編者注

法律是穩(wěn)定的，世界卻是瞬息萬變的。在辦案中，經常碰見一些問題，難以從刑法概括性條文中找到公認答案。檢言君請到幾名在類案辦理上有豐富經驗的公訴人，結合現行有效司法解釋，對這些疑難問題進行梳理總結。今天，首先為您帶來職務犯罪篇。

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黨和政協機關中

國家工作人員的認定

國家機關的最低一級為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)），與此對應，在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上中國共產黨機關、人民政協機關中從事公務的人員應視為國家機關工作人員。具體言之，這里的“黨和政協機關”，包括中國共產黨中央委員會和全國政協，省、自治區(qū)、直轄市、市、縣（區(qū)）、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）黨委和政協，不包括基層黨支部以及公司、企業(yè)等單位中的黨組織。

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國家出資企業(yè)與

國有公司、企業(yè)的區(qū)別

2010年“兩高”《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下稱《國企職務犯罪意見》）明確，國家出資企業(yè)包括“國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業(yè)，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司?！?/p>

刑法中的國有公司、企業(yè)僅限于國有獨資公司、企業(yè)。故國家出資企業(yè)不一定是國有公司、企業(yè)。

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國家出資企業(yè)

的性質界定

《國企職務犯罪意見》明確三點原則性意見：一是國家出資企業(yè)不清楚的，遵循“誰投資、誰擁有產權”的原則進行界定；二是企業(yè)注冊登記中的資金來源與實際出資不符的，根據實際出資情況確定企業(yè)的性質；三是企業(yè)實際出資情況不清楚的，可以綜合工商注冊、分配形式、經營管理等因素確定企業(yè)的性質。

下列情形一般可以視為國家出資企業(yè)：一是由國家出資企業(yè)以銀行貸款或者借款等形式籌措資金開辦的公司、企業(yè)；二是由國家出資企業(yè)擔保借款創(chuàng)辦、按照國家出資企業(yè)注冊和經營管理的公司、企業(yè)；三是國家出資企業(yè)開辦、按照國家出資企業(yè)注冊和經營管理，以所開辦的公司、企業(yè)名義籌措資金開展經營的公司、企業(yè)。

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國家出資企業(yè)中

有委派權的機構

《國企職務犯罪意見》：經國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。

這里的組織，除國有資產監(jiān)督管理機構、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位之外，主要指上級或者本級國家出資企業(yè)內部的黨組織、黨政聯席會等。

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受賄犯罪中的

特定關系人理解

認定是否屬于“特定關系人”，關鍵在于該第三人是否與國家工作人員有共同利益關系。對于共同利益關系的理解，應注意把握兩點：一是共同利益關系主要是指經濟利益關系，純粹的同學、同事、朋友、戰(zhàn)友關系不屬于共同利益關系；二是共同利益關系不限于共同財產關系，“特定關系人”的范圍，明顯要寬于《經濟犯罪紀要》基于共同財產關系所確定的近親屬的范圍，“利益關系”不能跟“財產關系”畫等號，也不應局限于對受賄款物的共同占有。

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利用影響力受賄罪中

“關系密切人”范圍

對于“關系密切人”，實踐中在具體理解為凡是與國家工作人員有血緣、親屬關系，或者不存在親屬關系但屬情夫、情婦關系的，或者彼此是同學、戰(zhàn)友、老部下、老上級或者老朋友，交往甚密，能夠對國家工作人員形成影響的，都應當認定為“關系密切人”。

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貪污罪對象范圍

一是貪污罪的對象不以單位的既定財產為限，應歸單位所有的收入及財產性利益也應納入貪污罪的對象范圍。

二是實際處于單位占有、管理、控制之下的財產，即便是違法、違規(guī)取得的，也可以認定為貪污對象。

三是貪污對象不以動產為限，不動產在特定情形下也可以成為貪污的對象。

四是槍支彈藥、危險品、鴉片煙毒等違禁品在一定條件下也可以成為貪污的對象。

五是以用國有企業(yè)虧損來彌補個人損失的手段占有國有財物，也是非法占有的一種行為。

8

國有公司、企業(yè)工作人員

瀆職犯罪對象的擴張

《國企職務犯罪意見》第4條第1款：國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產處置過程中嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規(guī)定，以國有公司、企業(yè)人員失職罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪定罪處罰。

刑法第168條原規(guī)定為“造成國有公司、企業(yè)破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的”，被意見調整為“致使國家利益遭受重大損失的”。據此，造成國有控股、參股公司重大經濟損失的同樣可以構成本罪。

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企業(yè)改制中職務犯罪

數額的計算

《國企職務犯罪意見》：“貪污數額一般應當以所隱匿財產全額計算；改制后公司、企業(yè)仍有國有股份的，按股份比例扣除歸于國有的部分。”正確理解本規(guī)定，需注意把握以下幾點：（1）原則上應全額計算；（2）作為例外，國有股份所占比例部分予以扣除；（3）行為人在改制前企業(yè)已經占有股份的，不影響貪污數額的認定。

