不履行和解協(xié)議，致使原告人已放棄的訴請無法恢復(fù)?！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》中關(guān)于附條件法律行為的相應(yīng)規(guī)定給我們帶來了啟發(fā)。若被告當(dāng)前無法足額清償，但之后就可能有設(shè)備變賣款，拆遷補助款和保險賠款等未來現(xiàn)金流入?？煽紤]分期歸還方案：在制定方案時我們可巧妙地設(shè)計附條件成就條款。第一期付款既要體現(xiàn)我方重大讓步，又要讓被告實際上無法完全履行，追加一句話：“若一期不履行，原告可全額提前申請執(zhí)行”。這就是附條件法律行為的體現(xiàn)。

也有這樣一種情況，被告在較長時間內(nèi)無可供履行財產(chǎn)，而又愿意和解，為表誠意，我方必須讓一步。一般而言，調(diào)解協(xié)議多是這樣表述：“被告欠原告本金x元．利息Y元；原告自愿放棄利息Y元；而本金x元應(yīng)在x年x月x日前付清”，如此寫法可能導(dǎo)致在被告不完全履行協(xié)議時，利息請求無法恢復(fù)。故我方應(yīng)調(diào)整調(diào)解協(xié)議的書寫順序?！氨桓媲吩姹窘餢元，利息Y元；其中本金？X元由被告X年X月X日之前付清；若被告完全履行本協(xié)議，原告自愿放棄利息Y元。”

六、合同效力確定

目前人民法院在審理該類合同糾紛時，往往通過合同效力確認(rèn)，各方違約行為的認(rèn)定來引導(dǎo)建設(shè)市場健康發(fā)展。

(一)一般合同生效條件：行為人具相應(yīng)民事行為能力；意思表示真實；不違反法律、公共利益等。而建設(shè)工程合同還應(yīng)滿足下列條件：行為人具相應(yīng)的締約能力；符合基建程序。

(二)常見無效情形：(1)合同主體不具建筑活動主體資格；(2)違反國家規(guī)定程序與國家批準(zhǔn)計劃；(3)全部工程予以轉(zhuǎn)包；(4)全部工程以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人；(5)總承包人私自將部分工程分包；(6)分包單位再分包或分包單位無相應(yīng)資質(zhì)。

(三)似乎無效，卻是有效情形：(1)簽約時未取得土地使用權(quán)證、規(guī)劃許可證、報建手續(xù)時，去補辦手續(xù)前無效；在審理期間補辦應(yīng)有效。(2)簽約時未取得土地證，但已審查被批準(zhǔn)用地，為有效。(3)超過《規(guī)劃許可證》范圍的合同是否無效，看是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。(4)超越資質(zhì)締約，在滿足以下條件為有效：屬于《資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定上浮到建設(shè)項目要求相符的等級條件；質(zhì)量驗收合格；結(jié)算價款按原約定等級結(jié)算時合同有效。(5)跨地區(qū)承攬，未辦外來企業(yè)承包許可證的，手續(xù)不全，但不違反建筑法強行規(guī)定，仍有效。(6)應(yīng)招標(biāo)未招標(biāo)工程，發(fā)包人直接發(fā)包，承包人有相應(yīng)資質(zhì)，且已履行的，應(yīng)認(rèn)定有效。

(四)無效條款：(1)國家投資建設(shè)的重大工程，且由國家對工程款依法結(jié)算的。若承包人與發(fā)包人自行約定結(jié)算條款無效。(2)分包人與總包人約定：“總包人應(yīng)付分包人的工程款，待發(fā)包人支付給總包人后再予以支付?！边@樣的約定勢必增加社會三角債情況。法院一般不認(rèn)為該條款為附期限的法律行為，而認(rèn)定無效。

七、民事責(zé)任

施工合同歸責(zé)原則為嚴(yán)格責(zé)任，只要一方有違約行為，不論是否存在主觀過失或故意，都應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。具體有如下幾種：

(一)發(fā)包人未及時撥付進(jìn)度款時：(1)承包人應(yīng)按書面催告發(fā)包人，發(fā)包人在催告函的合理期限內(nèi)未付清的，承包人可以順延工期，并可要求賠償停工損失。(2)但承包人雖提出口頭異議但仍繼續(xù)施工的，發(fā)生糾紛后承包人要求發(fā)包人承擔(dān)此違約責(zé)任時，因承包人舉證不充分故而不予支持。

(二)中途停工：誰引起停工由誰承擔(dān)。

(三)隱蔽工程：隱蔽工程經(jīng)雙方驗收后，承包人繼續(xù)施工而發(fā)現(xiàn)隱蔽工程存在質(zhì)量問題造成損失，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)過錯責(zé)任；若屬設(shè)計單位、監(jiān)理單位有過錯的，應(yīng)按過錯大小各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