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“利用職務上的便利”

“利用工作上的便利”

“利用職務上的便利”，只能是指向行為人利用其職責范圍內的主管、管理、經手公共財物的便利條件；無論是行為人主管、管理、經手公共財物，都是由行為人所負擔的職責所產生。

如果行為人利用與自己職責、職權無直接關系或者說不是以職責為基礎的便利條件，如僅僅因為在某單位工作而熟悉作案環(huán)境、憑借系工作人員的身份而易于進入他人保管公共財物的場所、較易接近作案目標或者因為工作關系熟悉本單位其他人員的職務行為的操作規(guī)程等便利條件侵占本單位公共財物，就不屬于“利用職務上的便利”，由此實施的犯罪，應當根據行為人侵占財物的具體手段性質以盜竊罪、詐騙罪等犯罪論處。

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非法取得職務不影響

“利用職務上的便利

最高人民法院研究室2004年3月30日給北京市高級人民法院的《關于對行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員并利用職務上的便利侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為如何使用法律問題的答復》指出：

“行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務后，又利用職務上的便利事實侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構成犯罪的，應當分別以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任，實行數罪并罰。”該規(guī)定，對于非法取得國家工作人員職務后利用職務上的便利實施相關犯罪的情形，具有適用法律的指導意義。

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事后受賄

司法文件的適用

2016年兩高《關于貪污賄賂辦理刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪污賄賂問題解釋》）第13條規(guī)定“履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的”，此前最高人民法院《關于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復》規(guī)定國家工作人員離職、退休后收受財物，認定受賄需以離職、退休之前即國家工作人員身份存續(xù)期間有事先約定為條件。”二者并不沖突，前者同樣受后者約束，不能認為新解釋修改了前文件。

對“事先約定”的內容不應要求過于明確，應結合案情來綜合考慮，“事先約定”內容即使含糊，但指向明確，仍可以認定。兩高2007“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下稱《受賄意見》）規(guī)定“利用職務便利為他人謀利，離職前后連續(xù)收受財物的屬于受賄”。離職前后連續(xù)收財物的，在客觀上足以表明國家工作人員在離職前與請托人有約定，因此，這一規(guī)定與《批復》規(guī)定的原則是一致的。

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交易形式受賄與

優(yōu)惠購物的區(qū)別

關鍵在于準確理解“明顯低于市場的價格”，受賄與國家工作人員的職務行為有關聯性和對價關系。結合《受賄意見》的有關規(guī)定，認定以優(yōu)惠購物形式的受賄要同時具備兩個條件：一是這種優(yōu)惠只針對國家工作人員，不具有普遍性，其他社會公眾不能享受同等的優(yōu)惠待遇。根據商品經營者事先設定的各種優(yōu)惠交易條件，以優(yōu)惠價格購買商品的，不屬于受賄。二是這種優(yōu)惠價格明顯低于市場價。所謂“明顯”是指優(yōu)惠的價格與物品的正常市場價格非常懸殊，甚至低于成本價，違反價值規(guī)律的等價交換原則。

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股權受賄

價值計算日

收受時股票已經上市，受賄數額按收受當日該股票交易價格計算；收受時股票沒有上市但案發(fā)時已經上市的，受賄數額仍應按收受股票時的股票票面數額認定，如市價高于股本金，則差額部分可作為非法所得予以追繳。

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及時退贓

認定時間點

受賄罪侵犯的主要是國家工作人員職務的廉潔性，國家工作人員利用職務上的便利，為他人謀取利益，并已收受財物的，一般應當認定為受賄罪的既遂。但國家工作人員收下他人財物后，或者發(fā)現暗中所送財物、家屬代收財物后，及時退還或者上交的，因其主觀上沒有接受財物的受賄故意，不能以犯罪論處。需要注意的是，這里的“及時”并非僅限于當時當場，如果國家工作人員主觀上有退還或者上交的意思，但因為客觀原因未能立即退還或者上交，在客觀障礙消除后立即退還或者上交的，也應當視為“及時”。

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瀆職罪與受賄罪競合

問題的處理例外

《貪污賄賂問題解釋》第17條：國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數罪并罰。例外規(guī)定如下：

《中華人民共和國刑法》第399條：司法工作人員收受賄賂，有徇私枉法、枉法裁判、執(zhí)行判決、裁定失職和執(zhí)行判決、裁定濫用職權犯罪行為，同時又構成受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

《國企職務犯罪意見》：國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產處置過程中，行為構成國有公司、企業(yè)人員失職罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪定罪處罰，以及徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪，同時又構成受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。