(四)三無工程被責(zé)令停工的，承包人仍按發(fā)包人要求繼續(xù)施工，其損失主要部分由發(fā)包人承擔(dān)，次要部分由承包人承擔(dān)。

(五)固定造價合同。遇到建材漲價風(fēng)險時處理。

漲價屬正常市場風(fēng)險的，漲價部分由承包人自理。漲價超過正常市場風(fēng)險的，承包人可要求增加工程價款。但是實務(wù)中很難認(rèn)定，漲價風(fēng)險是否屬正常市場風(fēng)險，因而固定造價合同不太可能追加工程價款。

(六)逾期交付，承包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。發(fā)包人可按合同約定要求承包人支付約定違約金。倘若發(fā)包人損失超過違約金的，發(fā)包人可要求對方賠償。但作為違約金具有補償性質(zhì)，其罰懲性不強。故發(fā)包人要求賠償金額不得超過雙方締約時可預(yù)見限額。

(七)提前使用問題。工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人提前使用，擅自使用所致質(zhì)量等問題由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。若承包人原因造成的，由承包人負(fù)責(zé)。但需明確的，即使是發(fā)包人擅自使用，也不免除承包人在合理期間對工程結(jié)構(gòu)、基礎(chǔ)工程的質(zhì)量責(zé)任。

(八)竣工驗收合格后，承包人應(yīng)將工程及資料交付發(fā)包人。

實際工作中，常發(fā)生承包人因為發(fā)包人未付清工程款而拒交工程的情況。發(fā)包人無法行使占有、處分權(quán)利的損失，由承包人承擔(dān)。

但值得一提的是在發(fā)包人未付清工程款之前，承包人拒交工程的，對承包人還是有好處的。按照最高院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)呐鷱?fù)，同一工程有優(yōu)先權(quán)，抵押權(quán)的，優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)。建設(shè)價款可就標(biāo)的拍賣款，變賣款享有優(yōu)先受償權(quán)。而進(jìn)行變賣的前提，承包人仍占有、支配工程。

(九)拒絕驗收問題：工程竣工后，約定驗收期滿，發(fā)包人拒絕驗收，承包人可單方與有關(guān)部門組織驗收，驗收費用各半承擔(dān)。若因發(fā)包人拒絕提供驗收資料、文件，致使無法驗收的，視為發(fā)包人對工程已驗收合格。

(十)拖欠工程款：利息從應(yīng)付工程價款之日計付，當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：

1、建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；

2、建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

3、建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

八、執(zhí)行線索查尋及執(zhí)行新動向

作為建筑企業(yè)的法律顧問，應(yīng)拋棄律師重審判，輕執(zhí)行的工作風(fēng)格。應(yīng)當(dāng)對案件的全情予以通盤考慮，及時收集財產(chǎn)線索。

(一)執(zhí)行線索查找。1．工商資料。我們可到工商主管部門查閱、復(fù)制對方當(dāng)事人工商登記資料。尤其應(yīng)側(cè)重于其財務(wù)報表真實性分析及銀行開戶情況的分析。當(dāng)然在查詢工商資料前，應(yīng)了解各工商局之間的內(nèi)部分工。2．房地產(chǎn)資料。我們可通過房地產(chǎn)主管部門獲知對方當(dāng)事房產(chǎn)登記的具體資料。3．人民銀行。通過人行可以查詢相關(guān)單位的基本結(jié)算戶，及已備案的非基本結(jié)算戶開戶情況。知道開戶銀行及賬號后，便可對之申請保全措施。4，城市建設(shè)檔案館。

(二)執(zhí)行新動向。傳統(tǒng)執(zhí)行措施多集中為查封基本結(jié)算戶，查封拍賣不動產(chǎn)、動產(chǎn)，具有局限性。如基本結(jié)算戶是否有足額資金具一定偶然性；拍賣資產(chǎn)時間長手續(xù)煩?，F(xiàn)司法實踐中正不斷完善執(zhí)行措施。如查封被執(zhí)行人交納水費、電費的專用賬戶，及儲稅專柜款項。在法學(xué)理論上這也是行得通的，被執(zhí)行人將款項打入儲稅賬戶，在地稅局未劃走該款項之前，其所有權(quán)仍屬被執(zhí)行人所有，仍屬可執(zhí)行財產(chǎn)。另外，施工企業(yè)交存于建設(shè)主管部門的民工工資保障金，外地企業(yè)進(jìn)城保證金可采用財產(chǎn)保全措施。

參考文獻(xiàn)：

1、王桂芳《如何將索賠進(jìn)行到底》見《施工企業(yè)管理》雜志2005年第11期

2、李仁杰《加強法務(wù)建設(shè)，促進(jìn)企業(yè)發(fā)展》見《浙江建筑業(yè)》雜志2006年第6期

3、應(yīng)旭升《企業(yè)如何解決拖欠》見《建筑》雜志2005年第8期

4、葉炳榮《合同管理筑起民企維權(quán)防線》見《施工企業(yè)管理》2006年第9期

5、景紅雁《施工企業(yè)合同簽訂和履行中存在的問題及對策》見《經(jīng)濟師》2001年第8期

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